BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 112/06 Verk374ndet am: 20. November 2008 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Metall auf Metall UrhG 247 85 Abs. 1 Satz 1, 247 24 Abs. 1 a) Ein Eingriff in das durch 247 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG gesch374tzte ausschlie337liche Recht des Tontr344gerherstellers ist bereits dann gegeben, wenn einem Ton-tr344ger kleinste Tonfetzen entnommen werden. b) Die Regelung des 247 24 Abs. 1 UrhG ist im Falle der Benutzung eines frem-den Tontr344gers grunds344tzlich entsprechend anwendbar. Eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmung kommt allerdings nicht in Betracht, wenn es m366glich ist, die auf dem Tontr344ger aufgezeichnete Tonfolge selbst einzu-spielen oder es sich bei der erkennbar dem benutzten Tontr344ger entnom-menen und dem neuen Werk zugrunde gelegten Tonfolge um eine Melodie handelt. BGH, Urt. v. 20. November 2008 - I ZR 112/06 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 11. September 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Schaffert, Dr. Bergmann, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 7. Juni 2006 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Kl344ger sind Mitglieder der Musikgruppe 204Kraftwerk223. Diese ver366ffent-lichte im Jahre 1977 einen Tontr344ger, auf dem sich unter anderem das St374ck 204Metall auf Metall223 befindet. Die Beklagten zu 2 und 3 sind die Komponisten des Titels 204Nur mir223, den die Beklagte zu 1 mit der S344ngerin Sabrina Setlur in zwei Versionen eingespielt hat. Diese Musikst374cke befinden sich auf zwei im Jahre 1997 erschienenen Tontr344gern. Die Kl344ger behaupten, die Beklagten h344tten eine etwa zwei Sekunden lange Rhythmussequenz aus dem Titel 204Metall auf Metall223 elektronisch kopiert (204gesampelt223) und dem Titel 204Nur mir223 in fortlaufender Wiederholung unterlegt. Sie meinen, die Beklagten h344tten damit ihre Rechte als Tontr344gerhersteller und aus374bende K374nstler sowie das Urheberrecht des Kl344gers zu 1 verletzt, der den Titel komponiert und sein Urheberrecht in den von ihnen gemeinsam betriebe-nen Musikverlag eingebracht habe. 2 Die Kl344ger haben die Beklagten auf Unterlassung, Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht, Auskunftserteilung und Herausgabe der Tontr344ger zum Zwecke der Vernichtung in Anspruch genommen. 3 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung zur374ckgewiesen (OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 3 = ZUM 2006, 758). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Be-klagten ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Kl344ger beantragen, das Rechtsmittel zur374ckzuweisen. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 5 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagten seien den Kl344-gern gem344337 247 97 Abs. 1 UrhG (a.F.) zur Unterlassung, zum Schadensersatz und zur Auskunftserteilung sowie gem344337 247 98 Abs. 1 UrhG (a.F.) zur Heraus-gabe der Tontr344ger zum Zwecke der Vernichtung verpflichtet, weil sie den Titel 204Nur mir223 durchg344ngig mit dem Rhythmusgef374ge zweier Takte aus dem Titel 204Metall auf Metall223 unterlegt und dadurch die Tontr344gerherstellerrechte der Kl344-ger aus 247 85 Abs. 1 UrhG verletzt h344tten. Hierzu hat es ausgef374hrt: Die Kl344ger seien Tontr344gerhersteller der Aufnahme 204Metall auf Metall223, weil sie die ma337gebliche organisatorische Verantwortung f374r deren Herstellung getragen h344tten. Das den beiden Aufnahmen des Titels 204Nur mir223 durchg344ngig unterlegte Schlagzeugsample sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme den Takten 19 und 20 der Aufnahme 204Metall auf Metall223 entnommen worden. Grunds344tzlich greife auch die ungenehmigte ausschnittweise Vervielf344ltigung und Verbreitung eines Tontr344gers in die Rechte des Tontr344gerherstellers ein. Es k366nne dahinstehen, ob eine Verletzung der Tontr344gerherstellerrechte zu verneinen sei, wenn lediglich kleinste Tonpartikel einer fremden Tonaufnahme verwendet w374rden. Im Streitfall sei die 204Keimzelle223 der Tonaufnahme 204Metall auf Metall223 - ein bestimmtes Rhythmusgef374ge mehrerer Schlaginstrumente, das fortlaufend wiederholt werde - im Wege des Sampling 374bernommen worden. Dieses Rhythmusgef374ge sei in seiner charakteristischen Auspr344gung noch deutlich in dem Lied 204Nur mir223 wahrnehmbar. Die Beklagten h344tten sich da-durch, dass sie gerade dieses Element komplett 374bernommen und dem St374ck 204Nur mir223 ebenfalls fortlaufend unterlegt h344tten, im Ergebnis die ganze Tonauf-nahme, die aus der st344ndigen Wiederholung dieses pr344genden Teils bestehe, angeeignet und eigenen Aufwand erspart. 6 - 5 - II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie f374hren zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht. 7 8 1. Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Kl344ger seien Ton-tr344gerhersteller der Aufnahme 204Metall auf Metall223, weil sie die ma337gebliche or-ganisatorische Verantwortung f374r deren Herstellung getragen h344tten, erhebt die Revision keine Einw344nde. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. Tontr344gerhersteller und Inhaber des Leistungsschutzrechts aus 247 85 UrhG ist, wer die wirtschaftliche, organisatorische und technische Leistung erbringt, das Tonmaterial erstmalig auf einem Tontr344ger aufzuzeichnen (vgl. Schulze in Drei-er/Schulze, UrhG, 2. Aufl., 247 85 UrhG Rdn. 4; Schricker/Vogel, Urheberrecht, 3. Aufl., 247 85 UrhG Rdn. 31). 2. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass die Beklagten in das Tontr344gerherstellerrecht der Kl344ger eingegriffen haben, indem sie dem von den Kl344gern hergestellten Tontr344ger im Wege des Sampling zwei Takte einer Rhythmussequenz des Titels 204Metall auf Metall223 entnommen und diese dem St374ck 204Nur mir223 unterlegt haben. Durch die Verwendung der fremden Tonaufnahme bei der Herstellung des eigenen Tontr344gers und das anschlie337ende Inverkehrbringen dieses Tontr344gers haben die Beklagten in das ausschlie337liche Recht der Kl344ger eingegriffen, den von ihnen hergestellten Ton-tr344ger zu vervielf344ltigen und zu verbreiten (247 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG i.V. mit 247247 16, 17 UrhG). 9 a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass grund-s344tzlich bereits die ausschnittweise ungenehmigte Vervielf344ltigung oder Verbrei-tung der auf einem Tontr344ger aufgezeichneten Tonaufnahmen in die Rechte 10 - 6 - des Tontr344gerherstellers eingreift (ebenso Schulze in Dreier/Schulze aaO 247 85 UrhG Rdn. 25; Schricker/Vogel aaO 247 85 UrhG Rdn. 42; Wandt-ke/Bullinger/Schaefer, Urheberrecht, 3. Aufl., 247 85 UrhG Rdn. 25, jeweils m.w.N.). Die vereinzelt vertretene Gegenauffassung, die Rechte des Ton-tr344gerherstellers seien nur bei einer ungenehmigten Vervielf344ltigung oder Verbreitung des gesamten Tontr344gers verletzt (so Hoeren, GRUR 1989, 580 f.; anders aber ders., Festschrift Hertin, 2000, S. 113, 128), ist mit den Bestim-mungen der Art. 2 und 1 des Genfer Tontr344ger-Abkommens unvereinbar, wo-nach die Tontr344gerhersteller bereits vor einer Vervielf344ltigung