BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 110/03 Verk374ndet am: 29. Juni 2006 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Ichthyol II MarkenG 247 14 Abs. 2 Nr. 2, 247 25 Abs. 2 Wird die 344ltere Marke lediglich f374r einen Teil der Waren, f374r die sie eingetragen ist, benutzt, so gilt sie zur Beurteilung der Waren344hnlichkeit im Kollisionsfall le-diglich f374r diesen Teil als eingetragen. Gibt es f374r die mit der Marke versehenen Arzneimittel verschiedener Anwendungsgebiete keinen gemeinsamen speziel-len Begriff, kommt f374r die Beurteilung der Waren344hnlichkeit im Kollisionsfall nur das jeweilige Mittel mit seinem Anwendungsbereich in Betracht. Unerheblich ist, in welchem Umfang die Nichtbenutzung zu einer L366schung f374hren m374sste. BGH, Urt. v. 29. Juni 2006 - I ZR 110/03 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 6. April 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesge-richts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 6. M344rz 2003 wird auf Kosten der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin, ein im Jahr 1884 gegr374ndetes mittelst344ndisches pharma-zeutisches Unternehmen, stellt medizinische Pr344parate auf der Basis von sulfo-nierten Schiefer366len her und vertreibt diese. Ihre T344tigkeit begann mit der Ent-wicklung und Herstellung eines in der Dermatologie einsetzbaren Rohstoffs mit dem Namen "Ichthyol". Inzwischen umfasst das Sortiment der Kl344gerin eine Reihe weiterer Pr344parate, die nicht nur 344u337erlich aufgetragen werden, sondern auch in den Darreichungsformen Tablette, Kapsel und Z344pfchen f374r die Berei-che Dermatologie, Gyn344kologie, Orthop344die und Urologie angeboten werden. Unter der Bezeichnung "Ichthyol" vertreibt die Kl344gerin einen Rohstoff als Re- 1 - 3 - zeptursubstanz und eine Salbe als rezeptfrei in Apotheken erh344ltliches Fertig-arzneimittel. Sie verwendet die Bezeichnung "Ichthyol" au337erdem auf ihren wei-teren Pr344paraten in Form ihres auch als Wort-/Bildmarke Nr. 617 931 mit Zeit-rang vom 24. Dezember 1963 f374r Arzneimittel, chemische Erzeugnisse f374r Heil-zwecke und Gesundheitspflege, pharmazeutische Drogen sowie weitere Waren gesch374tzten Firmenlogos (farbig angelegtes auf der Spitze stehendes Quadrat mit der die Diagonale f374llenden Schrift "Ichthyol"). Die Kl344gerin ist dar374ber hin-aus Inhaberin zweier Wortmarken "Ichthyol" (Nr. 10 764 mit Zeitrang von 1895, gesch374tzt f374r aus schwefelhaltigen Kohlenwasserstoffen hergestellte chemische und pharmazeutische Produkte, und Nr. 97 437 mit Zeitrang vom 18. Februar 1907, gesch374tzt f374r eine Vielzahl von Waren aus unterschiedlichen Warenklas-sen, unter anderem auch f374r Arzneimittel, chemische Produkte f374r medizinische und hygienische Zwecke, pharmazeutische Drogen und Pr344parate). Die Bezeichnung "Ichthyol" wird von der Kl344gerin als verk374rzter Bestand-teil ihres Firmennamens im t344glichen Gebrauch verwendet. Im Jahr erwirtschaf-tet sie mit ihrer gesamten Produktpalette einen Umsatz von etwa 18 Mio. 200. Auf die "Ichthyol"-Salbe entfiel im Jahre 1995 ein Umsatz von 77.000 DM. 2 Die Beklagte, ein amerikanisches Unternehmen, das sich mit der Ent-wicklung neuer Krebsbehandlungsmittel und -therapien befasst, meldete am 28. April 1994 beim Deutschen Patentamt die Marke "ETHYOL" f374r in der Krebsbehandlung in Verbindung mit Chemo- und Strahlentherapie zu verabrei-chende therapeutische Arzneimittel an. Die Kl344gerin legte hiergegen Wider-spruch gem344337 247 5 Abs. 4 Satz 1 WZG ein. Inzwischen ist das Warenverzeichnis der Marke "ETHYOL" auf "therapeutische in Verbindung mit Chemo- und Strah-lentherapie mittels Injektion zu verabreichende, verschreibungspflichtige Arz-neimittel in der Krebsbehandlung" beschr344nkt worden. Am 29. M344rz 1996 mel-dete die Beklagte au337erdem die Marken "Eth-YOL Essex Pharma", "Eth-YOL 3 - 4 - U.S. Bioscience" und "Eth-YOL" f374r in Verbindung mit Chemo- und Strahlenthe-rapie bei der Behandlung von Krebs zu verabreichende pharmazeutische Er-zeugnisse an. 4 Noch vor der Eintragung der Marke "ETHYOL" lie337 die Beklagte ein Pr344-parat unter dieser Bezeichnung durch ihre Lizenznehmerin Essex Pharma auf dem deutschen Markt einf374hren. Vertrieben wird "Ethyol" als Trockensubstanz mit dem Inhaltsstoff "Amifostin", welcher gegen Zytotoxizit344t ionisierender Strahlen - in der Strahlentherapie - sowie alkylierende