BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 1 10 / 1 2 Verkündet am: 22 . Januar 201 4 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der G e schäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Verrechnung ausgeschlossener Musikfolgen GEMA A - VPA 2006 Abschnitt IV Ziffer 4 Abs. 2 und 5 Der Ausschluss oder die Zurückstellung eines Programms von der Verrechnung gemäß Abschnitt IV Ziffer 4 Abs. 2 und 5 der Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan der GEMA für das Aufführungs - und Senderecht in der am 27./28. Juni 2 006 beschlossenen Fassung steht einer Durchsetzung von A n- sprüchen auf Abrechnung und Ausschüttung auf dem Klagewege nicht entg e- gen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012 I ZR 23/11, GRUR 2013, 375 = WRP 2013, 518 - Missbrauch des Verteilungspl ans). BGH, Urteil vom 22. Januar 2014 - I ZR 110/12 - Kammergericht LG Berlin - 2 - D er I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 22 . Januar 201 4 d urch d ie Richter Prof. Dr. Büscher, Pokrant, Prof. Dr. Schaffert , Dr. K och und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Kammergerichts vom 25. April 2012 - 24 U 172/10 - unter Z u- rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Kla ge hinsichtlich der Anträge , die Abrechnungen für das Kalenderjahr 2006 zum 1. April 2007 vorzunehmen (Klageantrag zu 4), die Wertungsz u schläge für das Kalenderjahr 2006 auszuschütten (Klageantrag zu 5) und vorg e- richtliche Anwaltskosten zu erstatten (Klage antrag zu 3) abgewi e- sen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhan d lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das B e- rufungsgericht z u rückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte ist die Gesellschaft für musikalische Aufführungs - und m e- chan i sche Vervielfältigungsrechte (GEMA). Sie nimmt die ihr von Komponisten, Textdichtern und Musikverlegern aufgrund von Berechtigungsverträgen eing e- räumten urheberrechtlichen Nutzungsrechte an Musikwerken wahr und ve r teilt die Einnahmen aus der Verwertung der ihr eingeräumten Rechte auf der Grun d- lage von Verteilungsplänen an die Berechtigten. Die Verteilungspläne werden von der Mitgliederversammlung der Bekla g ten beschlossen und bilden nach § 6 Buchst. a des Berechtigu ngs v ertrags auch mit künftigen Änderungen dessen Bestan d teil. Der Kläger betreibt als Einzelkaufmann einen Musikverlag. Er hat unter der Firmierung seines Verlags mit der Beklagten im Jahr 2004 einen Berecht i- gungsvertrag g e schlossen und der Beklagten dar in die Nutzungsrechte an den von ihm verlegten Musikwerken zur Auswertung eing e räumt. Die J . Konzertdirektion hat bei der Beklagten für das Geschäft s jahr 2006 insgesamt 13 0 Musikfolgen (Programme) von in Hotels und anderen Re s- taurationsbetrieben als Hintergrundmusik aufgeführter Klaviermusik zur Ve r- rechnung ein gereicht . Jedes dieser Programme enthält auch Klavierstücke, die im Musikverlag des Klägers e r schienen sind . Nach Ansicht der Beklagte n entspr e chen die eingereichten Programme nicht den Tatsa chen oder best ehen begründete Zweifel an der Richtigkeit von wesentlichen Programbestandteilen. Sie hat die Musikfolgen daher gemäß A b- schnitt IV Ziffer 4 der Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan für das Aufführungs - und Senderecht (Verteilungsplan A ) in der auf der Mitgliederve r- 1 2 3 4 - 4 - samm lung der Beklagten vom 27./28. Juni 2006 beschlossenen Fassung (A VPA 2006) von der Abrechnung ausgeschlos sen oder zurüc k gestellt. Der Kläger begehrt die Feststellung, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, die - näher bezeichneten - Musikfolgen für das Kalenderjahr 2006 aus den Abrechnungen für ihn auszuschließen (Klageantrag zu 2) oder