BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 11/08 Verk374ndet am: 14. Oktober 2010 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Gesamtvertrag Musikabrufdienste UrhWG 247 11 Abs. 1, 247 12 a) Eine Verwertungsgesellschaft hat die von ihr wahrgenommenen Nutzungsrechte nach 247 11 Abs. 1, 247 12 UrhWG nur denjenigen zu angemessenen Bedingungen einzu-r344umen, die diese zumindest auch f374r eigene Nutzungshandlungen ben366tigen. Sie muss die Nutzungsrechte dagegen nicht denjenigen einr344umen, die diese ausschlie337-lich auf Dritte weiter374bertragen m366chten. b) Hat eine Verwertungsgesellschaft einen Tarif f374r einen Nutzungsvorgang aufgestellt, der mehrere Nutzungshandlungen umfasst, so ist sie gegen374ber Vereinigungen, deren Mitglieder keine der von diesem Tarif erfassten Nutzungshandlungen selbst vorneh-men, nicht nach 247 12 UrhWG zum Abschluss eines Gesamtvertrages 374ber diesen Tarif verpflichtet. c) Die GEMA-Tarife VR-OD 2 und VR-OD 3 f374r die Musiknutzung in Musikabrufdiensten erfassen allein das Aufnehmen und Aufbereiten von Musikst374cken durch Nutzer oder im Auftrag von Nutzern, die beabsichtigen, diese Musikdateien anschlie337end selbst 366f-fentlich zug344nglich zu machen. Nutzer, die nicht selbst Musikst374cke in Musikabruf-diensten anbieten, k366nnen den Tarif der Beklagten f374r die Musiknutzung in Musikab-rufdiensten daher auch dann nicht in Anspruch nehmen, wenn sie diese Musikst374cke f374r eine Nutzung in Musikabrufdiensten aufnehmen und aufbereiten. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2010 - I ZR 11/08 - OLG M374nchen - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 1. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesge-richts M374nchen vom 29. November 2007 wird auf Kosten des Kl344-gers zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Der Kl344ger ist der Bundesverband Musikindustrie e.V. Ihm geh366ren 13 Mu-sikabrufdienste und 370 Tontr344gerhersteller an. Musikabrufdienste bieten im Inter-net Musikst374cke zum Herunterladen und zum Anh366ren an. Die Beklagte ist die Gesellschaft f374r musikalische Auff374hrungs- und mecha-nische Vervielf344ltigungsrechte (GEMA). Sie nimmt als Verwertungsgesellschaft die Verwertungsrechte von Musikurhebern (Komponisten und Textdichtern) wahr. 2 Die Beklagte stellte erstmals im Oktober 2002 zwei die Musiknutzung in Musikabrufdiensten betreffende Tarife auf: die "Verg374tungss344tze VR-OD 2 f374r die Nutzung von Werken des GEMA-Repertoires Music-on-Demand mit Download beim Endnutzer zum privaten Gebrauch (ausgenommen Ruftonmelodien)", die f374r das Angebot von Musikst374cken zum Herunterladen auf Speichermedien gelten, und die "Verg374tungss344tze VR-OD 3 f374r die Nutzung von Werken des GEMA- 3 - 3 - Repertoires Music-on-Demand ohne Download beim Endnutzer zum privaten Ge-brauch", die das Angebot von Musikst374cken zum blo337en Anh366ren betreffen. Der Kl344ger verlangt von der Beklagten nach 247 12 UrhWG den Abschluss ei-nes Gesamtvertrages 374ber die Nutzung dieser Tarife. Er hat - nach Durchf374hrung des in 247 14 Abs. 1 Nr. 1c, 247 16 Abs. 1 UrhWG vorgesehenen Verfahrens vor der Schiedsstelle - beantragt, 4 die Beklagte zu verurteilen, mit ihm einen Gesamtvertrag 374ber die Nutzung der Ta-rife VR-OD 2 und VR-OD 3 zu schlie337en, dessen Inhalt das Gericht, insbesondere nach Art und H366he der Verg374tung, nach billigem Ermessen festlegen m366ge, und zwar auf der Grundlage des als Anlage K 41 vorgelegten Gesamtvertragsentwurfs. Das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen (OLG M374nchen, ZUM-RD 2008, 360). Mit seiner vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kl344ger seinen Klageantrag weiter. 