und Verbreitung wesentlicher Teile der in dem Tontr344ger festgelegten T366ne zu sch374tzen sind (H344user, Sound und Sampling, 2002, S. 109, 114 f.; Wegener, Sound Sampling, 2007, S. 238; Ullmann in jurisPR-WettbR 10/2006, Anm. 3). W344re nur die ungenehmigte Vervielf344ltigung und Verbreitung des gesamten Tontr344-gers untersagt, liefe, wie die Revisionserwiderung zutreffend bemerkt, der Schutz des Tontr344gerherstellers - gerade im Hinblick auf moderne digitale Auf-nahme-, Vervielf344ltigungs- und Wiedergabetechniken - weitgehend leer. b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann die Rechtsfrage, ob in die Rechte des Tontr344gerherstellers auch dann eingegriffen wird, wenn ei-nem Tontr344ger lediglich kleinste Tonpartikel entnommen werden, im Streitfall nicht offenbleiben. Dem von den Kl344gern hergestellten Tontr344ger sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich zwei Takte einer Rhythmusse-quenz des Titels 204Metall auf Metall223 und damit nur kleinste Tonpartikel entnom-men worden. Soweit das Berufungsgericht weiter ausgef374hrt hat, 204im Ergebnis223 sei die ganze Tonaufnahme 374bernommen worden, handelt es sich nicht um ei-ne gegenteilige Tatsachenfeststellung, sondern um die rechtliche Beurteilung, dass die Entnahme dieser Tonpartikel unter den im Streitfall gegebenen Um-st344nden nicht anders als eine 334bernahme der Gesamtaufnahme zu bewerten 11 - 7 - sei. Die vom Berufungsgericht f374r diese Bewertung gegebene Begr374ndung vermag rechtlich zwar nicht zu 374berzeugen. Die Beurteilung des Berufungsge-richts stellt sich jedoch im Ergebnis als richtig dar. Ein Eingriff in das durch 247 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG gesch374tzte ausschlie337liche Recht des Tontr344gerherstellers ist bereits dann gegeben, wenn einem Tontr344ger kleinste Tonfetzen entnom-men werden (Schulze in Dreier/Schulze aaO 247 85 UrhG Rdn. 25; Fromm/Nordemann/Hertin, Urheberrecht, 9. Aufl., 247 85 UrhG Rdn. 8; Wandt-ke/Bullinger/Schaefer aaO 247 85 UrhG Rdn. 25; Hertin, GRUR 1989, 578; Schorn, GRUR 1989, 579, 580; Hertin, GRUR 1991, 722, 730 f.; Spie337, ZUM 1991, 524, 534; Schulze, ZUM 1994, 15, 20; M374ller, ZUM 1999, 555, 558; We337-ling, Der zivilrechtliche Schutz gegen digitales Sound-Sampling, 1995, S. 159 ff.; Dierkes, Die Verletzung der Leistungsschutzrechte des Tontr344gerherstellers, 2000, S. 23 ff.; a.A. Bortloff, ZUM 1993, 476, 478; ders., Der Tontr344gerpiraterie-schutz im Immaterialg374terrecht, 1995, S. 110 f.; M374nker, Urheberrechtliche Zu-stimmungserfordernisse beim Digital Sampling, 1995, S. 252 f., 257 f.; H344user aaO S. 113; Wegener aaO S. 238 ff.; Hoeren, Festschrift Hertin, 2000, S. 113, 128 ff.; vgl. auch Schricker/Vogel aaO 247 85 UrhG Rdn. 43; vgl. weiter United States Court of Appeals for the Sixth Circuit - Bridgeport Music, Inc., et al. v. Dimension Films, et al., 383 F. 3d 390 [6 th Cir. 2004] zum Recht der Vereinigten Staaten). aa) Das Berufungsgericht hat seine Auffassung, die Rechte der Kl344ger als Tontr344gerhersteller seien verletzt, weil im Ergebnis die ganze Tonaufnahme 374bernommen worden sei, im Wesentlichen wie folgt begr374ndet: Bei der den Takten 19 und 20 des Titels 204Metall auf Metall223 entnommenen Rhythmusse-quenz handele es sich um den pr344genden Teil (die 204Keimzelle223) dieser Tonauf-nahme; diese bestehe aus dessen st344ndiger Wiederholung. In dem Titel 204Nur mir223 sei dieser Teil der Tonaufnahme noch deutlich in seiner charakteristischen 12 - 8 - Auspr344gung wahrnehmbar; er sei auch diesem St374ck fortlaufend unterlegt. Das