zurückzustellen (Klageantrag zu 1). Weiter will er festgestellt haben, dass die Beklagte verpflic h- tet ist, die Abrechnungen für das Ka lenderjahr 2006 zum 1. April 2007 vorz u- nehmen (Klageantrag zu 4) und die Wertungszuschläge für das Kalenderjahr 2006 auszuschütten (Klageantrag zu 5). Schließlich beansprucht er den Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten (Klag e antrag zu 3). Das Landgeric ht hat der Klage bis auf einen geringen Teil der im Ra h- men der Klageanträge zu 3 bis 5 g eltend gemachten Zinsanspr üche stattgeg e- ben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage vol l- ständig abgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision, deren Z u- rückweisung die Beklagte beantragt, er s trebt d er Kläger die Wiederherste l lung des landgerichtl i chen Urteils. E ntscheidungsgründe: I . Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Ansprüche als unb e- gründet angesehen , weil die Beklagte die von der J . Konzertdirektion ein - gereichten Musikfolgen mit Musikstücken aus dem Verlag des Klägers mit Recht von der Verrechnung zugunsten des Klägers ausgeschlossen oder z u- rückg e stellt habe. Dazu hat es ausgeführt: Die Beklagte sei berechtigt g ewesen, die von der J . Konzertd i rekti - on eingereichten Musikfolgen von den Abrechnungen für den Kläger ausz u- 5 6 7 8 - 5 - schließen oder zurückzustellen, weil die eingereichten Programme nicht den Tatsachen entsprochen oder begründete Zweifel an der Richtigkeit von wesen t- lichen Programbestandteilen bestanden hätten. Der Ausschluss oder die Z u- rückstellung der Musikfolgen führe dazu , dass die Beklagte gegenüber dem Kläger auch nicht zur Vornahme von Abrechnungen und zur Ausschüttung von Wertungszuschlägen verpflichtet sei. D a die Abmahnung der Beklagten durch den Kläger demnach nicht be rechtigt gewesen sei, bestehe auch kein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwalt s kosten. II . Die gegen diese Beurteilung gerich tete Revision de s Klägers ha t tei l- weise Erfolg. Das Ber ufungsgericht hat zwar ohne Rechtsfehler entschieden, dass die Klageanträge zu 1 und zu 2 un begründet sind, weil die Beklagte b e- rechtigt war, die - näher bezeichneten - Musikfolgen für das Kalenderjahr 2006 von den Abrechnungen für den Kläger auszuschließe n (dazu II 1) oder zurüc k- zustellen (dazu II 2). Zu Unrecht hat es aber angenommen, der Ausschluss oder die Zurückstellung der Musikfolgen führe dazu , dass die Beklagte auch nicht zur Vornahme von Abrechnungen und zur Ausschüttung von Wertungsz u- schlägen ver pflichtet sei und die Klageanträge zu 4 und zu 5 daher unbegrü n- det s eien (dazu II 3). Auch der Klageantrag zu 3 auf Ersatz vorgerichtlicher A n- waltsko s ten kann daher mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht abgewiesen we r den (dazu II 4). 1 . D er Klageantrag zu 2 auf Feststellung, dass die Beklagte nicht berec h- tigt ist, die in diesem A ntrag genannten Musikfolgen für das Kalenderjahr 2006 aus den Abrechnungen für den Kläger auszuschließen, ist - wie das Berufung s- gericht zutreffend angenommen h at - unbegründet. Die Beklagte war gemäß Abschnitt IV Ziffer 4 Abs. 2 und 5 Satz 4 A - VPA (2006) berechtigt, die von der J . Konzert direktion eingereichten Programme von der Verrechnung aus - zuschließen. 