5 Entscheidungsgr374nde: I. Das Oberlandesgericht hat angenommen, der Kl344ger k366nne von der Be-klagten nicht den Abschluss eines Gesamtvertrages 374ber die Nutzung der Tarife f374r die Musiknutzung in Musikabrufdiensten verlangen, weil der Beklagten dies angesichts der geringen Zahl der vom Kl344ger vertretenen Musikabrufdienste nicht zumutbar sei und auf die dem Kl344ger angeh366renden Tontr344gerhersteller nicht ab-gestellt werden k366nne. Die Weigerung der Beklagten, einen Gesamtvertrag abzu-schlie337en, sei auch nicht kartellrechtswidrig. Dazu hat es ausgef374hrt: 6 Der Beklagten sei der Abschluss eines Gesamtvertrages nicht zumutbar. Bei der 374berschaubaren Zahl von 13 Mitgliedern des Kl344gers, die Musikwerke zum Abruf anb366ten, st374nden die Vorteile, die f374r die Beklagte mit dem Abschluss eines Gesamtvertrags verbunden w344ren, in keinem angemessenen Verh344ltnis zu dem 7 - 4 - Gesamtvertragsnachlass von 20%, den die Beklagte zu gew344hren h344tte. Auf den Marktanteil der vom Kl344ger repr344sentierten Musikabrufdienste von etwa 90% komme es nicht an. Die Beklagte habe zwar in einem anderen Fall mit einem Ver-band, dem 13 Filmtheaterbetriebe mit 47 Theatern angeh366rt h344tten, einen Ge-samtvertrag geschlossen; dieser Fall sei aber mit dem Streitfall nicht vergleichbar. Die blo337e Bereitschaft der Beklagten zum Abschluss eines Vertrages mit dem Bundesverband Informationswirtschaft, Telekommunikation und neue Medien e.V. (BITKOM) k366nne nicht ber374cksichtigt werden, weil die Zahl der Mitglieder dieses Verbandes nicht bekannt sei und die Vergleichbarkeit der Vertragsbedingungen mangels Vertragsschlusses nicht beurteilt werden k366nne. 8 Der Kl344ger k366nne den Abschluss eines Gesamtvertrages 374ber die Nutzung der Tarife f374r die Musiknutzung in Musikabrufdiensten auch nicht im Blick auf die ihm angeh366renden 370 Tontr344gerhersteller verlangen. Bei der Musiknutzung in Musikabrufdiensten bestehe die ma337gebliche Nutzungshandlung im 366ffentlichen Zug344nglichmachen des Werkes f374r den interaktiven Abruf. Diese Nutzungshand-lung werde von den Musikabrufdiensten und nicht von den Tontr344gerherstellern vorgenommen. Dass die Tarife der Beklagten auch das Recht umfassten, Werke des Repertoires der Beklagten aufzunehmen und f374r die Nutzung technisch auf-zubereiten, begr374nde keinen Anspruch der Tontr344gerhersteller auf einen Lizenz-erwerb f374r den gesamten Auswertungsvorgang. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Kl344gers hat keinen Erfolg. 9 1. Das Oberlandesgericht hat mit Recht angenommen, dass dem Kl344ger gegen die Beklagte kein Anspruch aus 247 12 UrhWG auf Abschluss eines Gesamt-vertrages 374ber die Nutzung ihrer Tarife VR-OD 2 und VR-OD 3 f374r die Musiknut-zung in Musikabrufdiensten zusteht. 10 - 5 - a) Die Verwertungsgesellschaft ist nach 247 12 Halbs. 1 UrhWG verpflichtet, mit Vereinigungen, deren Mitglieder nach dem Urheberrechtsgesetz gesch374tzte Werke oder Leistungen nutzen, Gesamtvertr344ge 374ber die von ihr wahrgenomme-nen Rechte oder Anspr374che zu angemessenen Bedingungen abzuschlie337en. Die-ser Kontrahierungszwang stellt das Gegengewicht zur MonopolsteIlung der Ver-wertungsgesellschaften dar (Schricker/Reinbothe, Urheberrecht, 4. Aufl., 247 12 WahrnG Rn. 1). Der Abschluss von Gesamtvertr344gen ist f374r die Verwertungsge-sellschaften und die Nutzervereinigungen gleicherma337en vorteilhaft. Der Vorteil f374r die Verwertungsgesellschaften besteht in der Verwaltungsvereinfachung. Der Vor-teil f374r die Nutzervereinigungen und ihre Mitglieder liegt darin, dass der Gesamt-vertrag regelm344337ig niedrigere Verg374tungss344tze als die allgemein geltenden Ein-zelnutzungstarife enth344lt (Schricker/Reinbothe aaO 247 12 WahrnG Rn. 4 mwN; Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., 247 12 UrhWG Rn. 2). 11 Die Verpflichtung zum Abschluss eines Gesamtvertrages besteht nach 247 12 Halbs. 