Berufungsgericht hat es zur Beurteilung der Frage, ob die 334bernahme von Aus-schnitten eines Tontr344gers in das Recht des Tontr344gerherstellers eingreift, demnach als ma337gebend erachtet, ob qualitativ oder quantitativ wesentliche Teile der auf dem Tontr344ger fixierten Tonfolge 374bernommen werden (ebenso Hoeren, Festschrift Hertin, 2000, S. 113, 129; 344hnlich Schricker/Vogel aaO 247 85 UrhG Rdn. 43; vgl. auch Knies, Die Rechte der Tontr344gerhersteller in internati-onaler und rechtsvergleichender Sicht, 1999, S. 193; Wegener aaO S. 240 ff.). Dem kann nicht zugestimmt werden. Die Qualit344t oder die Quantit344t der von einem Tontr344ger entnommenen T366ne kann, wie die Revision mit Recht r374gt, kein taugliches Kriterium f374r die Beurteilung sein, ob die 334bernahme von Ausschnitten eines Tontr344gers in die Rechte des Tontr344gerherstellers eingreift. Die Leistungsschutzrechte des Ton-tr344gerherstellers bestehen unabh344ngig von der Qualit344t oder der Quantit344t der auf dem Tontr344ger festgelegten T366ne und erstrecken sich auf Tontr344ger mit Tonaufnahmen jeglicher Art (Schulze in Dreier/Schulze aaO 247 85 UrhG Rdn. 15; Hertin, GRUR 1989, 578; ders., GRUR 1991, 722, 730; H344user aaO S. 109 f.). Es kommt nicht darauf an, ob es sich bei der Tonfolge um ein sch366p-ferisches Werk oder eine k374nstlerische Darbietung handelt und ob sie dement-sprechend Urheberrechtsschutz oder Leistungsschutz genie337t. Ein Leistungs-schutzrecht des Tontr344gerherstellers besteht beispielsweise auch an Tontr344-gern, auf denen Tierstimmen aufgenommen sind. Desgleichen ist die L344nge der Tonaufnahme ohne Bedeutung. Das Leistungsschutzrecht des Tontr344gerher-stellers umfasst auch Tontr344ger, die nur wenige T366ne enthalten. Nicht nur der Tontr344ger mit der Aufnahme einer mehrs344tzigen Sinfonie, sondern auch der Tontr344ger mit der Aufnahme eines kurzen Vogelgezwitschers ist gesch374tzt (Schulze, ZUM 1994, 15, 20). Dar374ber hinaus w374rde ein Abstellen auf qualitati- 13 - 9 - ve oder quantitative Kriterien - wie beispielsweise darauf, ob ein substantieller Teil des Tontr344gers vervielf344ltigt wird, in dem sich seine wettbewerbliche Eigen-art widerspiegelt (Schricker/Vogel aaO 247 85 UrhG Rdn. 43), oder ob der ent-nommene Teil im 374bernehmenden St374ck erkennbar bleibt (Ullmann in jurisPR-WettbR 10/2006, Anm. 3; Wegener aaO S. 240 ff.) - zu Abgrenzungsschwierig-keiten und damit zu Rechtsunsicherheit f374hren (Dierkes aaO S. 26). bb) Die Beurteilung des Berufungsgerichts ist jedoch im Ergebnis zutref-fend. Selbst die Entnahme kleinster Tonpartikel stellt einen Eingriff in die durch 247 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG gesch374tzte Leistung des Tontr344gerherstellers dar. Schutzgegenstand des 247 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG ist nicht der Tontr344ger oder die Tonfolge selbst, sondern die zur Festlegung der Tonfolge auf dem Tontr344ger erforderliche wirtschaftliche, organisatorische und technische Leistung des Ton-tr344gerherstellers (vgl. Begr374ndung des Regierungsentwurfs, BT-Drs. IV/270 in UFITA 45 [1965], 240, 314; Schulze in Dreier/Schulze aaO 247 85 UrhG Rdn. 15; Schricker/Vogel aaO 247 85 UrhG Rdn. 18; Wandtke/Bullinger/Schaefer aaO 247 85 UrhG Rdn. 2). Da der Tontr344gerhersteller diese unternehmerische Leistung f374r den gesamten Tontr344ger erbringt, gibt es keinen Teil des Tontr344gers, auf den nicht ein Teil dieses Aufwands entfiele und der daher nicht gesch374tzt w344re (vgl. zum Leistungsschutz des Filmherstellers nach 247247 94 , 95 UrhG BGHZ 175, 135 Tz. 18 