9 10 - 6 - a) Abschnitt IV Ziffer 4 Abs. 2 A - VPA (2006) la u te t : Von der Verrechnung ausgeschlossen sind Programme, die den Tatsachen nicht en t sprechen. Abschnitt IV Ziffer 4 Abs. 5 A - VPA (2006) hat folgenden Wortlaut: Soweit ein Programm nicht den Tatsachen entspricht, ist die GEMA berec h tigt, Programme des be troffenen Veranstalters bzw. des nach Abschnitt III Ziff. 3 b) zur Programmabgabe Befugten von der Verrechnung eines Geschäftsjahrs z u- rückzustellen, bis der Veranstalter bzw. der Bezugsberechtigte die Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben nachgewiesen hat. Dasselbe gilt, soweit b e- gründete Zweifel an der Richtigkeit von wesentlichen Programmbestandteilen bestehen. Die GEMA benachrichtigt den Veranstalter bzw. B e zugsberechtigten bis zum Abrechnungstermin von der Zurückstellung und fordert ihn auf, den Nac hweis zu erbringen. Wird dieser nicht innerhalb von sechs Monaten nach der Benachrichtigung erbracht, sind die zurückgehalt e nen Programme von der Verrechnung ausgeschlossen. b ) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die im Jahr 2006 von der Mitgliederversammlung neu gefasste Bestimmung des A b- schnitts IV Ziffer 4 A - VPA (2006) Bestandteil des zwischen den Parteien im Jahr 2004 geschlossenen Berechtigungs v ertrags geworden ist. Nach § 6 Buchst. a d ieses V ertrags bildet der Verteilungsplan, auch soweit er künftig g e- ändert werden sollte, einen Bestandteil dieses Vertrags . Änderungen der für die Erlösverteilung maßgeblichen Grundsätze des Verteilungsplans nach A b- schluss des Berechtigungs v ertrags werden danach - anders als Änderungen des Berechtigung s v ertrags selbst (vgl. dazu BGH, Urte il vom 18. Dezember 2008 I ZR 23/06, GRUR 2009, 395 Rn. 38 bis 41 = WRP 2009, 313 - Klinge l- töne für Mobiltelefone I) - auch ohne Zustimmung des Berechtigten Bestandteil des Berecht i gungs v ertrags (vgl. BGH, Beschluss v om 3. Mai 1988 - KVR 4/87, GRUR 1988, 782, 783 - GEMA - Wertungsverfahren ; Urteil vom 19. Mai 2005 I ZR 299/02, BGHZ 163, 119, 133 f. - PRO - Verfahren). 11 12 13 - 7 - c ) D ie Beklagte war gemäß Abschnitt IV Ziffer 4 Abs. 2 A - VPA (2006) b e- rechtigt, das Programm der i m Klageantrag zu 2 genannten Veranstaltung am Vormittag des 7. September 2006 von der Verrechnung auszuschließen. aa) Nach Abschnitt IV Ziffer 4 Abs. 2 A - VPA (2006) sind Programme, die den Tatsachen nicht entsprechen, von der Verrechnung ausgeschlossen. D a- nach ist die Beklagte berechtigt, ein Programm von der Verrechnung ausz u- schließen, wenn begründete Zweifel an der Richtigkeit sämtlicher Bestandteile diese s Programm s bestehen. Das folgt aus dem Regelungszusammenhang mit Abschnitt IV Ziffer 4 Abs. 5 Sat z 2 A - VPA (2006) . Danach ist die Be klagte, wenn lediglich begründete Zweifel an der Richtigkeit wesentlicher Bestandteile eines Programms bestehen, zunächst nur berechtigt, dieses Programm von der Ve r- rechnung zurückz u stellen. bb ) Die Beklagte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts dargelegt, dass das Programm der Veranstaltung am Vormittag des 7. Septe m- ber 2006 nach den Berichten ihres Kon trolleurs nicht den Tatsachen entsprach , weil die se Veranstaltung gar nicht stattgefunden hatte. Die Zwe ifel der Bekla g- ten an der Richtigkeit des Programms waren im Blick auf den Bericht ihres Ko n- trolleurs begründet. Die Beklagte durfte dieses Programm daher nach A b- schnitt IV Ziffer 4 Abs. 2 A - VPA (2006) von der Verrechnung aus schließen. d ) D ie Beklagte war ferner gemäß Abschnitt IV Ziffer 4 Abs. 5 Satz 4 A VPA (2006) berechtigt, die Programme der übrigen im Klageantrag zu 2 g e- nannten Veranstaltungen von der Verrechnung ausz u schließen. aa) Soweit ein Programm nicht den Tatsachen entspricht, ist die Be kla g- te nach Abschnitt IV Ziffer 4 Abs. 5 Satz 1 A - VPA (2006) berechtigt, (andere) von diesem Veranstalter bzw. (ausnahmsweise) Bezugsberechtigten (vgl. A b- 14 15 16 17 18 - 8 - schnitt III A - VPA [2006]) eingereichte Programme von der Verrechnung eines Geschäftsjahrs zurückzustel len, bis der Veranstalter bzw. der Bezugsberechti g- te die Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben nachgewiesen hat. Darüber hinaus ist die Beklagte bei begründeten