2 UrhWG nicht, wenn der Verwertungsgesellschaft der Abschluss eines Gesamtvertrages nicht zuzumuten ist, insbesondere, weil die Vereinigung eine zu geringe Mitgliederzahl hat. Der Abschluss eines Gesamtvertrages ist nur gerecht-fertigt, wenn zahlreiche Vertr344ge abzuschlie337en sind und der Verwaltungsaufwand vereinfacht wird. Ist mit einer sp374rbaren Erleichterung des Inkassos und der Kon-trolle nicht zu rechnen, braucht die Verwertungsgesellschaft keinen Gesamtvertrag abzuschlie337en, weil das mehrstufige System eines Gesamtvertrages und darauf aufbauender Einzelvertr344ge den Aufwand in einem solchen Fall eher erh366hen als verringern w374rde. Bei der gebotenen Abw344gung der beiderseitigen Interessen sind neben der Mitgliederzahl der Nutzervereinigung das zu erwartende Vertragsvolu-men sowie die bisherige Vertragspraxis der Verwertungsgesellschaft zu ber374ck-sichtigen (Schulze in Dreier/Schulze aaO 247 12 UrhWG Rn. 12; Schricker/Reinbothe aaO 247 12 WahrnG Rn. 10 f.). 12 - 6 - b) Danach ist der Beklagten der vom Kl344ger begehrte Abschluss eines Ge-samtvertrages 374ber die Nutzung ihrer Tarife f374r die Musiknutzung in Musikabruf-diensten nicht zumutbar. 13 aa) Das Oberlandesgericht hat angenommen, bei der 374berschaubaren Zahl von 13 Mitgliedern des Kl344gers, die Musikwerke zum Abruf anb366ten, st374nden die Vorteile, die f374r die Beklagte mit dem Abschluss eines Gesamtvertrags verbunden w344ren, in keinem angemessenen Verh344ltnis zu dem Gesamtvertragsnachlass von 20%, den die Beklagte zu gew344hren h344tte. 14 15 Diese Beurteilung l344sst keinen Rechtsfehler erkennen. Der mit dem Ab-schluss des angetragenen Gesamtvertrages verbundene Vorteil der Beklagten best374nde darin, dass der Kl344ger den Abschluss von Einzelvertr344gen durch seine Mitglieder sicherstellt (Ziffer 1 des Gesamtvertragsentwurfs) und der Beklagten dadurch Vertragshilfe leistet, dass er ihr die Anschriften seiner Mitglieder mitteilt, seine Mitglieder zum Abschluss von Einzelvertr344gen und zur Einhaltung der Ver-tragspflichten anh344lt und der Beklagten die Erf374llung ihrer Aufgaben durch Koordi-nation und Information erleichtert (Ziffer 2 des Gesamtvertragsentwurfs). Hinsicht-lich der lediglich 13 Mitglieder des Kl344gers, die Musikabrufdienste betreiben, w374r-de die 334bernahme dieser Aufgaben durch den Kl344ger den Verwaltungsaufwand der Beklagten nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht wesentlich verringern. Die Revision r374gt ohne Erfolg, dass das Oberlandesgericht die m374ndliche Verhandlung mit Blick auf den Vortrag des Kl344gers im Schriftsatz vom 1. Novem-ber 2007 zu den m366glichen Vorteilen der Beklagten aus einem Gesamtvertrag nicht wieder er366ffnet hat. Das Oberlandesgericht habe erstmals in der m374ndlichen Verhandlung vom 11. Oktober 2007 zu erkennen gegeben, dass es den Vortrag des Kl344gers zu diesem Gesichtspunkt f374r unzureichend halte. Der Kl344ger habe daraufhin zu diesem Punkt mit Schriftsatz vom 1. November 2007 umfangreich 16 - 7 - vorgetragen und darum gebeten, die m374ndliche Verhandlung wiederzuer366ffnen. Das Oberlandesgericht habe zu Unrecht gemeint, der nicht nachgelassene Schriftsatz gebe keine Veranlassung, erneut in die m374ndliche Verhandlung einzu-treten. Entgegen der Ansicht der Revision ist aus Rechtsgr374nden nicht zu bean-standen, dass das Oberlandesgericht die m374ndliche Verhandlung nicht wieder er-366ffnet hat. Der Anspruch des Kl344gers auf rechtliches Geh366r ist daher nicht verletzt. Das Gericht ist allerdings gem344337 247 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zur Wiederer366ffnung der m374ndlichen Verhandlung verpflichtet, wenn es einen nach 247 139 ZPO gebotenen Hinweis entgegen 247 139 Abs. 4 ZPO erst in der m374ndlichen Verhandlung erteilt hat und sich aus einem nicht nachgelassenen Schriftsatz ergibt, dass die betroffe-ne Partei sich dazu in der m374ndlichen Verhandlung nicht ausreichend erkl344ren konnte (vgl. BGH, Urteil vom 31. M344rz 2010 - I ZR 34/08 Rn. 39 - Gew344hrleis-tungsausschluss im Internet, mwN). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall je-doch nicht erf374llt. Das Oberlandesgericht war nicht verpflichtet, den Kl344ger bereits vor der m374ndlichen Verhandlung darauf hinzuweisen, dass es seinen Vortrag zu den m366glichen Vorteilen der Beklagten aus einem Gesamtvertrag f374r unzurei-chend h344lt, oder ihm - falls der Hinweis erst in der m374ndlichen Verhandlung erfolg-te - Gelegenheit zu geben, erg344nzend vorzutragen. Der gesamte Rechtsstreit drehte sich von vornherein um die Frage, ob der Abschluss eines Gesamtvertra-ges f374r die Beklagte vorteilhaft bzw. zumutbar ist. Nachdem die Schiedsstelle ent-schieden hatte, dass dies nicht der Fall sei, musste der Kl344ger damit rechnen, dass das Oberlandesgericht diese Beurteilung teilt. 17 bb) Das Oberlandesgericht hat weiter angenommen, auf den Marktanteil der vom Kl344ger repr344sentierten Musikabrufdienste von etwa 90% komme es nicht an. W344re der Marktanteil der Verwerter ma337geblich, m374sste die Beklagte bei-spielsweise bereits dann einen Gesamtvertragsnachlass gew344hren, wenn der 18 - 8 - Markt von nur zwei Unternehmen beherrscht w374rde, obwohl keine nennenswerten Vorteile bei Verwaltung und Inkasso eintr344ten. Diese Beurteilung wird von der Revision hingenommen und l344sst auch kei-nen Rechtsfehler erkennen. Das Ausma337 der Verwaltungsvereinfachung f374r die Beklagte h344ngt in erster Linie von der Anzahl der Mitglieder der Nutzervereinigung und der Anzahl der Einzelvertr344ge ab, die die Beklagte mit diesen Mitgliedern auf der Grundlage eines Gesamtvertrages schlie337en kann. Der Marktanteil der Mit-glieder der Nutzervereinigung ist f374r den Verwaltungsaufwand der Beklagten da-gegen ohne Bedeutung. Aus diesem Grunde kommt es auch nicht darauf an, ob die Mitglieder des Kl344gers - wie die Revision geltend macht - mit dem Verkauf von Musikaufnahmen 374ber Musikabrufdienste erhebliche Ums344tze erzielen. 19 20 cc) F374r die Zumutbarkeit des Abschlusses eines Gesamtvertrages spr344che es allerdings, wenn die Beklagte in einem vergleichbaren Fall eine 344hnlich geringe Mitgliederzahl einer Nutzervereinigung als ausreichend f374r einen Gesamtvertrags-abschluss angesehen h344tte. Das Oberlandesgericht hat ohne Rechtsfehler ange-nommen, dass hierf374r keine Anhaltspunkte bestehen. (1) Die Beklagte hat allerdings, wie aus der Entscheidung des Oberlandes-gerichts "Doppelmitgliedschaft" hervorgeht, einen Gesamtvertrag mit einem Ver-band geschlossen, dem lediglich 13 Filmtheaterbetriebe angeh366rten (OLG M374n-chen, GRUR 1990, 358 , 359). Die in jenem Verfahren erw344hnte Zahl von 13 Film-theaterbetrieben stimmt zwar mit der im vorliegenden Verfahren ma337geblichen Zahl von 13 Musikabrufdiensten 374berein. Der in der Entscheidung "Doppelmit-gliedschaft" erw344hnte Fall ist dennoch, wie das Oberlandesgericht zutreffend an-genommen hat, mit dem Streitfall nicht vergleichbar. In jenem Fall hat das Ober-landesgericht darauf abgestellt, dass zu den 13 Filmtheaterbetrieben 47 Filmthea-ter geh366rten, die Mitglieder des Verbandes waren (OLG M374nchen, GRUR 1990, 358 ). Geht man von 47 m366glichen Einzelvertr344gen aus, so konnte die Beklagte in 21 - 9 - jenem Fall durch den Abschluss eines Gesamtvertrages eine wesentlich gr366337ere Verwaltungsvereinfachung erreichen, als ihr dies im vorliegenden Fall m366glich w344-re. (2) Das Oberlandesgericht hat angenommen, die blo337e Bereitschaft der Beklagten zum Abschluss eines Vertrages mit dem Bundesverband Informations-wirtschaft, Telekommunikation und neue Medien e.V. (BITKOM) k366nne nicht be-r374cksichtigt werden, weil die Zahl der Mitglieder dieses Verbandes nicht bekannt sei und die Vergleichbarkeit der Vertragsbedingungen mangels Vertragsschlusses nicht beurteilt werden k366nne. 22 23 Die Revision r374gt ohne Erfolg, das Oberlandesgericht habe verkannt, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast f374r das Vorliegen einer Ausnahme vom Kontrahierungszwang trage und die Darlegung der mangelnden Vergleich-barkeit daher der Beklagten oblegen h344tte. Nach den Feststellungen des Oberlan-desgerichts hat die Beklagte mit dem BITKOM noch keinen Gesamtvertrag ge-schlossen. Das Oberlandesgericht hat daher mit Recht angenommen, dass bis-lang keine Vertragspraxis vorliegt, an der sich die Beklagte m366glicherweise fest-halten lassen m374sste. Die Revision beanstandet des Weiteren vergeblich, das Oberlandesgericht habe nicht ber374cksichtigt, dass eine Gesamtvertragsf344higkeit des Kl344gers auch deshalb angenommen werden m374sse, weil es f374r die Mitglieder des Kl344gers un-zumutbar sei, dem BITKOM beizutreten. W374rde die Gesamtvertragsf344higkeit des Kl344gers verneint, best374nde f374r seine Mitglieder, die einen Gesamtvertragsrabatt erlangen wollten, ein tats344chlicher Zwang zur Mitgliedschaft beim BITKOM. Eine solche Mitgliedschaft sei ihnen jedoch unzumutbar, weil der Kl344ger und der BIT-KOM sich in fast allen Beziehungen als Marktteilnehmer mit gegenl344ufigen Inte-ressen gegen374berst374nden. Die Interessen der Mitglieder des Kl344gers als Inhaber des Repertoires seien notwendigerweise andere als die Interessen der Mitglieder 24 - 10 - des BITKOM, die ihr Gesch344ft mit dem Weiterverkauf dieses Repertoires bestrit-ten. Diese R374ge greift schon deshalb nicht durch, weil zwischen der Beklagten und dem BITKOM noch kein Gesamtvertrag zustande gekommen ist, dem die Mit-glieder des Kl344gers m366glicherweise beitreten k366nnten. Im 334brigen sind die Mit-glieder des Kl344gers nicht gezwungen, dem BITKOM beizutreten und einen Ge-samtvertragsrabatt in Anspruch zu nehmen. 25 c) Der Kl344ger kann von der Beklagten den Abschluss eines Gesamtvertra-ges 374ber die Nutzung der Tarife VR-OD 2 und VR-OD 3 f374r die Musiknutzung in Musikabrufdiensten auch nicht im Blick auf die ihm angeh366renden 370 Tontr344ger-hersteller verlangen. 26 aa) Der von der Beklagten aufgestellte Tarif VR-OD 2 gilt nach Ziffer I Ab-satz 1 ausschlie337lich f374r Music-on-Demand Audio-Angebote mit Download im Internet oder 344hnlichen Datennetzen, welche die Speicherung von Werken (Upload) sowie deren 334bermitt-lung (Streaming) und die Speicherung von Werken beim Endnutzer (Download) zum Gegenstand haben, ausgenommen Ruftonmelodien. Er umfasst nach Ziffer III 1 (1) folgende Rechte: - Das Recht, Werke des GEMA-Repertoires aufzunehmen und f374r die Nutzung technisch aufzubereiten. - Das Recht, Werke des GEMA-Repertoires in Datenbanken, Dokumentationssys-temen oder in Speichern 344hnlicher Art (z.B. Serverrechner) einzubringen (Uplo-ad). - Das Recht, Werke des GEMA-Repertoires, die in Datenbanken, Dokumentations-systemen oder in Speichern 344hnlicher Art (z.B. Serverrechner) eingebracht sind, elektronisch oder in 344hnlicher Weise zu 374bermitteln ("Right of Communication to the Public and Making Available"). - Das Recht zur Speicherung des Werkes auf einen Datentr344ger beim Endnutzer zum privaten Gebrauch (Download). Der von der Beklagten aufgestellte Tarif VR-OD 3 gilt ausschlie337lich f374r Music-on-Demand Audio-Angebote ohne Download im Internet oder 344hnlichen Datennetzen, welche die Speicherung von Werken (Upload) sowie deren 334bermitt-lung an den Endnutzer (Streaming) zum Gegenstand haben. - 11 - Er umfasst nach Ziffer III 1 (1) die gleichen Rechte wie der Tarif VR-OD 2 mit Aus-nahme des Rechts zur Speicherung des Werkes auf einem Datentr344ger beim Endnutzer zum privaten Gebrauch (Download). Die Tarife VR-OD 2 und VR-OD 3 f374r die Musiknutzung in Musikabrufdiens-ten erfassen verschiedene Nutzungshandlungen (Aufnehmen und Aufbereiten des Musikst374cks, Einbringen in die Datenbank, Bereithalten und 334bertragen auf Abruf, Speichern beim Endnutzer) und sehen f374r die Einr344umung der f374r diese Nut-zungshandlungen erforderlichen Nutzungsrechte (Vervielf344ltigungsrecht, Recht der 366ffentlichen Zug344nglichmachung) ein einheitliches Entgelt vor. Das ist sachge-recht, da es sich bei der Musiknutzung in Musikabrufdiensten um einen bei wirt-schaftlicher Betrachtungsweise einheitlichen Verwertungsvorgang handelt, auch wenn er mehrere Nutzungshandlungen einschlie337t und unterschiedliche Nut-zungsrechte betrifft. 