BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILII ZR 112/01Verkündet am: 5. Mai 2003BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja BGB § 138 Ca Abs. 1; § 705Ein Verstoß gegen das Konzessionserfordernis (Einschaltung eines Strohmanns) fürden Betrieb einer Spielhalle begründet nicht die Nichtigkeit eines zum Zwecke desErwerbs und des Betriebs der Spielhalle abgeschlossenen Gesellschaftsvertrags.BGH, Urt. v. 5. Mai 2003 - II ZR 112/01 - OLG Hamm LG Bochum - 2 -Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlungvom 5. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und dieRichter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Graffür Recht erkannt:Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats desOberlandesgerichts Hamm vom 12. März 2001 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Parteien kamen 1991 überein, gemeinsam eine zum Verkauf ste-hende Spielhalle zu übernehmen und zu betreiben. Für diesen Zweck bean-tragten sie am 23. Mai 1991 bei der D. Bank ein Darlehen über150.000,00 DM, wobei im Darlehensvertrag sowohl der Kläger als auch der Be-klagte als Kreditnehmer aufgeführt waren. Der ausgezahlte Kreditbetrag wurdeunter anderem zum Kauf der Spielhalle verwendet. Im August 1991 wurde derSpielbetrieb zunächst unter der Leitung des Beklagten aufgenommen.Zu einem nicht festgestellten Zeitpunkt hatten die Parteien zusätzlichvereinbart, daß der Veräußerer der Spielhalle auch weiterhin als Konzessions- - 3 -inhaber auftreten sollte, da der Kläger wegen seiner Beschäftigung bei derR. AG hierfür nach Auffassung der Parteien nicht in Betracht kam und sie imübrigen davon ausgingen, der Beklagte könne wegen eigener Steuerrückständekeine Konzession erhalten. Der bisherige Verkäufer führte dementsprechend ineigenem Namen unter anderem die Vergnügungsteuer für die Spielhalle ab underhielt seine Aufwendungen von den Parteien erstattet. Gegen Ende des Jahres1991 beendete der Beklagte, der in der Spielhalle zunächst auch tätig war,nach Meinungsverschiedenheiten diese Tätigkeit. Der Kläger führte den Betriebdanach allein fort, stellte ihn Ende April 1992 dann aber endgültig ein. Das beider D. Bank aufgenommene Darlehen führte er in der Folge aus eige-nen Mitteln zurück.Nachdem der Kläger den Beklagten 1993 zunächst auf hälftigen Aus-gleich wegen des rückgeführten Darlehens in Anspruch genommen und eineentsprechende Klage beim Landgericht B. erhoben hatte, nahm er dieseauf den Einwand des Beklagten hin, es müsse zunächst eine Auseinanderset-zung des Gesellschaftsvermögens stattfinden, und nach Erörterung der Sach-und Rechtslage in einem vor dem Landgericht durchgeführten Verhandlungs-termin zurück.Mit Schreiben vom 6. April 1999 kündigte der Kläger die "bestehende"Gesellschaft bürgerlichen Rechts, überreichte Bilanzen aus den Jahren 1991und 1992 und forderte Ausgleich der Hälfte des Verlusts. Das Landgericht hatdie Klage abgewiesen, da nach seiner Auffassung die Gesellschaft nicht erstzum 30. April 1992, sondern bereits zum 31. Juli 1991 aufgelöst worden sei undfür diesen Stichtag keine Auseinandersetzungsbilanz vom Kläger vorgelegtworden war. - 4 -Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen.Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-rückverweisung.I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, eine Nachschußpflicht desBeklagten bestehe deswegen nicht, weil der mündlich geschlossene Gesell-schaftsvertrag nach § 138 BGB nichtig sei. Weil die Parteien unter Verstoß ge-gen die gesetzlichen Bestimmungen den Veräußerer der Spielhalle auch wei-terhin als Konzessionsträger gegenüber den staatlichen Behörden hätten auf-treten lassen, müsse ihrer Vereinbarung aus übergeordneten gesellschaftlichenGesichtspunkten die Anerkennung versagt werden. Eine gesellschaftsvertragli-che Regelung, die nur unter Umgehung wichtiger gesetzlicher Vorschriften um-gesetzt werden könne, sei nicht hinnehmbar und verstoße gegen die guten Sit-ten.Diese Auffassung des Oberlandesgerichts begegnet durchgreifendenrechtlichen Bedenken.II. Die Revision hat zutreffend darauf hingewiesen, daß der Gesell-schaftszweck des Betriebs einer Spielhalle nicht gegen die guten Sitten ver-stößt. In gleicher Weise gilt dies für die zeitlich davorliegende Entscheidung derParteien, einen Spielhallenbetrieb käuflich zu erwerben und diesen gemeinsamzu finanzieren. Für die Beurteilung, ob ein Vertrag sittenwidrig und damit gemäߧ 138 Abs. 1 BGB nichtig ist, sind allein die Umstände zur Zeit des Vertrags- - 5 -schlusses maßgebend (BGHZ 107, 92, 96 ff.; Urt. v. 5. März 1998- I ZR 250/95, BGHR § 138 BGB, Gesellschaftsvertrag 1, Sittenwidrigkeit).Selbst wenn aber - wozu bislang keine Feststellungen getroffen wordensind - die Parteien bereits bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages die Absichtgehabt hätten, gegenüber den staatlichen Behörden einen Strohmann als Kon-zessionsträger auftreten zu lassen, könnte ein daraus resultierender Rechtsver-stoß bei der Beantragung der Konzession die Wirksamkeit des Gesellschafts-vertrags nicht berühren (Sen.Urt. v. 24. Mai 1976 - II ZR 16/75, WM 1976, 1026,1027). Das gewerbsmäßige Betreiben einer Spielhalle bedarf zwar einer Er-laubnis gemäß § 33 i GewO; diese Erlaubnis ist zu versagen, soweit ein An-tragsteller die für die Aufstellung von Spielgeräten oder die für die Veranstal-tung von anderen Spielen erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt (§§ 33 cAbs. 2, 33 d Abs. 3 GewO). Das Konzessionserfordernis bezweckt aber entge-gen der Meinung des Berufungsgerichts nicht den Schutz vor möglichen steuer-lichen Manipulationen eines Spielhallenbetreibers. Aus diesen Gründen kannauch offenbleiben, worauf die Revision zusätzlich hinweist, ob das Bestehenvon Steuerschulden des Beklagten eine Verweigerung der Spielhallenkonzessi-on tatsächlich gerechtfertigt hätte.III. Da die Parteien zum Zwecke des Erwerbs und des Betriebs derSpielhalle wirksam eine Gesellschaft eingegangen sind, ist diese nach derenAuflösung gemäß §§ 730 ff. BGB auseinanderzusetzen.Der Senat kann in der Sache nicht selber entscheiden, da das Beru-fungsgericht - unter Berücksichtigung seiner Rechtsansicht folgerichtig - keine - 6 -Feststellungen zum Zeitpunkt der Kündigung der Gesellschaft wie auch zur Hö-he des eingetretenen Fehlbetrages und einer daraus resultierenden Nach-schußpflicht gemäß § 735 BGB getroffen hat.Vorsitzender Richter am BGHDr. h.c. Röhricht kann wegenUrlaubs nicht unterschreibenGoetteGoetteKurzwellyMünkeGraf
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