Zweifeln an der Richtigkeit wesentlicher Bestandteile eines Programms gemäß Abschnitt IV Zi ffer 4 Abs. 5 Satz 2 A VPA (2006) berechtigt, dieses Programm oder andere Programme des Ve r- anstalters bzw. Bezugsberechtigten von der Verrechnung zurückzustellen. In beiden Fä l len hat die Beklagte den Veranstalter bzw. Bezugsberechtigten nach Abschnitt IV Ziffer 4 Abs. 5 Satz 3 A - VPA (2006) bis zum Abrechnungstermin von der Z u rückstellung zu benachrichtigen und aufzufordern, den Nachweis zu erbringen. Wird der Nachweis nicht innerhalb von sechs Monaten nach der B e- nachrichtigung erbracht, sind die zurückgeha l tenen Programme nach Abschnitt IV Ziffer 4 Abs. 5 Satz 4 A - VPA (2006) von der Verrechnung au s geschlossen. bb ) Danach war die Beklagte berechtigt, die Programme der übrigen im Klageantrag zu 2 genannten Veranstaltungen der J . Konzertdirektion von d er Verrechnung ausz u schließen. (1) Die Beklagte durfte die se Programme gemäß Abschnitt IV Ziffer 4 Abs. 5 Satz 1 und 2 A - VPA (2006) von der Verrechnung für das Geschäft s jahr 2006 zurückstellen. Zum einen entsprach - wie ausgeführt - ein anderes von die sem Veranstalter für das Geschäftsjahr 2006 eingereichte s Programm nicht den Ta t sachen (Abschnitt IV Ziffer 4 Abs. 5 Satz 1 A - VPA [2006]). Zum anderen bestanden begründete Zweifel an der Richtigkeit von wesentlichen Bestandte i- len dieser Programme (Abschnit t IV Ziffer 4 Abs. 5 Satz 2 A - VPA [2006]). Die Beklagte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts dargelegt, dass sich aus den Berichten ihres Kon trolleurs hinsichtlich der weiteren Veransta l- tungen konkrete Tatsachen ergaben, die erhebliche Zweife l an der Richtigkeit wes entlicher Best andteile der eingereichten Programme begründeten. So wu r- 19 20 - 9 - den nach d iesen Berichten bei den Veranstaltungen teilweise andere und durchweg weitaus weniger Werke ge spielt als in den Programmen angeg e ben. Darüber hinaus war danach die für die angegebenen Werke re gistrierte Wer k- dauer in der Summe jeweils weitaus länger als die Gesamtdauer der Veransta l- tung. (2) Die Beklagte hat die J . Konzertdirektion als Veranstalterin der Programme auch , wie nach Abschnitt IV Ziffer 4 Abs. 5 Satz 3 A - VPA (2006) e r- forderlich , mit Schreiben vom 28. März 2007 bis zum Abrechnungstermin am 1. April 2007 von der Zurückstellung der Programme benachrichtigt und zum Nachweis der Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben aufgefordert. Zur B e- na chrichtigung und Aufforderung der Bezugsberechtigten war die Beklagte d a- gegen nicht verpflichtet. Eine solche Verpflichtung besteht nur in de m - hier nicht vorliegenden - Ausnahmef all , dass die Programme von einem zur Pr o- grammabgabe befugten Bezugsberechti gten eingereicht worden sind. Das B e- rufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass es zu einem mit dem Wir t- schaftlichkeitsgebot der treuhänderischen Mittelverwaltung nicht zu vereinb a- renden Verwaltungsaufwand führ te, wenn die Beklagte auch bei von Veransta l- tern eingereichten Programmen sämtliche Bezugsberechtigte ermitteln und b e- nachrichtigen müs s te. (3 ) Da der Nachweis der Richtigkeit der in den zurückgehaltenen Pr o- grammen gemachten Angaben nicht innerhalb von sechs Monaten nach der Benachrichtigung erb racht wurde, sind diese Programme nach Abschnitt IV Zi f- fer 4 Abs. 5 Satz 4 A - VPA (2006) von der Verrechnung ausgeschlossen. Der Kläger ist dem Vortrag der Beklagten zum tatsächlichen Ablauf der einzelnen Veranstaltungen nach den Feststellungen des Berufung sgerichts nicht konkret durch eigene Sachdarstellungen entgegengetreten. Vielmehr hat er sich jeweils auf pauschales Behaupten der Richtigkeit der Programme und des Bestreitens 21 22 - 10 - der