27 bb) Hat eine Verwertungsgesellschaft - wie hier die Beklagte - einen Tarif f374r einen Verwertungsvorgang aufgestellt, der mehrere Nutzungshandlungen um-fasst, so ist sie gegen374ber Vereinigungen, deren Mitglieder keine der von diesem Tarif erfassten Nutzungshandlungen selbst vornehmen, nicht nach 247 12 UrhWG zum Abschluss eines Gesamtvertrages 374ber diesen Tarif verpflichtet. Eine Verwer-tungsgesellschaft hat die von ihr wahrgenommenen Nutzungsrechte nach 247 11 Abs. 1, 247 12 UrhWG nur denjenigen zu angemessenen Bedingungen einzur344u-men, die diese zumindest auch f374r eigene Nutzungshandlungen ben366tigen. Sie muss die Nutzungsrechte dagegen nicht denjenigen einr344umen, die diese aus-schlie337lich auf Dritte weiter374bertragen m366chten. 28 Die Verwertungsgesellschaft ist verpflichtet, die zu ihrem T344tigkeitsbereich geh366renden Rechte und Anspr374che auf Verlangen der Berechtigten wirksam wahrzunehmen (vgl. 247 6 Abs. 1 UrhWG). Dies schlie337t die Verpflichtung ein, die 29 - 12 - Nutzung der wahrgenommenen Rechte durch diejenigen, denen sie Nutzungs-rechte einger344umt hat, m366glichst effektiv zu kontrollieren (vgl. Schulze in Dreier/Schulze aaO 247 6 UrhWG Rn. 14). Diese Kontrolle kann gegen374ber Dritten, die der Verwertungsgesellschaft nicht bekannt und nicht verpflichtet sind, nicht wirksam ausge374bt werden. Selbst wenn sich die Dritten gegen374ber der Verwertungsgesell-schaft - wie die Revision geltend macht - zur Abgabe von Kontrollmitteilungen ver-pflichteten und eine Haftung 374bern344hmen, best374nde die Gefahr, dass die Verwer-tungsgesellschaft diese Dritten jedenfalls nicht gleicherma337en effektiv kontrollieren k366nnte wie Nutzungsberechtigte, mit denen sie eine Nutzungsrechtsvereinbarung geschlossen hat. Zudem erh366hte die unn366tige Zwischenschaltung eines weiteren Rechtsinhabers den Verwaltungsaufwand der Verwertungsgesellschaft. 30 Die Verwertungsgesellschaft ist ferner verpflichtet, den interessierten Nut-zern die von ihr wahrgenommenen Rechte zu angemessenen Bedingungen einzu-r344umen (vgl. 247 11 Abs. 1, 247 12 UrhWG). Die Weiter374bertragung der Nutzungsrech-te auf Dritte begr374ndete die Gefahr, dass die Nutzer die von der Verwertungsge-sellschaft wahrgenommenen Rechte nicht zu angemessenen Bedingungen nutzen k366nnten. Die Beklagte hat grunds344tzlich keine M366glichkeit, die Bedingungen der Weiter374bertragung zu beeinflussen oder zu 374berpr374fen. Soweit diejenigen, denen die Verwertungsgesellschaft die Nutzungsrechte zur Weiter374bertragung einge-r344umt hat, von den Nutzern eine h366here Verg374tung verlangen und erhalten w374r-den, als sie der Verwertungsgesellschaft entrichten m374ssten, k344me diese nicht den Berechtigten zugute. Eine Zwischenschaltung weiterer Rechtsinhaber, die ei-gene wirtschaftliche Interessen verfolgen, liegt daher nicht im Interesse der Be-rechtigten. cc) Nach diesen Ma337st344ben kann der Kl344ger den Abschluss eines Gesamt-vertrages 374ber die Nutzung der Tarife VR-OD 2 und VR-OD 3 f374r die Musiknut-zung in Musikabrufdiensten nicht beanspruchen, weil die ihm angeh366renden Ton- 31 - 13 - tr344gerhersteller keine der von diesen Tarifen erfassten Nutzungshandlungen selbst vornehmen. (1) Das Oberlandesgericht hat mit Recht angenommen, dass die ma337gebli-che Nutzungshandlung bei der von den Tarifen VR-OD 2 und VR-OD 3 erfassten Musiknutzung in Musikabrufdiensten im 366ffentlichen Zug344nglichmachen der Werke f374r den interaktiven Abruf besteht