Substanzen und Platin-analoga - in der Chemotherapie - sch374tzt. Es handelt sich um ein verschrei-bungspflichtiges hochspezialisiertes Arzneimittel, das die Linderung der starken k366rperlichen Belastungen, die mit der Chemo- oder Strahlentherapie in der Krebsbehandlung einhergehen, bezweckt. Die auf dem Markt angebotene Ver-packungseinheit Ethyol (drei Injektionsflaschen mit je 1000 mg Trockensub-stanz) kostet rund 1.000 200. Die Kl344gerin hat sich aus den genannten Marken "Ichthyol" sowie ihrem Firmenschlagwort gegen die Benutzung der Bezeichnung "ETHYOL" in jeder Schreibweise gewandt und R374cknahme der Markenanmeldungen der Beklagten begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, dass angesichts des hohen Bekannt-heitsgrades der eingef374hrten Marke "Ichthyol", der deshalb ein weiter Schutzbe-reich zukomme, eine Verwechslungsgefahr gegeben sei. Bereits die 334berein-stimmung in der Lautfolge "thyol" reiche hierf374r aus. Die erforderliche Waren-344hnlichkeit sei schon deshalb gegeben, weil die sich gegen374berstehenden Zei-chen jeweils f374r Arzneimittel verwendet w374rden. Auch die von der Beklagten angemeldeten Marken in den unterschiedlichen Schreibweisen begr374ndeten eine Verwechslungsgefahr mit den Klagekennzeichnungen. Die Beklagte h344nge sich an den guten Ruf von "Ichthyol" an. Auf das derzeitige, eng begrenzte An-wendungsgebiet f374r "Ethyol" k366nne nicht abgestellt werden, weil die Beklagte 5 - 5 - f374r sich in Anspruch nehme, die Marke auch f374r weitere Anwendungsgebiete zu verwenden. 6 Die Kl344gerin hat beantragt, 1. die Beklagte unter Androhung n344her bezeichneter Ordnungs-mittel zu verurteilen, es zu unterlassen, die Bezeichnung "ETHYOL", auch in der Schreibweise "Eth-YOL", in Alleinstellung oder in Kombination mit Firmenna-men wie "U.S. Bioscience" oder "Essex Pharma" auf Arzneimit-teln, insbesondere auf therapeutischen, in Verbindung mit Chemo- und Strahlentherapie zu verabreichenden Arzneimitteln in der Krebsbehandlung oder auf deren Aufmachung oder Ver-packung anzubringen, unter dem Zeichen "ETHYOL", auch in den genannten Schreibweisen und Kombinationen mit Firmen-namen, diese Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, unter dem Zei-chen "ETHYOL", auch in den genannten Schreibweisen und Kombinationen mit Firmennamen, diese Waren einzuf374hren oder auszuf374hren, zur Nutzung dieses Zeichens "ETHYOL", auch in den genannten Schreibweisen und Kombinationen mit Firmennamen, f374r diese Waren Lizenzen zu erteilen oder das Zeichen "ETHYOL", auch in den genannten Schreibweisen und Kombinationen mit Firmennamen, in Gesch344ftspapieren, An-k374ndigungen, Preislisten, Gesch344ftsbriefen, Empfehlungen, Rechnungen und dgl. oder in der Werbung zu benutzen oder benutzen zu lassen; 2. die Beklagte zu verurteilen, gegen374ber dem Deutschen Patent-amt die Warenzeichenanmeldung U Wz "ETHYOL" und die drei am 29. M344rz 1996 vorgenommenen Warenzeichenan-meldungen "Eth-YOL U.S. Bioscience", "Eth-YOL Essex Phar-ma" und "Eth-YOL" zur374ckzunehmen; 3. die Beklagte zu verurteilen, der Kl344gerin 374ber den Umfang der vorstehend unter Ziffer 1 bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen unter Angabe des erzielten Umsatzes sowie unter An- - 6 - gabe der betriebenen Werbung, aufgeschl374sselt nach Werbe-tr344gern, Kalendervierteljahren und Bundesl344ndern; 4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl344gerin al-len Schaden zu ersetzen, der ihr aus den vorstehend unter Zif-fer 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist oder k374nftig ent-stehen wird. 7 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Kl344gerin ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamburg NJWE-WettbR 1999, 81). 8 Auf die Revision der Kl344gerin hat der Senat das Berufungsurteil aufge-hoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zur374ckverwiesen (BGH, Urt. v. 3.5.2001 - I ZR 18/99, GRUR 2002, 65 = WRP 2001, 1447 - Ichthyol I). 9 Das Berufungsgericht hat die Berufung der Kl344gerin auch in seinem zweiten Berufungsurteil zur374ckgewiesen (OLG Hamburg, Urt. v. 6.3.2003 - 5 U 192/01, in Juris ver366ffentlicht). 10 Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision verfolgt die Kl344-gerin ihr Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zu-r374ckzuweisen. 11 - 7 - Entscheidungsgr374nde: 12 A. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten marken- und wett-bewerbsrechtlichen Anspr374che der Kl344gerin verneint und dazu ausgef374hrt: Die Klage sei nicht aus 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begr374ndet. Die Kla-gemarke "Ichthyol" verf374ge allerdings von Haus aus 374ber eine zumindest durch-schnittliche Kennzeichnungskraft. Diese sei nicht durch 344hnlich klingende Dritt-kennzeichen geschw344cht, sondern, da die Klagemarke seit vielen Jahren auf dem Markt vertreten, weiten Teilen der angesprochenen Verkehrskreise be-kannt und namhaft sei, im Gegenteil nicht unerheblich gest344rkt. Die von der Kl344gerin dargelegten Umst344nde rechtfertigten allerdings nicht die Bejahung ei-nes Bekanntheitsschutzes aus 247 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Die Bezeichnungen "Ichthyol" und "Ethyol" seien zwar 344hnlich; wegen der erkennbaren Unterschie-de sei die 304hnlichkeit aber nicht sehr gro337 und die Gefahr einer unmittelbaren Verwechslung daher nicht sehr ausgepr344gt. Wegen der v366llig unterschiedlichen Anwendungsgebiete der von den Parteien vertriebenen Arzneimittel sei nicht von Warenidentit344t auszugehen und auch die Waren344hnlichkeit nicht erheblich ausgepr344gt. Damit st374nden sich im Rahmen der f374r die Bestimmung der Ver-wechslungsgefahr zu betrachtenden Wechselwirkung der einzelnen Komponen-ten die gesteigerte Kennzeichnungskraft der Marke "Ichthyol", eine nicht uner-hebliche, allerdings auch nicht sehr ausgepr344gte Zeichen344hnlichkeit der Begrif-fe "Ichthyol" und "Ethyol" sowie eine m344337ige, ebenfalls nicht stark ausgepr344gte Waren344hnlichkeit der unter den kollidierenden Zeichen vertriebenen Produkte gegen374ber. Die Gesamtabw344gung dieser Umst344nde ergebe, dass die Zeichen "Ichthyol" und "Ethyol" letztlich nicht miteinander verwechslungsf344hig seien. 13 - 8 - Eine Verwechslungsgefahr durch gedankliches Inverbindungbringen der Zeichen sei ebenfalls nicht zu bejahen. Der Verkehr habe trotz der identischen Wortendung keine hinreichende Veranlassung anzunehmen, die beiderseitigen Produkte bzw. alle Produkte, die auf "thyol" endeten, stammten von ein und demselben Hersteller. Die von der Kl344gerin angegriffene Bezeichnungsalterna-tive "Eth-YOL" in unterschiedlicher Schreibweise und mit oder auch ohne Hin-zuf374gung einer Unternehmenskennzeichnung liege von der Klagemarke in je-dem Fall weiter entfernt, so dass insoweit eine Verwechslungsgefahr erst recht nicht gegeben sei. 14 Anspr374che aus 247 15 MarkenG best374nden ebenfalls nicht, weil es insoweit im Wesentlichen aus denselben Gr374nden, aus denen im Rahmen des 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG eine hinreichende Waren344hnlichkeit zu verneinen sei, auch an der erforderlichen Branchenn344he fehle. Da sich die Kl344gerin allein ge-gen die Verwendung der Bezeichnung "Ethyol" wende, seien die Klageanspr374-che schlie337lich auch nicht gem344337 247 1 UWG a.F. unter dem Gesichtspunkt des erg344nzenden Leistungsschutzes wegen vermeidbarer Herkunftst344uschung oder wegen unlauterer Rufausbeutung begr374ndet. 15 B. Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung stand. 16 I. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Kl344gerin gegen die Beklagte unter Ber374cksichtigung der dabei ma337geblich in Betracht zu ziehenden Gesichtspunkte der Zeichen344hnlichkeit, der Waren344hnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Klagemarke, zwischen denen eine Wechselwir-kung besteht (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 6.5.2004 - I ZR 223/01, GRUR 2004, 783, 784 = WRP 2004, 1043 - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX, m.w.N.), kein Unterlassungsanspruch aus 247 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG zusteht. 17 - 9 - 18 1. Vergeblich wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Beru-fungsgerichts, die Zeichen344hnlichkeit der Bezeichnungen "Ichthyol" und "Ethyol" sei wegen der erkennbaren Unterschiede nicht sehr stark ausgepr344gt. Diese Beurteilung liegt im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet und l344sst einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die von der Revision in dieser Hinsicht er-hobenen Verfahrensr374gen sind vom Senat gepr374ft und f374r nicht durchgreifend erachtet worden; von einer Begr374ndung wird gem344337 247 564 Satz 1 ZPO abgese-hen. 2. Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Arzneimittel, die unter den sich gegen374berstehen-den Zeichen vertrieben w374rden, seien allenfalls in einem nur geringen Ma337 344hn-lich. 19 a) Bei der Beurteilung der Waren344hnlichkeit geht das Berufungsgericht von der von der Revision nicht angegriffenen Feststellung aus, dass die Kl344ge-rin die Wort-/Bildmarke Nr. 617 931 als Dachmarke zur Kennzeichnung von Arzneimitteln in den Bereichen Analgetika, Antirheumatika, Balneotherapeutika, Dermatologika, Gyn344kologika und Urologika verwendet. Dieser Arzneimittelbe-reich sei mit dem f374r die Beklagte unter ihrer Marke eingetragenen und von ihr effektiv vertriebenen Produkt nicht identisch und ihm auch nicht in gesteigertem Ma337e 344hnlich. Die 304hnlichkeit werde zus344tzlich dadurch geschw344cht, dass f374r die Beklagte nur verschreibungspflichtige pharmazeutische Erzeugnisse ge-sch374tzt seien und vertrieben w374rden. Wegen des damit gegebenen erheblichen Unterschieds zwischen den Waren, f374r die die Kl344gerin ihre Marke nutze, und dem von der Beklagten unter der Bezeichnung "Ethyol" vertriebenen Produkt bestehe allenfalls eine geringe bis m344337ige Waren344hnlichkeit. Zur Beurteilung der Frage der Waren344hnlichkeit k366nne auf den 374bereinstimmenden Oberbegriff 20 - 10 - "Arzneimittel" im Hinblick auf die klar erkennbaren unterschiedlichen Indikati-onsgebiete nicht abgestellt werden. Ein sonstiger, die Indikationsgebiete der Ichthyol-Mittel der Kl344gerin enger beschreibender Oberbegriff lasse sich nicht finden. 21 b) Das Berufungsgericht ist damit entgegen der Auffassung der Revision nicht unter Versto337 gegen 247 563 Abs. 2 ZPO von der rechtlichen Beurteilung abgewichen, die der erkennende Senat im ersten Revisionsurteil der Aufhebung des ersten Berufungsurteils zugrunde gelegt hat. Im ersten Revisionsurteil war in Anbetracht der von der Kl344gerin vorgetragenen umfangreichen Produktpalet-te dem Berufungsgericht zu bedenken gegeben worden, dass eine Beschr344n-kung der mit den Klagezeichen beanspruchten "Arzneimittel" allenfalls auf einen die benutzten Bereiche umfassenden Begriff in Betracht komme. Eine bindende Aussage dahingehend, dass auf den Warenbegriff "Arzneimittel" zur Beurtei-lung der Gleichartigkeit abzustellen sei, wenn sich kein geeigneter die tats344chli-chen Anwendungsgebiete umfassender Begriff finden lasse, ist dem zur374ck-verweisenden Urteil nicht zu entnehmen. Auch ist in ihm keine Stellungnahme enthalten, ob die f374r das L366schungsverfahren im Interesse der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Markeninhabers entwickelte Rechtsprechung zur Ein-schr344nkung von Oberbegriffen (vgl. BGH, Urt. v. 7.6.1978 - I ZR 125/76, GRUR 1978, 647, 648 = WRP 1978, 813 - TIGRESS; Urt. v. 21.4.1994 - I ZR 291/91, GRUR 1994, 512, 514 f. = WRP 1994, 621 - Simmenthal; Urt. v. 17.5.2001 - I ZR 187/98, GRUR 2002, 59, 62 f. = WRP 2001, 1211 - ISCO) auch f374r das Markenverletzungsverfahren gilt (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., 247 25 Rdn. 24). c) Die genannte Frage ist mit dem Berufungsgericht zu verneinen. Die gegenteilige Auffassung w344re schon mit dem Wortlaut des Art. 11 Abs. 4 MarkenRL, der mit der - in dieser Hinsicht weniger deutlichen - Bestimmung des 22 - 11 - 247 25 Abs. 2 Satz 3 MarkenG in das nationale Recht umgesetzt worden ist, nur schwerlich zu vereinbaren. Au337erdem gebieten es der Sinn und der Zweck des Benutzungszwangs, die Marke in Kollisionsf344llen nach Ablauf der Schonfrist so zu behandeln, als sei sie nur f374r die konkret benutzten Waren eingetragen. Die gegenteilige Auffassung f374hrte zu einer nicht zu rechtfertigenden Bevorzugung des Inhabers einer Marke f374r ein Waren- oder Dienstleistungsverzeichnis mit einem weit gefassten Oberbegriff gegen374ber demjenigen, der die Eintragung von Anfang an auf die sodann benutzte Ware beschr344nkt hat, und im 334brigen auch zu einer nicht hinnehmbaren Beeintr344chtigung der Rechtssicherheit bei der Pr374fung, ob eine Kollisionslage vorliegt (Ingerl/Rohnke aaO 247 25 Rdn. 27). Wird die 344ltere Marke lediglich f374r einen Teil der Waren, f374r die sie eingetragen ist, benutzt, so gilt sie im Kollisionsfall lediglich f374r diesen Teil als eingetragen (Art. 11 Abs. 4 MarkenRL). Unerheblich ist, in welchem Umfang die Nichtbenut-zung zu einer L366schung f374hren m374sste (vgl. auch Ingerl/Rohnke aaO 247 49 Rdn. 31). 