Durchführung und des Ergebnisses der Kontrollen beschränkt. Er hat keine ko nkreten Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Kontrollen gar nicht stat t- gefunden oder die in den Kontrollberichten niedergelegten Feststellungen nicht den Tatsachen ent sprochen haben. Das gilt auch für die Veranstaltung am Vormittag des 7. September 20 06, für die der Kläger sich nach den Feststellu n- gen des Berufungsgerichts auf das Zeugnis des die Musikstücke a u f führenden Pianisten berufen hat, ohne näher darzulegen, dass und wie dieser die ang e- gebenen 155 Werke in 1 Stunde und 50 Minuten g e spielt ha t . cc ) Die gegen diese Beurteilu ng gerichteten Einwän de de r Revision h a- b en keinen E r folg. (1) Die Revision rügt vergeblich , d as Berufungsgericht h abe den Kläger nicht - wie erforderlich - darauf hin gewiesen, dass weitergehender Sachvortrag notwendig s ei, um die Voraussetzun gen der geltend ge machten Ansprüche darzulegen und unter Beweis zu stellen. Der Kläger hätte a uf einen entspr e- chenden richterlichen Hinweis zum tatsächlichen Ablauf der einzelnen Vera n- staltun gen ergänzend vorgetragen und die Richtig keit der in Rede stehenden Programme bewiesen ; darüber hinaus wäre er dem Vortrag der Beklagten dann substantiiert entgegeng e treten. Damit kann die Revision schon deshalb keinen Erfolg haben, weil der Nachweis der Richtigkeit der in den zurückgehaltene n Programmen g e machten Angaben nach Abschnitt IV Ziffer 4 Abs. 5 Satz 4 A - VPA (2006) nur innerhalb von sechs Monaten erbracht werden konnte, nachdem die Beklagte die J . Konzertdirektion als Veranstalterin mit Schreiben vom 28. März 2007 von der Zurücks tellung der Programme benachrichtigt hatte. Da diese Frist b e reits Ende September 2007 abgelaufen war und die Klage am 16. April 2008 eingereicht worden ist , konnte der Kläger diesen Nachweis im vorliegenden Rechtsstreit 23 24 25 - 11 - nicht mehr erbringen, um damit eine n Ausschluss der zurückgehaltenen Pr o- gramme von der Verrechnung zu vermeiden. Das Berufungsgericht musste den Kläger daher nicht auf seine insoweit bestehende Da r legungs - und Beweislast hi n weisen. (2 ) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Beklagt e habe dadurch auf die Einhaltung der Frist des Abschnitts IV Ziffer 4 Abs. 5 Satz 4 A - VPA (2006) verzichtet, dass sie dem Kläger mit Schreiben vom 20. Dezember 2007 (also drei Monate nach Ablauf der Frist) einige der teilweise geschwärzten Ko n- trol l bericht e übersandt ha be . Zum einen handelt es sich bei diesem Vorbringen der Revision um - in der Revisionsinstanz unzulässigen ( § 559 Abs. 1 ZPO) - neuen Sachvortrag . Zum anderen kann darin, dass d ie Beklagte dem Kläger etwa drei Monate nach Ablauf der Frist des Abschnitt IV Ziffer 4 Abs. 5 Satz 4 A - VPA (2006) dieses Schreiben übersandt hat, k ein Ver zicht auf die Einhaltung de r Frist gesehen werden. Soweit die Beklagte dem Kläger mit de m Schreiben die Möglichkeit zur Ste l lungnahme eingeräumt hat, ist dies vor dem Hintergrund zu sehen, dass es dem Berechtigten stets möglich ist, die Aufführung seiner Werke in anderer Weise als durch Vorlage von Programmen nachzuweisen ( dazu unte n Rn. 37 f. ) . (3) Die Revision macht vergeblich geltend, die Beklagte sei jedenf alls u n- ter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens gehindert, sich auf den Ablauf dieser Frist zu berufen . S ie habe gegenüber dem Veranstalter in ihrem Schreiben vom 28. März 2007 darauf hingewiesen, der Nachweis könne durch detaillierte Darlegungen von neutralen und unbeteiligten Dritten oder eidesstat t- liche Versicherungen von Zuhörern oder Vertre tern der Veranstaltungsorte e r- 26 27 28 - 12 - bracht werden ; Erklärungen des Veranstalters selbst oder i hm nahe stehender Personen