und dass diese Nutzungshandlung von den Mu-sikabrufdiensten und nicht von den Tontr344gerherstellern vorgenommen wird. 32 33 Die Revision r374gt ohne Erfolg, das Oberlandesgericht habe sich durch das Herausgreifen des Rechts der 366ffentlichen Zug344nglichmachung und dessen Quali-fizierung als ma337geblicher Verwertungshandlung der Erkenntnis verschlossen, dass dieses Recht isoliert gesehen f374r die Musikabrufdienste ohne Wert und Sub-strat sei. Ein Musikabrufdienst k366nne seine T344tigkeit nicht entfalten und bed374rfe keiner Lizenzen der Beklagten, wenn er nicht zuvor die Rechte der Tontr344gerher-steller und der aus374benden K374nstler eingeholt h344tte. Die Musikabrufdienste ben366tigen f374r das 366ffentliche Zug344nglichmachen von Musikwerken allerdings in der Regel nicht nur die von der Beklagten wahrgenom-menen Rechte der Musikurheber. Sie sind zum 366ffentlichen Zug344nglichmachen von auf Tontr344gern aufgezeichneten Darbietungen aus374bender K374nstler vielmehr nur berechtigt, wenn ihnen auch die aus374benden K374nstler und die Hersteller des Tontr344gers das Recht zur 366ffentlichen Zug344nglichmachung der Darbietung (247 78 Abs. 1 Nr. 1 UrhG) und des Tontr344gers (247 85 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 UrhG) einge-r344umt oder 374bertragen haben. Dabei handelt es sich jedoch um Verwertungsrech-te, die von den Tarifen der Beklagten nicht erfasst sind, weil sie nicht der Beklag-ten, sondern anderen Rechtsinhabern zustehen. 34 Entgegen der Darstellung der Revision entscheidet allein der Musikabruf-dienst und nicht etwa der Tontr344gerhersteller 374ber das 366ffentliche Zug344nglichma- 35 - 14 - chen eines Musikwerkes auf seiner Internetseite. Auch soweit Musikabrufdienste f374r das 366ffentliche Zug344nglichmachen von Musikwerken auf die Rechte der Ton-tr344gerhersteller angewiesen sind, sind sie nicht verpflichtet, von den ihnen seitens der Tontr344gerhersteller einger344umten Rechten Gebrauch zu machen. (2) Der Kl344ger kann einen Anspruch auf Abschluss eines Gesamtvertrages 374ber den gesamten von den Tarifen der Beklagten erfassten Verwertungsvorgang auch nicht mit Erfolg darauf st374tzen, dass die ihm angeh366renden Tontr344gerherstel-ler die Werke des Repertoires der Beklagten aufnehmen und f374r die Nutzung technisch aufbereiten und damit eine der von den Tarifen der Beklagten erfassten Nutzungshandlungen vornehmen. 36 37 Das Oberlandesgericht hat angenommen, der Kl344ger k366nne die Einr344u-mung eines Vervielf344ltigungsrechts nicht mit dieser Begr374ndung beanspruchen. Die Tontr344gerhersteller w374rden bei der Aufbereitung der Musikdateien stets ent-weder im Auftrag der Musikabrufdienste t344tig oder besorgten als Gesch344ftsf374hrer ohne Auftrag ein fremdes Gesch344ft, n344mlich ein solches der Musikabrufdienste. Daher sei auch diese Nutzungshandlung allein den Musikabrufdiensten zuzurech-nen. Die Revision r374gt ohne Erfolg, diese Beurteilung stehe in Widerspruch zum Vorbringen des Kl344gers, dass die Tontr344gerhersteller hinsichtlich ihrer eigenen Rechte aus 247 85 Abs. 1 UrhG und der von den aus374benden K374nstlern abgeleiteten Rechte aus 247247 77, 78 Abs. 1 UrhG entschieden, welche Musikst374cke in Abruf-diensten angeboten w374rden. Bei der technischen Aufbereitung der Musikdateien handele es sich daher um ein eigenes Gesch344ft der Tontr344gerhersteller. 