BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 111/12 vom 6. November 2012 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, die Richterin Caliebe sowie die Richter Dr. Dresche r, Born und Sunder beschlossen: Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesg e- richts Stut t gart vom 29. Februar 2012 wird zurückgewiesen, weil keiner der im Gesetz (§ 543 Abs. 2 ZPO) v orgesehenen Gründe vorliegt, nach denen der Senat die Revision zulassen darf. Der Rechtsstreit der Parteien hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert er eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer ei nheitlichen Rechtsprechung. Der Senat hat die Ve r fahrensrügen geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass Pro f . Dr. P . als Aufsichtsrat der Beklagten entweder die Risiken der Derivateg e- schäfte, die der Vor stand der Beklagten eingegangen war, nicht selbständig abgeschätzt hat oder er - wenn er die Risiken der Derivategeschäfte abgeschätzt hat - in der Öffentlichkeit Kritik an der Geschäftspolitik des Vorstands dahin geäußert hat, dass die Derivategeschäfte m it Risiken verbunden seien, die von niema n- dem abgeschätzt werden könn t en, weil sie objektiv unabschät z- bar s eien , und diese Äußerungen die Kreditwürdigkeit der B e- klagten gefährdeten , sowie dass dies für die Aktionäre der B e- klagten erkennbar war. Bei diesen tatrichterlichen Feststellu n- - 3 - gen, die unter anderem auf Äußerungen von Pro f . Dr. P . in der Öffentlichkeit beruhen, sind dem Berufungsgericht keine z u- lassungsr e levanten Verfahrensfehler unterlaufen. Auch s oweit das Berufungsgericht auf d er Grundlage d i es er von ihm festgestellten Tatsachen den Beschluss der Hauptversam m- lung der Beklagten über die Entlastung der Mitglieder des Au f- sicht s rats für nichtig erklärt hat, besteht kein Zulassungsgrund . In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass die Entla s- tungsentscheidung der Hauptversammlung wegen eines Gese t- zesverstoßes anfechtbar ist, wenn damit ein tatsächliches Ve r- halten gebilligt wird, das einen schwerwiegenden und eindeut i- gen Gesetzes - oder Satzungsverstoß darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Novemb er 2002 - II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 51; Urteil vom 18. Oktober 2004 - II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 388; B e- schluss vom 9. November 2009 - II ZR 154/08, ZIP 2009, 2436; Urteil vom 10. Juli 2012 - II ZR 48/11, ZIP 2012, 1807 Rn. 9 - Fresenius). Ob Entlastun gsbeschlüsse dann nicht anfechtbar sind, wenn für die Hauptversammlung das tatsächl i che Verhalten nicht erkennbar war, das den Gesetzes - oder Satzungsverstoß darstellt , ist in dem vorliegenden Verfahren nicht klärungsfähig, weil das Berufungsgericht von de r Erkennbarkeit ausge gangen ist. Wann der Hauptversammlung ein tatsächliches Verhalten e i- nes Vorstands oder Aufsichtsrats erkennbar ist, ist vom Einzelfall abhängig und weder grundsätzlich klärungsbedürftig noch - fähig. Das Berufungsgericht weicht mit dem Befund eines eindeutigen und schwerwiegenden Gesetzesverstoßes auch nicht von der - 4 - Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder anderer Oberla n- desgerichte ab und hat sie nicht in verallgemeinerungsfähiger Weise grundsätzlich missverstanden oder einen unrichti gen Obersatz gebildet. Ein Aufsichtsrat handelt pflicht - und damit g e- setzeswidrig (§ 116 Satz 1 AktG i.V.m. § 93 AktG), wenn er se i- ner Überwachungspflicht nicht genügt. Zu der Überwachung s- pflicht des Aufsichtsrats gehört es, dass er sich über erhebliche Ri siken, die der Vorstand mit Geschä f ten eingeht, kundig macht und ihr Ausmaß unabhängig vom Vorstand selbständig a b- schätzt. Unterschiedliche Rechtsmeinungen, die einem Gese t- zesverstoß die Eindeutigkeit nehmen könnten (wie im Fall BGH, Urteil vom 10. Juli 20 12 - II ZR 48/11, ZIP 2012, 1807 Rn. 23 - Fresenius) , werden dazu nicht vertreten. Gleiches gilt, s oweit das Berufungsgericht eine eindeutige Pflichtverletzung in der die Kreditwürdigkeit der Beklagten gefährdenden Äußerung des Au f- sichtsrats Pro f . Dr. P . gesehen hat , die Derivategeschäfte seien mit Risiken verbunden, die von niemandem abgeschätzt we r den könn t en, weil sie objektiv unabschätzbar s eien . Auch vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlich geschützten Rechts eines Aktionärs, an der Gesellsc haft Kritik zu üben, kann es die gesteigerte Treuepflicht eines Aktionärs, der gleichzeitig Au f- sichtsrat ist, gebieten, bei Kritik am Vorstand - soweit sie übe r- haupt in die Öffentlichkeit getragen werden darf - die Kreditwü r- digkeit der Gesellschaft nicht z u gefäh r den. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO abges e hen. - 5 - Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 ZPO). Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Stuttga rt, Entscheidung vom 17.05.2011 - 31 O 30/10 KfH - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 29.02.2012 - 20 U 3/11 -
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