könnten nicht akzeptiert werden. Die Beklagte handelt nicht w iderspr üchlich, wenn sie einerseits darauf hinweist, dass sie bestimmte Beweismittel nicht als geeignet erachtet , ihre Zweifel an der Richtigkeit der eingereichten Programme auszuräumen, und sich and e rerseits nach Ablauf einer Fris t darauf beruft, dass innerhalb der Frist keine g e eigneten Nachweise erbracht worden sind. 2. D er Klageantrag zu 1 auf Feststellung, dass die Beklagte nicht berec h- tigt ist, die Musikfolgen für das Kalenderjahr 2006 aus den Abrechnungen für den Kläger z urückzustellen, ist - wie das Berufungsgericht zutreffend ang e- nommen hat - gleichfalls unbegründet. a) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, hinsichtlich der Ver - anstaltung am 30. August 2006 im Gasthof " Gockel " in Ettlingen sei der Klag e- antrag b ereits deshalb unbegründet, weil nach dem unwidersprochen geblieb e- nen Vortrag der Beklagten eine Verrechnung dieser Veranstaltung erfolgt sei, hat die Revision keine R ügen erhoben . b) D ie Beurteilung des Berufungsgerichts, bezüglich der von der Be - klagt en mit Recht ausgeschlossenen Programme (vgl. oben Rn. 10 bis 29 ) b e- stehe erst recht kein Anspruch auf Feststellung, dass keine Zurückstellung e r- folgen dürfe, lässt keinen Rechtsfehler e r kennen. c) Das Berufungsgericht hat schließlich ohne Rechtsfehler angenommen, hinsichtlich der übrigen Programme sei die Beklagte berechtigt gewesen, diese von der Verrechnung zurückzustellen. aa) Nachdem die von der Beklagten durchgeführten Sonderkontrollen hinsicht lich der im Klagean trag zu 2 genannten Veranstaltu ngen nach de n B e- 29 30 31 32 33 34 - 13 - richte n ihres Kontrol leurs ergeben hatten, dass eines dieser Programme nicht den Tatsachen entsprach und an der Richtigkeit wesentl i cher Bestandteile der übrigen Programme begründete Zweifel best anden, war die Beklagte gemäß Abschnitt IV Zi ffer 4 Abs. 5 Satz 1 und 2 A - VPA (2006) berechtigt, auch die a n- deren von diesem Veranstalter eingereichten Programme bis zum Nachweis der Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben von der Verrechnung des G e- schäftsjahres 2006 z u rückzustellen. bb) Es kom mt daher nicht darauf an, ob sich für die Beklagte auch aus anderen Umständen begründete Zweifel an der Richti g keit der vom Klageantrag zu 1 erfassten Programme ergaben, wie insbesondere aus dem verhältnism ä- ßig hohen Umfang der Aufführung eher unbekannter eigener Werke der Inte r- preten und ihnen persönlich oder wirtschaftlich verbun dener Dritter, der durc h- schnittlichen Aufführungsdauer von lediglich 50 Sekunden pro Werk und der Frage der zeitlichen Vereinbarkeit von Ter minen am selben Tag an weit vone i- nand er entfernten Orten. cc) Die Berechtigung zur Zurückstellung der Programme hängt - anders als die Berechtigung zum Ausschluss von Programme n - nicht davon ab, ob die Beklagte die J . Konzertdirektion bis zum Abrechnungstermin über die Zu - rückstellun g unterrichtet hat (Abschnitt IV Ziffer 4 Abs. 5 Satz 3 A - VPA [2006] ) und der Kläger innerhalb von sechs Monaten nach dieser Benachrichtigung die Richtigkeit der in den Programmen enthaltenen Angaben nachgewiesen hat (Abschnitt IV Ziffer 4 Abs. 5 Satz 4 A - VPA [2006] ). 