BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 110/08 vom 26. Februar 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Herrmann, W366stmann, Hucke und Seiters beschlossen: Die Beschwerde des Kl344gers gegen die Nichtzulassung der Revi-sion im Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374n-chen vom 11. Februar 2008 - 21 U 4446/07 - wird als unzul344ssig verworfen. Der Antrag des Kl344gers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bez374glich der Frist zur Einlegung der Nichtzulassungsbe-schwerde wird als unzul344ssig verworfen. Der Kl344ger tr344gt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Streitwert: 32.500 200. Gr374nde: Die Nichtzulassungsbeschwerde des Kl344gers ist unzul344ssig, da sie nicht innerhalb der Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollst344ndiger Form abgefassten Urteils nach 247 544 Abs. 1 Satz 2 ZPO eingelegt wurde und keine Wiedereinsetzung in diese Frist zu gew344hren ist. 1 - 3 - 1. Die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde am 28. April 2008 war versp344tet. Das Urteil des Oberlandesgerichts M374nchen wurde den Prozessbe-vollm344chtigten des Kl344gers am 19. Februar 2008 gegen Empfangsbekenntnis gem344337 247 174 Abs. 1 ZPO zugestellt. Demgem344337 lief die Frist zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde am 19. M344rz 2008 ab. 2 a) Nach 247 174 Abs. 4 Satz 1 ZPO gen374gt zum Nachweis der Zustellung das mit Datum und Unterschrift des Adressaten versehene Empfangsbekennt-nis. Das am 19. Februar 2008 von den Prozessbevollm344chtigten des Kl344gers in zweiter Instanz unterschriebene und an das Oberlandesgericht zur374ckgesandte Empfangsbekenntnis erbringt Beweis nicht nur f374r die Entgegennahme des dar-in bezeichneten Schriftst374cks als zugestellt, sondern auch f374r den Zeitpunkt der Entgegennahme durch den Unterzeichner und damit der Zustellung (vgl. BGH, Beschluss vom 17. April 2007 - VIII ZB 100/05 - juris, Rn. 6; Urteil vom 18. Januar 2006 - VIII ZR 114/05 - NJW 2006, 1206, 1207). 3 Gegen diesen Beweis ist zwar der Gegenbeweis der Unrichtigkeit der im Empfangsbekenntnis enthaltenen Angaben zul344ssig. Dieser setzt jedoch vor-aus, dass die Beweiswirkung des 247 174 ZPO vollst344ndig entkr344ftet und jede M366glichkeit ausgeschlossen ist, dass die Angaben des Empfangsbekenntnisses richtig sein k366nnen; hingegen ist dieser Gegenbeweis nicht schon dann gef374hrt, wenn lediglich die M366glichkeit der Unrichtigkeit besteht, die Richtigkeit der An-gaben also nur ersch374ttert ist (BGH, Beschluss vom 17. April 2007 aaO Rn. 7 und Urteil vom 18. Januar 2006 aaO). 4 b) Dieser Gegenbeweis ist dem Kl344ger nicht gelungen. Er hat selbst un-ter Zugrundelegung seines Sachvortrags nicht jede M366glichkeit ausgeschlos-sen, dass die Angaben des Empfangsbekenntnisses richtig sein k366nnen. Die 5 - 4 - angebotenen Beweise brauchten deshalb durch den Senat nicht erhoben zu werden. Nach dem Inhalt der Akten gibt es keinen hinreichenden Anhaltspunkt daf374r, dass den Prozessbevollm344chtigten des Kl344gers das vollst344ndige Urteil nicht bereits am 19. Februar 2008 zugestellt wurde. Die Zustellung des Urteils und des Protokolls der m374ndlichen Verhandlung ist verf374gt worden. Ein ent-sprechender Vermerk 374ber die Absendung befindet sich ebenfalls bei den Ak-ten. Dem Prozessgegner ist mit dem Schreiben vom gleichen Datum das Urteil in vollst344ndiger Form zugestellt worden. Dass in dem Anschreiben des Gerichts lediglich das Protokoll als Anlage aufgef374hrt worden ist, ist ohne weiteres damit zu erkl344ren, dass in dem ebenfalls beigef374gten Empfangsbekenntnis - wie er-forderlich, aber auch ausreichend, da die Protokollabschrift selbst nicht f366rmlich zugestellt werden muss - nur das "Urteil vom 11. 02. 2008" genannt wird. Ent-gegen der Auffassung der Beschwerde ist daher das Anschreiben kein Beleg daf374r, dass das Urteil nicht beigegeben wurde. Ebenfalls nicht von entschei-dender Bedeutung ist, dass das Urteil am 4. April 2008 nochmals zugestellt wurde. Dies beruht darauf, dass die Prozessbevollm344chtigten des Kl344gers sich Ende M344rz 2008 bei der Gesch344ftsstelle des Oberlandesgerichts gemeldet, das Fehlen einer Urteilsausfertigung beanstandet und ausdr374cklich um 334bersen-dung des Urteils gebeten hatten. Vor diesem Hintergrund ist, anders als die Be-schwerde meint, auch der auf dem Kl344gerschriftsatz vom 25. M344rz 2008 ange-brachte Vermerk des Gesch344ftsstellenbeamten vom 1. April 2008 "Urteil erneut unter der Hamburger Adresse zustellen, da nur das Protokoll zugestellt wurde" kein Beweis daf374r, dass zuvor keine Zustellung stattgefunden hat. Die beteilig-ten Gesch344ftsstellenmitarbeiter konnten sich im 334brigen, nachdem Ende No-vember 2008 nochmals nachgefragt worden war, an den Vorgang nicht mehr erinnern. 6 - 5 - Das Empfangsbekenntnis beinhaltet auch ausdr374cklich die Zustellung des hier ma337geblichen Urteils des Oberlandesgerichts in vollst344ndiger Form. Keinesfalls ist es dahin zu verstehen, dass lediglich der Urteilstenor im Protokoll zur m374ndlichen Verhandlung damit zugestellt werden sollte. Es handelt sich im Gegensatz zur Auffassung des Kl344gers nicht um ein abgek374rztes Urteil. 