3. Das Berufungsgericht hat - insoweit von der Revision unbeanstandet - angenommen, dass die Klagemarke 374ber origin344re und zudem kraft Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft verf374gt. Eine dar374ber hinausreichende Kenn-zeichnungskraft oder eine Kennzeichnungskraft, wie sie einer bekannten Marke i.S. des 247 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG zukommt, hat es entgegen der Ansicht der Revision mit Recht verneint. 23 a) Das Berufungsgericht hat sich bei seinen Ausf374hrungen zu der Frage der Kennzeichnungskraft der Klagemarke auf die Rechtsprechung des Ge-richtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften (Urt. v. 4.5.1999 - C-108 und C-109/97, Slg. 1999, I-2779 Tz. 49 ff. = GRUR 1999, 723 = WRP 1999, 629 - Chiemsee; Urt. v. 14.9.1999 - C-375/97, Slg. 1999, I-5421 Tz. 23 ff. = GRUR Int. 2000, 73 = WRP 1999, 1130 - Chevy) und des erkennenden Senats (Urt. v. 24 - 12 - 12.7.2001 - I ZR 100/99, GRUR 2002, 340, 341 = WRP 2002, 330 - Faberg351) gest374tzt. Danach seien - so hat das Berufungsgericht ausgef374hrt - bei der Pr374-fung, ob eine Marke bekannt sei, insbesondere ihr Marktanteil, die Intensit344t, geographische Ausdehnung und Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der zu ihrer F366rderung get344tigten Investitionen von Bedeutung. Insoweit sei zwar von einem hohen Wiedererkennungswert des Zeichens "Ichthyol" auszugehen, wie dies insbesondere seine Zitierung im "Duden" belege. Die von der Kl344gerin vorgetragenen, allein auf 344rztliche Fachkreise bezogenen Werbema337nahmen seien aber ebenso wenig wie die von ihr genannten Umsatzzahlen geeignet, eine Bekanntheit der Marke "Ichthyol" (auch) innerhalb der allgemeinen Ver-kehrskreise zu belegen. b) Die Revision r374gt, das Berufungsgericht habe hierbei nicht ber374cksich-tigt, dass der Name "Ichthyol" sich nicht nur im "Duden" finde, sondern mit ent-sprechender Kennzeichnung als Marke auch in den anderen gro337en Konversa-tionslexika wie im "Brockhaus" oder in "Meyers Enzyklop344dischem Lexikon" genannt sei. Zudem h344tte auch erwogen werden m374ssen, dass im Zweiten Weltkrieg, als Antibiotika noch nicht bekannt gewesen seien, praktisch jeder Soldat "Ichthyol"-Produkte bei sich gehabt habe. Die Revision st374tzt sich dabei jedoch nicht auf von der Kl344gerin in den Vorinstanzen gehaltenen Sachvortrag. 25 c) Die Revision r374gt weiter, das Berufungsgericht h344tte den von der Kl344-gerin f374r die Richtigkeit ihrer Behauptung, dass die Marke "Ichthyol" einen den Voraussetzungen des 247 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG entsprechenden Bekannt-heitsgrad aufweise, angebotenen Sachverst344ndigenbeweis erheben m374ssen. Das Beweisangebot sei ausdr374cklich nicht auf Fach344rzte als angesprochene Verbraucherkreise beschr344nkt gewesen. 26 - 13 - Die Revision ber374cksichtigt hierbei aber nicht gen374gend, dass der Rich-ter, soweit er das Verst344ndnis des Verkehrs ohne sachverst344ndige Hilfe ermit-telt, davon ausgeht, dass er aufgrund eigenen Erfahrungswissens selbst 374ber die dazu erforderliche Sachkunde verf374gt. Dementsprechend ist die Frage, ob diese Annahme zutrifft, grunds344tzlich nach denselben Regeln zu beurteilen, die auch ansonsten f374r die Beantwortung der Frage gelten, ob ein Gericht auf die Einholung eines Sachverst344ndigengutachtens verzichten und statt dessen auf-grund eigener Sachkunde entscheiden kann (vgl. BGHZ 156, 250, 254 - Markt-f374hrerschaft; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, Rdn. 237). Die Beurtei-lung, ob die Feststellung der Verkehrsauffassung kraft eigener richterlicher Sachkunde m366glich ist oder eine Beweisaufnahme erfordert, ist dabei vorrangig tatrichterlicher Natur. Sie ist daher in der Revisionsinstanz nur daraufhin zu 374berpr374fen, ob der Tatrichter den Prozessstoff verfahrensfehlerfrei ausge-sch366pft und seine Beurteilung der Verkehrsauffassung frei von Widerspr374chen mit Denkgesetzen und Erfahrungss344tzen vorgenommen hat (vgl. BGH, Urt. v. 5.7.1990 - I ZR 164/88, GRUR 1990, 1053, 1054 = WRP 1991, 100 - Vers344um-te Meinungsumfrage; Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 552 = WRP 2002, 527 - Elternbriefe; Lange aaO Rdn. 237). Die von der Revision in dieser Hinsicht erhobenen R374gen greifen nicht durch. 