f. - TV-Total). Die f374r die Aufnahme erforderlichen Mittel m374ssen f374r den kleinsten Teil der Aufnahme genauso bereitgestellt werden wie f374r die gesamte Aufnahme (Schulze in Dreier/Schulze aaO 247 85 Rdn. 25); selbst der kleinste Teil einer Tonfolge verdankt seine Festlegung auf dem Tontr344ger der unter-nehmerischen Leistung des Herstellers (Spie337, ZUM 1991, 524, 534; We337ling aaO S. 161; Bindhardt, Der Schutz von in der Popularmusik verwendeten elekt-ronisch erzeugten Einzelsounds nach dem Urheberrechtsgesetz und dem Ge-setz gegen den unlauteren Wettbewerb, 1998, S. 129 f.). In diese unternehme- 14 - 10 - rische Leistung greift auch derjenige ein, der einem fremden Tontr344ger kleinste Tonfetzen entnimmt. 15 Es kommt nicht darauf an, ob derjenige, der in die Rechte des Tontr344-gerherstellers eingreift, dadurch einen wirtschaftlichen Vorteil erzielt oder eige-nen Aufwand erspart oder ob der Tontr344gerhersteller durch diesen Eingriff ei-nen messbaren und nachweisbaren wirtschaftlichen Nachteil erleidet (Hertin, GRUR 1991, 722, 730 f.; a.A. OLG Hamburg GRUR Int. 1992, 390, 391 und NJW-RR 1992, 746, 748; M374nker aaO S. 252 f.; Bindhardt aaO S. 131 f.; H344u-ser aaO S. 111). Selbst wenn, wie die Revision vorbringt, die 334bernahme kur-zer Sequenzen, die nicht als Samples aus anderen Tontr344gern erkennbar sind, regelm344337ig keine Auswirkungen auf die Verwertung des Original-Tontr344gers h344tte (M374nker aaO S. 253; Bindhardt aaO S. 133; H344user aaO S. 111 ff.; We-gener aaO S. 239 f.) und die 334bernahme l344ngerer Sequenzen, die als SampIes aus anderen Musikproduktionen erkennbar blieben, sogar h344ufig eine Nachfra-ge nach dem Original-Tontr344ger ausl366ste (Hoeren, Festschrift Hertin, 2000, S. 113, 129), k366nnte dies den unbefugten Eingriff in die unternehmerische Leis-tung des Herstellers nicht rechtfertigen. Es ist im Streitfall daher, wie das Beru-fungsgericht mit Recht angenommen hat, ohne Bedeutung, ob sich die 334ber-nahme eines Teils der Aufnahme 204Metall auf Metall223 in die Aufnahme 204Nur mir223 nachteilig auf den Absatz des von den Kl344gern hergestellten Tontr344gers aus-gewirkt hat oder ob dies, wie die Revision geltend macht, schon deshalb aus-geschlossen erscheint, weil sich die beiden Aufnahmen an v366llig unterschiedli-che H366rerkreise wenden. Im 334brigen wird dem Hersteller des Tontr344gers durch die ungenehmigte 334bernahme selbst kleinster Teile einer Tonaufnahme regel-m344337ig eine mit seiner unternehmerischen Leistung geschaffene Verwertungs-m366glichkeit entzogen (a.A. OLG Hamburg GRUR Int. 1992, 390, 391 und NJW-RR 1992, 746, 748). Auch kleinste Teile von Tonaufnahmen haben - wie der - 11 - Handel mit Sound-Samples zeigt - einen wirtschaftlichen Wert (vgl. M374nker aaO S. 253; Dierkes aaO S. 25; zum Samplingvertrag vgl. Zimmermann, in Mo-ser/Scheuermann, Handbuch der Musikwirtschaft, 6. Aufl., S. 1180 ff.). 16 cc) Die Revision wendet ohne Erfolg ein, der Tontr344gerhersteller erhielte, wenn er gegen die 334bernahme k374rzester Teilst374cke einer Tonfolge vorgehen k366nnte, weitergehende Schutzrechte als der Urheber der musikalischen Werke (so aber Hoeren, GRUR 1989, 581; Bortloff, ZUM 1999, 476, 478; ders., Der Tontr344gerpiraterieschutz im Immaterialg374terrecht, 1995, S. 110 f.; M374nker aaO S. 252). Entgegen der Ansicht der Revision liegt kein Wertungswiderspruch dar-in, dass selbst kleinsten Tonpartikeln eines Tontr344gers Leistungsschutz zu-kommt, w344hrend Teile eines Musikwerkes nur dann Urheberrechtsschutz ge-nie337en, wenn sie f374r sich genommen den urheberrechtlichen