3. Das Berufungsgericht hat die Klageanträge zu 4 und 5 auf Festste l- lung, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Abrechnungen für das Kalenderjahr 2006 zum 1. April 2007 vorzunehmen und die Wertungszuschläge für das K a- lenderjahr 2006 auszu schütten, zu Unrecht als unbegründet angesehen. Es hat 35 36 37 - 14 - angenommen, dem Kläger stehe hinsichtlich der in Rede stehenden Progra m- me kein Anspruch auf Erlösbeteiligung aus § 6 Buchst. a des Berechtigungs v e r- trags in Verbindung mit den Bestimmungen des Verteilun gsplans in Verbi n dung mit § § 675, 667, 315 Abs. 1 BGB zu, weil die Beklagte die Programme mit Recht von den Abrechnungen des Klägers für das Geschäftsjahr 2006 ausg e- schlossen oder zurückgestellt habe. Mit dieser Begründung k önnen die vom Kläger geltend gem achte n Anspr üche auf Abrechnung und Ausschüttung nicht verneint we r den. Die Revision macht zutreffend geltend, dass der Ausschluss oder die Z u- rückstellung eines Programms von der Verrechnung einer Durchsetzung von Ansprüchen auf Abrechnung und Ausschüt tung auf dem Klagewege nicht en t- gegensteh t . Die Berechtigten sind nicht gehindert, wegen Werkaufführungen, die in von der Verrechnung zurückgestellten oder ausgeschlossenen Progra m- men genannt sind, einen Anspruch auf Beteiligung am Vergütungsau f kommen gelt end zu machen und das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen ande r- weitig nachzuweisen . Die Zurückstellung oder der Ausschluss eines Pr o- gramms von der Verrechnung führt lediglich dazu, dass die vereinfachte Form des außergerichtlichen Nachweises von Werknut zungen durch den Berechti g- ten gegenüber der Beklagten ausgeschlossen ist. Nach diesem vereinfachten Verfa h ren genügt es zum Nachweis von Werkaufführungen grundsätzlich, dass der zur Programmabgabe befugte Veranstalter oder (ausnahmsweise) Bezug s- berechtigte das Programm einreicht, aus dem sich die aufgeführte Musikfolge ergibt. Damit ist es dem Berechtigten aber nicht verwehrt, die seinen Verg ü- tungsanspruch begründenden Werkaufführungen auf andere Weise nachzuwe i- sen. Insbesondere steht es ihm frei, die Richt igkeit der Angaben in von der Ve r- rechnung zurückgestellten oder ausgeschlossenen Programmen unter B e weis zu stellen. Es mag für ihn schwierig sein, diesen Beweis zu führen; unmöglich ist dies aber nicht. Insbesondere kann er die Personen als Zeugen benenne n, 38 - 15 - die nach seiner Darstellung bei der Aufführung als Veranstalter und Darbiete n- de (Musikleiter) mitgewirkt haben; den Zeugen können die Angaben im Pr o- gramm bei ihrer Vernehmung als Gedächtnisstütze dienen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012 - I ZR 23/1 1, GRUR 2013, 375 Rn. 25 bis 31 = WRP 2013, 518 - Mis s brauch des Verteilungsplans). 4. Da der Annahme des Berufungsgerichts, dem Kläger habe kein A n- spruch auf Erlösbeteiligung zugestanden , die Grundlage entzogen ist, kann auch seine Beurteilung, der Kla geantrag zu 3 auf Ersatz vorgerichtlicher A n- waltskosten sei unbegrü n det, keinen Bestand haben. III . Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision des Klägers unter Z u- rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels aufzuheben , soweit das Ber u- fungsgericht die Klage hinsichtlich der Anträge, die Abrechnungen für das K a- lenderjahr 2006 zum 1. April 2007 vorzunehmen (Klageantrag zu 4), die We r- tungszuschläge für das Kalenderjahr 2006 auszuschütten (Klageantrag zu 5) und vorgerichtliche Anwaltsko sten zu erstatte n (Klageantrag zu 3) , a b gewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung ist d ie Sache zur neuen Verhandlung und En t- scheidung , auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht z u- rückzuverweisen. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufung s- geric ht zu prüfen haben, ob und inwieweit die eingereichten Programme den 39 40 - 16 - Tatsachen entsprechen und die vom Kläger erhobenen Ansprüche danach b e- gründet sind. Dabei trägt der Kläger die Darlegungs - und Beweislast für die Richtigkeit der Programme. Büscher Po krant Schaffert Koch Löffler Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 05.10.2010 - 16 O 175/08 - KG Berlin, Entscheidung vom 25.04.2012 - 24 U 172/10 -
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