38 Soweit die Tontr344gerhersteller mit dem Aufnehmen und Aufbereiten der Musikdateien ein eigenes Gesch344ft besorgen und diese Nutzungshandlungen da-her nicht den Musikabrufdiensten zuzurechnen sind, werden diese Nutzungshand- 39 - 15 - lungen nicht von den in Rede stehenden Tarifen der Beklagten erfasst. Die nach den Tarifen f374r die Musiknutzung in Musikabrufdiensten ma337gebliche Nutzungs-handlung ist das 366ffentliche Zug344nglichmachen der Musikst374cke (vgl. oben unter II 1 cc). Die Aufnahme und das Aufbereiten der Musikst374cke werden von den Tarifen nur als unselbst344ndige Vorbereitungshandlungen erfasst. Deshalb unterliegt - was auch der Kl344ger nicht in Abrede stellt - beispielsweise die selbst344ndige Nutzungs-handlung der erstmaligen Aufnahme eines Musikwerkes auf einen Tontr344ger - also die Herstellung des sogenannten Masterbandes durch den Tontr344gerhersteller - nicht diesen Tarifen. Die Tarife erfassen allein das Aufnehmen und Aufbereiten von Musikst374cken durch Nutzer oder im Auftrag von Nutzern, die beabsichtigen, diese Musikdateien anschlie337end selbst 366ffentlich zug344nglich zu machen. 40 Nutzer, die nicht selbst Musikst374cke in Musikabrufdiensten anbieten, k366n-nen den Tarif der Beklagten f374r die Musiknutzung in Musikabrufdiensten daher auch dann nicht in Anspruch nehmen, wenn sie diese Musikst374cke f374r eine Nut-zung in Musikabrufdiensten aufnehmen und aufbereiten. Ihnen ist es allerdings unbenommen, von der Beklagten nach 247 11 Abs. 1 UrhWG allein die Einr344umung der f374r ein eigenes Aufnehmen und Aufbereiten von Werken aus dem Repertoire der Beklagten erforderlichen Nutzungsrechte zu verlangen. Ebenso steht es Nut-zervereinigungen frei, die Beklagte bei Vorliegen der Voraussetzungen des 247 12 UrhWG auf Abschluss eines Gesamtvertrages 374ber diese Nutzungsrechte in An-spruch zu nehmen. (3) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Beklagte k366nne sich nicht darauf berufen, zu einer Einr344umung von Nutzungsrechten zur Weiter374bertragung auf Dritte nicht verpflichtet zu sein, weil sie im Tarif VR-OD 2 selbst eine Weiterli-zenzierung von Nutzungsrechten vorsehe. 41 Der Tarif VR-OD 2 umfasst das Recht zur Speicherung des Werkes auf ei-nen Datentr344ger beim Endnutzer zum privaten Gebrauch (Download). Da das 42 - 16 - Werk nicht vom Musikabrufdienst, sondern vom Endnutzer auf einem Datentr344ger gespeichert und damit vervielf344ltigt wird, muss der Musikabrufdienst dieses Nut-zungsrecht auf den Endnutzer 374bertragen. Daraus kann der Kl344ger allerdings kei-nen Anspruch auf Einr344umung der von ihm selbst nicht genutzten Rechte f374r die Musiknutzung in Musikabrufdiensten zur Weiter374bertragung auf Dritte herleiten. Die Beklagte ist zwar grunds344tzlich nicht verpflichtet, von ihr wahrgenom-mene Nutzungsrechte zur Weiter374bertragung an Dritte einzur344umen (vgl. oben un-ter II 1 c bb); sie ist hierzu aber berechtigt, wenn dies im Interesse der Berechtig-ten liegt. So verh344lt es sich hier. Die Weiter374bertragung des Nebenrechts zur Speicherung des Werkes auf einem Datentr344ger des Endnutzers durch den Nutzer des Hauptrechts zur 366ffentlichen Zug344nglichmachung ist aus Gr374nden der Prakti-kabilit344t geboten. Die Beklagte ist praktisch nicht dazu in der Lage, den ihr unbe-kannten Endnutzern dieses Nutzungsrecht selbst einzur344umen und von ihnen hierf374r eine Nutzungsverg374tung zu fordern. Es entspricht daher dem Interesse der Musikurheber, dass die Beklagte den Endnutzern dieses Nutzungsrecht 374ber die Musikabrufdienste als Werkvermittler verschafft und die Nutzungsverg374tung von den Werkvermittlern fordert, die diese ihrerseits auf die Endnutzer umlegen k366n-nen. 43 2. Das Oberlandesgericht hat die Weigerung der Beklagten, einen Gesamt-vertrag abzuschlie337en, mit Recht auch nicht als kartellrechtswidrig angesehen. 44 Ein Versto337 gegen das Diskriminierungsverbot des 247 20 GWB k344me nur in Betracht, wenn sich die Beklagte unter Versto337 gegen 247 12 UrhWG geweigert h344t-te, den in Rede stehenden Gesamtvertrag abzuschlie337en. Dies ist aber - wie aus-gef374hrt - nicht der Fall. 45 - 17 - III. Danach ist die Revision des Kl344gers mit der Kostenfolge aus 247 97 Abs. 1 ZPO zur374ckzuweisen. 46 Bornkamm Pokrant B374scher Schaffert Koch Vorinstanz: OLG M374nchen, Entscheidung vom 29.11.2007 - 6 WG 1/06
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