Schutzvorausset-zungen gen374gen (vgl. zum Schutz von Werkteilen BGHZ 9, 262 , 266 ff. - Lied der Wildbahn I; BGHZ 28, 234, 237 - Verkehrskinderlied; BGH, Urt. v. 23.6.1961 - I ZR 105/59, GRUR 1961, 631, 633 - Fernsprechbuch; zum Werk-teilschutz bei Musikwerken Schricker/Loewenheim aaO 247 2 UrhG Rdn. 122 m.w.N.). Der von der Revision angestellte Vergleich ist nicht stichhaltig, da der Leistungsschutz f374r Tontr344ger und der Urheberrechtsschutz f374r Musikwerke unterschiedliche Schutzg374ter haben (Wandtke/Bullinger/Schaefer aaO 247 85 UrhG Rdn. 25; Hertin, GRUR 1989, 578; M374ller, ZUM 1999, 555, 558; We337ling aaO S. 161; Dierkes aaO S. 25 f.; von Lewinski in Schricker, Urheberrecht auf dem Weg zur Informationsgesellschaft, S. 230 f.; vgl. BGHZ 175, 135 Tz. 20 ff. - TV-Total, zum Verh344ltnis zwischen dem Leistungsschutz f374r Filmtr344ger nach 247247 94, 95 UrhG und dem Urheberechtsschutz f374r Filmwerke nach 247 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG). W344hrend 247 85 UrhG den Schutz der wirtschaftlichen, organisatori-schen und technischen Leistung des Tontr344gerherstellers zum Gegenstand hat, sch374tzt 247 2 Abs. 1 Nr. 2 UrhG die pers366nliche geistige Sch366pfung des Kompo- - 12 - nisten (vgl. 247 2 Abs. 2 UrhG ). Wegen ihres g344nzlich unterschiedlichen Schutz-gegenstands sind das Leistungsschutzrecht am Tontr344ger und das Urheber-recht am Musikwerk einem Vergleich des Schutzumfangs nicht ohne weiteres zug344nglich. 17 dd) Entgegen der Ansicht der Revision ist es dem Tontr344gerhersteller aus Rechtsgr374nden nicht zuzumuten, im Interesse einer freien musikalischen Entwicklung generell auf einen Leistungsschutz f374r kleinste Teile von Tonauf-nahmen zu verzichten (so aber Bindhardt aaO S. 132; vgl. auch Schri-cker/Vogel aaO 247 85 UrhG Rdn. 43). Es mag sein, dass - wie die Revision gel-tend macht - Samples in der modernen Musikproduktion wesentliche Bausteine des musikalischen Schaffens geworden sind. Das gibt den Musikschaffenden aber keinen Freibrief f374r die ungenehmigte Entnahme von Tonfolgen aus frem-den Tontr344gern. Anders als die Revision meint, ist nicht zu bef374rchten, dass die musikalische Entwicklung in vielen Musikbereichen schlagartig zum Erliegen kommt, wenn den Berechtigten insoweit Leistungsschutz gew344hrt wird. Wer auf einem fremden Tontr344ger aufgezeichnete T366ne oder Kl344nge f374r eigene Zwecke verwenden m366chte, ist - soweit diese keinen Urheberrechtsschutz genie337en (vgl. dazu Schulze in Dreier/Schulze aaO 247 2 UrhG Rdn. 136; Schri-cker/Loewenheim aaO 247 2 UrhG Rdn. 122; Wandtke/Bullinger/Loewenheim 247 2 UrhG Rdn. 71, jeweils m.w.N.) - nicht daran gehindert, sie selbst einzuspielen. Ist er hierzu nicht willens oder imstande, kann er den Rechteinhaber um eine entsprechende Erlaubnis ersuchen, dem Tontr344ger diese T366ne oder Kl344nge zu entnehmen. Dadurch l344sst sich, wie die Revisionserwiderung zutreffend an-merkt, eine angemessene Beteiligung an dem unternehmerischen Aufwand des Rechteinhabers sicherstellen, ohne dass die Freiheit der musikalischen Ent-wicklung behindert wird. - 13 - ee) Die Revision macht schlie337lich ohne Erfolg geltend, trotz der 374ber-w344ltigenden Zunahme des Einsatzes von SampIes gebe es kaum einen Fall, in dem ein Tontr344gerhersteller gegen die 334bernahme kurzer Bestandteile aus ei-nem von ihm hergestellten Tontr344ger gerichtlich vorgehe. Es mag sein, dass gerichtliche Auseinandersetzungen dieser Art (jedenfalls bislang) nicht beson-ders h344ufig sind. Das kann zahlreiche Gr374nde haben (vgl. We337ling aaO S. 161 