27 d) Die Revision r374gt ferner, das Berufungsgericht habe insbesondere verkannt, dass seine auf 247 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG zugeschnittene Bestim-mung der Parameter, die erf374llt sein m374ssten, damit eine Marke als "bekannte Marke" gelten k366nne, noch nichts 374ber den Bekanntheitsgrad besage, der zu einer gesteigerten Kennzeichnungskraft einer Marke f374hre. Eine starke Marke erlange einen erweiterten Schutzumfang nicht erst dann, wenn ihre Kennzeich-nungskraft den Bekanntheitsgrad erreiche, der den Bekanntheitsschutz au337er-halb des Produkt344hnlichkeitsbereichs nach 247 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG oder gar den Verw344sserungsschutz einer ber374hmten Marke begr374nde. Zu ber374cksichti- 28 - 14 - gen seien vielmehr auch eine Bekanntheit und Beliebtheit der Marke, die auf langer ungebrochener Tradition ihrer Verwendung, besonderer sprachlicher Einpr344gsamkeit und/oder besonderer Eigenart der mit ihr bezeichneten Ware beruhten, wie dies in ihrer Erw344hnung in popul344ren Nachschlageb374chern und ber374hmten Filmen zum Ausdruck komme. Die Revision l344sst in diesem Zusammenhang allerdings die im angefoch-tenen Urteil zu Ziff. I.3.c.bb. der Entscheidungsgr374nde getroffenen Feststellun-gen unber374cksichtigt. Das Berufungsgericht hat sich dort unter Bezugnahme auf die entsprechenden Ausf374hrungen des erkennenden Senats im ersten Re-visionsurteil sowie auf seine vorangegangenen eigenen Ausf374hrungen zu der Frage, ob es sich bei der Klagemarke um eine bekannte Marke i.S. des 247 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG handelt, ausdr374cklich und ausf374hrlich mit der Frage be-fasst, ob die Kennzeichnungskraft der Bezeichnung "Ichthyol" ungeachtet des-sen gest344rkt war, dass nach seiner Auffassung die Voraussetzungen f374r einen Bekanntheitsschutz nicht vorlagen. Es hat in diesem Zusammenhang die Ge-sichtspunkte, deren Nichtber374cksichtigung die Revision r374gt, s344mtlich ange-sprochen und ist auf dieser Grundlage zu der Beurteilung gelangt, dass die Kennzeichnungskraft der Bezeichnung "Ichthyol" erheblich gest344rkt gewesen sei. Ein Rechtsfehler zu Lasten der Kl344gerin ist insoweit nicht ersichtlich. 29 4. Die Revision r374gt des Weiteren, die vom Berufungsgericht vers344umte Ber374cksichtigung des Gesichtspunkts der Arzneimittelsicherheit h344tte einen weiteren triftigen Grund f374r die Annahme der Verwechslungsgefahr geliefert. Das Mittel "Ethyol" sei aus der Kampfstoffforschung hervorgegangen und werde bei schwersten Erkrankungen mit hoher Mortalit344t eingesetzt, wobei es sich um ein hoch gef344hrliches Pr344parat mit erheblichen Nebenwirkungen handele. F374r die Kl344gerin bestehe daher bei einer negativen Berichterstattung 374ber dieses Mittel, sofern das Publikum eine gedankliche Verbindung zwischen "Ethyol" und 30 - 15 - "Ichtyol" herstelle, ein gesteigertes Risiko f374r eine erhebliche Rufbeeintr344chti-gung. Das Berufungsgericht h344tte bei der Abw344gung der f374r und gegen die Verwechslungsgefahr sprechenden Gesichtspunkte zudem ber374cksichtigen m374ssen, dass die Beklagte den Namen "Ethyol" f374r ihr Pr344parat willk374rlich im 304hnlichkeitsbereich des Markennamens der Kl344gerin gew344hlt habe. Auch damit hat die Revision keinen Erfolg. Einer - wie auch immer gear-teten - Gef344hrdung des guten Rufs der von der Markeninhaberin vertriebenen Produkte kommt f374r die bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr gem344337 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorzunehmende Abw344gung keine Bedeutung zu. 31 5. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die im Hinblick auf die Wechselwirkung der einzelnen Kom-ponenten vorgenommene Gesamtabw344gung f374hre zu dem Ergebnis, dass die Zeichen "Ichthyol" und "Ethyol" letztlich nicht miteinander verwechselt werden k366nnten. 32 a) Die Revision macht in dieser Hinsicht geltend, das Berufungsgericht habe, da es bei durchschnittlicher Zeichen344hnlichkeit, gesteigerter Kennzeich-nungskraft der Klagemarke und unterdurchschnittlicher Waren344hnlichkeit die Verwechselbarkeit der Zeichen verneint habe, die horizontale Wechselwirkung zwischen der Marken344hnlichkeit und der Produkt344hnlichkeit entweder nicht be-achtet oder jedenfalls nicht richtig gewichtet. Zur Begr374ndung verweist sie dar-auf, dass die Verwechslungsgefahr um so gr366337er ist, je gr366337er sich die Kenn-zeichnungskraft der 344lteren Marke darstellt, und au337erdem die horizontale Wechselwirkung zwischen Marken344hnlichkeit und Produkt344hnlichkeit bei der Feststellung der 304hnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen ausgleichen kann, was an 304hnlichkeit der Marken fehlt. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass das Berufungsgericht diese Grunds344tze bei der von ihm vorgenommenen Pr374- 33 - 16 - fung vernachl344ssigt hat. Die Revision setzt insoweit nur ihren eigenen Ma337stab an die Stelle des berufenen Tatrichters, ohne eine Verletzung des Rechts auf-zuzeigen. 34 b) Die Revision r374gt weiter, das Berufungsgericht h344tte auf der Grundla-ge der "Canon II"-Entscheidung des erkennenden Senats (Beschl. v. 21.1.1999 - I ZB 15/94, GRUR 1999, 731 = WRP 1999, 928) selbst ohne Ber374cksichtigung der gesteigerten Kennzeichnungskraft der Klagemarke zu dem Ergebnis gelan-gen m374ssen, dass bei festgestellter m344337iger, nicht stark ausgepr344gter Waren-344hnlichkeit und nicht unerheblicher, allerdings auch nicht sehr ausgepr344gter Zeichen344hnlichkeit Verwechslungsgefahr bestehe. Auch hierzu gilt das zuvor unter a) Gesagte. Der Streitfall ist zudem mit dem der dortigen Entscheidung zugrunde liegenden Fall nicht vergleichbar, weil es sich bei dem Klagezeichen in jenem Fall um eine bekannte Marke handelte und diese mit dem beanstande-ten Zeichen "CANNON" in klanglicher Hinsicht 374bereinstimmte. 6. Das Fehlen einer Verwechslungsgefahr durch gedankliches Inverbin-dungbringen der sich gegen374berstehenden Zeichen hat das Berufungsgericht zum einen damit begr374ndet, dass die Gestaltung der Produktnamen auf Seiten der Kl344gerin trotz der h344ufig wiederkehrenden Zeichenbestandteile "Ichth" und "thol" bzw. "thyol" ausgesprochen vielf344ltig sei. Zum anderen hat es darauf ab-gestellt, dass die Kl344gerin mit Ausnahme der Bezeichnung "Ichthyol" 374ber kei-nen einzigen weiteren Produktnamen verf374ge, der die Endung "thyol" aufweise. Au337erdem sei der Verkehr auf dem Gebiet der Arzneimittel daran gew366hnt, ei-ner au337erordentlich hohen Zahl von Zeichen zu begegnen, und schlie337e auch aus diesem Grund nicht vorschnell aus bei ihnen bestehenden 304hnlichkeiten auf eine Identit344t der Herkunftsst344tten oder auf organisatorische oder wirtschaft-liche Beziehungen zwischen diesen. Das Berufungsgericht hat in diesem Zu-sammenhang - anders als die Revision meint - durchaus bedacht, dass eine 35 - 17 - Verwechslungsgefahr durch gedankliches Inverbindungbringen auch dann be-steht, wenn der Verkehr zwar nicht an ein und denselben Hersteller, wohl aber an zusammenarbeitende Hersteller oder daran denkt, dass der Verletzer f374r sein Produkt die mit der Klagemarke 344hnliche Marke als Lizenznehmer des In-habers der 344lteren Marke verwendet. Aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden ist des Weiteren auch seine Auffassung, dass ein entsprechender Fall vorlie-gend nicht gegeben sei. Das Berufungsgericht hat namentlich mit Recht darauf abgestellt, dass auf dem Gebiet der Arzneimittel mehr als auf anderen Waren-gebieten 374bereinstimmende Zeichenbestandteile anzutreffen sind und diesen dort daher jedenfalls f374r sich allein gesehen grunds344tzlich die Eignung fehlt, die Vorstellung einer 374bereinstimmenden Herkunft auszul366sen. 7. Die Revision meint, das Berufungsgericht habe bei der Verneinung ei-ner Verwechslungsgefahr zwischen "Ichthyol" und der von der Beklagten ge-w344hlten Bezeichnungsalternative "Eth-YOL" nicht die h366here Gefahr der Ver-wechslung bedacht, die sich daraus ergebe, dass die Kombination des Zei-chens mit Firmennamen die Vorstellung besonders nahe lege, der Hersteller der bekannten "Ichthyol"-Produkte, der diesen Markennamen auch als Firmen-schlagwort aufgenommen habe, habe f374r sein auf anderem Indikationsgebiet liegendes (nur in der Krebsbehandlung anwendbares) Pr344parat ein Tochterun-ternehmen als Produzent und Vertreiber gegr374ndet oder fremde Unternehmen lizenziert. Sie ber374cksichtigt dabei allerdings nicht, dass eine insoweit etwa be-stehende Gefahr nach den Klageantr344gen auch schon bei der Pr374fung, ob die Zeichen "Ichthyol" und "Ethyol" miteinander verwechselbar sind, mit zu ber374ck-sichtigen war. Es kann auch nicht angenommen werden, dass das Berufungs-gericht diesen Gesichtspunkt bei der dortigen Pr374fung 374bersehen hat. Seine Erw344gung, 374bereinstimmende Zeichenbestandteile seien auf dem Gebiet der Arzneimittel f374r sich allein nicht geeignet, 374bereinstimmende