7 Demgegen374ber erscheint es aber insbesondere m366glich, dass im Kanz-leibetrieb der zweitinstanzlichen Prozessbevollm344chtigten des Kl344gers das Ur-teil aus dem Blick geraten ist. Das Empfangsbekenntnis wurde am Kanzleisitz in Bremen am 19. Februar 2008 unterzeichnet. Die beiden ma337geblichen vom Kl344ger benannten Zeugen haben ausweislich der angegebenen ladungsf344higen Anschrift ihren beruflichen Schwerpunkt demgegen374ber im B374ro in Hamburg. Diesbez374glich tr344gt der Kl344ger nur vor, "es sei bedeutungslos, dass die Soziet344t zwei Standorte unterh344lt". Dies bleibt unsubstantiiert, da eine Erl344uterung die-ses Gesichtspunktes unterblieben ist. Es liegt jedoch auf der Hand, dass allein das am Kanzleistandort in Bremen t344tige B374ropersonal und der Rechtsanwalt, der das Empfangsbekenntnis unterschrieben hat, zuverl344ssig Auskunft dar374ber geben k366nnten, ob der Sendung vom 15. Februar 2008 neben dem vorgefertig-ten Empfangsbekenntnis auch das darin bezeichnete Urteil beigef374gt war. Bei einer Gesamtw374rdigung der Umst344nde verbleibt es auch unter Zugrundelegung des Sachvortrags des Kl344gers bei der M366glichkeit, dass das Urteil im Kanzlei-standort Bremen am 19. Februar 2008 zugestellt worden ist. Der Senat konnte demzufolge nicht die 334berzeugung gewinnen, dass das Empfangsbekenntnis inhaltlich unrichtig ist. 8 2. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand konnte nicht gew344hrt wer-den, da der Antrag unzul344ssig ist. Er wurde nicht innerhalb der zweiw366chigen 9 - 6 - Frist nach 247 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO gestellt. Sie beginnt nach 247 234 Abs. 2 ZPO mit dem Tag, an dem das Hindernis behoben ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dies schon dann anzunehmen, sobald die Partei oder ihr Prozessbevollm344chtigter bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt die Vers344u-mung h344tte erkennen k366nnen, (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli 2004 - XI ZB 33/03 - NJW-RR 2005, 76, 77 m.w.N.). Hiervon ist wiederum auszuge-hen, wenn der Prozessbevollm344chtigte der Partei durch das Gericht auf die Fristvers344umnis hingewiesen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 1980 - I ZR 89/79 - NJW 1980, 1846, 1848). Wenn der Hinweis des Gerichts nicht mit hin-reichender Deutlichkeit das Fristvers344umnis beschreibt, kann auf eine Akten-einsicht zur 334berpr374fung der Sachlage als Fristbeginn abzustellen sein (vgl. BGH, Beschluss vom 21. M344rz 2006 - VI ZB 31/05 - VersR 2006, 1141, 1142). Im vorliegenden Fall wurden die Prozessbevollm344chtigten des Kl344gers im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren bereits mit Verf374gung vom 14. November 2008 darauf hingewiesen, dass nach dem Empfangsbekenntnis der zwei-tinstanzlichen Prozessbevollm344chtigten des Kl344gers das Urteil des Oberlandes-gerichts M374nchen schon am 19. Februar 2008 zugestellt wurde. Mit Verf374gung des Berichterstatters vom 5. Dezember 2008, die am 9. Dezember 2008 bei den Prozessbevollm344chtigten des Kl344gers einging, wurde dieser Hinweis wie-derholt. Des Weiteren wurde der Kl344ger auf die Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs zu den Beweiswirkungen eines Empfangsbekenntnisses aufmerksam gemacht. Sp344testens mit Zugang dieser letzten Verf374gung konnte den Pro-zessbevollm344chtigten des Kl344gers nicht mehr unbekannt sein, dass wegen Fristvers344umnis die Beantragung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erforderlich sein k366nnte. Da beide Hinweise des Gerichts die Fristvers344umnis unzweideutig bezeichneten und der Kl344ger auf den ersten Hinweis bereits Stel-lung genommen hatte, ist f374r den Fristbeginn nicht auf die 334bersendung der 10 - 7 - Akten zur Einsicht bei den Prozessbevollm344chtigten des Kl344gers abzustellen. Sp344testens mit dem Zugang der letzten gerichtlichen Verf374gung h344tten die Pro-zessbevollm344chtigten des Kl344gers die Notwendigkeit eines zumindest vorsorgli-chen Wiedereinsetzungsgesuches erkennen m374ssen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli 2004 - XI ZB 33/03 - NJW-RR 2005, 76, 77). Die zweiw366chige Frist zur Beantragung der Wiedereinsetzung ist mit dem Antrag vom 7. Januar 2009 deshalb nicht mehr gewahrt worden, so dass es dahinstehen kann, dass der Antrag auch unbegr374ndet ist, da der Kl344ger sich nicht hinreichend entlastet hat, warum trotz Zustellung des Urteils am 19. Februar 2008 die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde erst am 28. April 2008 unverschuldet erfolgt sein soll. Schlick Herrmann W366stmann Hucke Seiters Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 02.08.2007 - 22 O 22788/06 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 11.02.2008 - 21 U 4446/07 -
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