Herkunftsvorstel-lungen auszul366sen, trifft auch f374r den Fall zu, dass das Zeichen "Ethyol" oder 36 - 18 - "Eth-YOL" mit den Firmennamen "U.S. Bioscience" oder "Essex Pharma" kom-biniert wird. Zu ber374cksichtigen ist in diesem Zusammenhang insbesondere, dass diese Firmennamen und das von der Kl344gerin auch als Firmenschlagwort verwendete Zeichen "Ichthyol" einander v366llig un344hnlich sind. 37 II. Bei seiner Pr374fung, ob die Klage aus der gesch344ftlichen Bezeichnung der Kl344gerin gem344337 247 15 MarkenG begr374ndet ist, ist das Berufungsgericht mit Recht davon ausgegangen, dass f374r den danach zu gew344hrenden Schutz bei der Beurteilung der Branchenn344he auch Ausweitungstendenzen mit zu ber374ck-sichtigen sind, die aus der Sicht des Verkehrs nicht g344nzlich fern liegen. Dies k366nne aber, so hat das Berufungsgericht ausgef374hrt, jedenfalls bei der Ab- bzw. Eingrenzung umfangreicher und weitgehend konturenloser Oberbegriffe nicht dazu f374hren, dass der Schutzbereich der Gesch344ftsbezeichnung weiter reiche als derjenige der Marke eines Unternehmens f374r dieselben Produkte. Vielmehr seien m366gliche Ausweitungstendenzen schon bei der Festlegung der 304hnlich-keit der sich gegen374berstehenden Waren oder Dienstleistungen angemessen zu ber374cksichtigen. Die Revision r374gt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe dabei den Vor-trag der Kl344gerin zu der von ihr betriebenen Grundlagenforschung und zu der Ausdehnung ihres Gesch344ftsbetriebs auf neue Produktgebiete 374bergangen. Die Kl344gerin hat an den von der Revision in diesem Zusammenhang in Bezug ge-nommenen Aktenstellen lediglich ganz allgemein geltend gemacht, sie treibe ihre Grundlagenforschung immer weiter und entwickle dabei auch neue Medi-kamente, so dass es auch durchaus sein k366nnte, dass sie in Zukunft Arzneimit-tel in der Krebsbehandlung entwickeln werde. Die Beklagte hat diesen Vortrag in zul344ssiger Weise mit Nichtwissen bestritten, ohne dass die Kl344gerin hierauf die Richtigkeit ihres Vortrags unter Beweis gestellt hat. Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung daher mit Recht zugrunde gelegt, dass der im Zeit- 38 - 19 - punkt seiner Entscheidung bestehende Zustand, dass - wie es von der Revision unbeanstandet festgestellt hat - "(d)ie (beiderseitigen) Produkte 205 - bildlich ge-sprochen - an entfernten Enden des gemeinsamen Oberbegriffs 'Arzneimittel' (liegen)", voraussichtlich auch in der Zukunft andauern wird. Aus diesem Grund ist es im Rahmen des 247 15 MarkenG mangels einer absehbaren Entwicklung hin zu einer Verringerung der in dieser Hinsicht gegenw344rtig bestehenden Un-terschiede mit Recht von einer nur geringen Branchenn344he ausgegangen. F374r die unternehmenskennzeichenrechtliche Beurteilung der Branchenn344he reicht es nicht aus, dass beide Parteien Pharmaunternehmen sind. Andererseits ist es nicht notwendig, dass die vertriebenen Produkte den Begriff der Waren344hnlich-keit im markenrechtlichen Sinne erf374llen. Erforderlich ist jedoch, dass sich die Parteien mit ihren Produkten auf dem Markt auch tats344chlich begegnen, d.h. jedenfalls eine 334berschneidung der Kreise der Adressaten der jeweiligen Leis-tungen gegeben ist (vgl. BGH, Urt. v. 7.6.1990 - I ZR 298/88, GRUR 1990, 1042, 1045 = WRP 1991, 83 - Datacolor; Urt. v. 21.11.1996 - I ZR 149/94, GRUR 1997, 468, 470 = WRP 1997, 1093 - NetCom I; Urt. v. 11.4.2002 - I ZR 185/99, Mitt. 2003, 71, 72 - NetCom II). Diese Voraussetzung hat das Berufungsgericht im Hinblick auf den speziellen Anwendungsbereich des unter den angegriffenen Zeichen vertriebenen Arzneimittels rechtsfehlerfrei verneint. III. Nach dem zu vorstehend I. und II. Ausgef374hrten stehen der Kl344gerin die geltend gemachten Auskunfts- und Schadensersatzanspr374che ebenfalls nicht zu. Aus denselben Gr374nden hat auch der auf die Verpflichtung der Beklag-ten zur Zur374cknahme der von dieser betriebenen Markenanmeldungen gerich-tete Klageantrag keinen Erfolg. 39 - 20 - C. Nach allem ist die Revision der Kl344gerin nicht begr374ndet und daher mit der Kostenfolge aus 247 97 Abs. 1 ZPO zur374ckzuweisen. 40 Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant Schaffert Bergmann Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 29.01.1997 - 315 O 103/96 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 06.03.2003 - 5 U 192/01 -
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