ff.; Wegener aaO S. 248 ff.) und d374rfte nicht zuletzt damit zusammenh344ngen, dass der Rechteinhaber die 334bernahme kleinster Tonpartikel oft gar nicht be-merken wird oder nur schwer beweisen kann (vgl. Schricker/Vogel aaO 247 85 UrhG Rdn. 43; Wandtke/Bullinger/Schaefer aaO 247 85 UrhG Rdn. 25). Schwie-rigkeiten bei der Feststellung und dem Nachweis einer Rechtsverletzung k366n-nen aber kein Grund f374r eine Einschr344nkung des Rechtsschutzes sein. Den Kl344gern kann es jedenfalls nicht zum Nachteil gereichen, dass andere Inhaber von Tontr344gerherstellerrechten - aus welchen Gr374nden auch immer - von einer Durchsetzung ihrer Rechte absehen. 18 3. Die Revision r374gt jedoch mit Erfolg, dass das Berufungsgericht nicht gepr374ft hat, ob die Beklagten sich hinsichtlich des Eingriffs in das Tontr344gerher-stellerrecht der Kl344ger auf das Recht zur freien Benutzung nach 247 24 Abs. 1 UrhG berufen k366nnen. Nach 247 24 Abs. 1 UrhG darf ein selbst344ndiges Werk, das in freier Benutzung des Werkes eines anderen geschaffen worden ist, ohne Zu-stimmung des Urhebers des benutzten Werkes ver366ffentlicht und verwertet wer-den. 19 a) Die Vorschrift ist hier allerdings nicht unmittelbar anwendbar, weil sie nach ihrem Wortlaut die Benutzung des Werkes eines anderen voraussetzt. Diese Voraussetzung ist bei der - vorliegend gegebenen - Benutzung eines fremden Tontr344gers nicht erf374llt. Ein Tontr344ger ist nach 247 85 Abs. 1 UrhG - wie 20 - 14 - bereits oben unter II 2 b bb ausgef374hrt ist - nicht als Werk, also als pers366nliche geistige Sch366pfung (247 2 Abs. 2 UrhG), sondern wegen der in ihm verk366rperten unternehmerischen Leistung gesch374tzt. 21 b) Die Regelung des 247 24 Abs. 1 UrhG ist jedoch im Falle der Benutzung eines fremden Tontr344gers grunds344tzlich entsprechend anwendbar (Rehbinder, Urheberrecht, 15. Aufl., Rdn. 815 und 379; Wegener aaO S. 245; vgl. BGHZ 175, 135 Tz. 24 ff. - TV-Total, zur entsprechenden Anwendbarkeit des 247 24 Abs. 1 UrhG auf eine Benutzung von Filmtr344gern; a.A. Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 4. Aufl., Rdn. 624; Dierkes aaO S. 23 f.). Auf die Verwer-tungsrechte des Tontr344gerherstellers sind nach 247 85 Abs. 4 UrhG die f374r das Urheberrecht geltenden Schrankenregelungen im 6. Abschnitt des 1. Teils des UrhG entsprechend anzuwenden. Auch bei der Bestimmung des 247 24 Abs. 1 UrhG handelt es sich der Sache nach um eine, wenn auch an anderer Stelle des Urheberrechtsgesetzes geregelte Schranke des Urheberrechts. Die Revisi-on weist zudem mit Recht darauf hin, dass es Sinn und Zweck des 247 24 Abs. 1 UrhG, eine kulturelle Fortentwicklung zu erm366glichen, zuwiderliefe, wenn zwar der Urheber eine freie Benutzung des Werkes hinnehmen m374sste, der Tontr344-gerhersteller aber eine freie Benutzung des das Werk enthaltenden Tontr344gers verhindern k366nnte. Muss selbst der Urheber eine Beschr344nkung seines Urhe-berrechts hinnehmen, ist auch dem Tontr344gerhersteller eine Einschr344nkung seines Leistungsschutzrechts zuzumuten (vgl. Bindhardt aaO S. 132). c) Eine entsprechende Anwendung des 247 24 Abs. 1 UrhG kommt aller-dings in den beiden folgenden F344llen nicht in Betracht: 22 aa) Aus dem Sinn und Zweck des 247 24 Abs. 1 UrhG, eine Fortentwick-lung des Kulturschaffens zu erm366glichen, ergibt sich nicht nur der Grund, son- 23 - 15 - dern auch eine Grenze f374r eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmung. Ist derjenige, der die auf einem fremden Tontr344ger aufgezeichneten T366ne oder Kl344nge f374r eigene Zwecke verwenden m366chte, imstande, diese selbst herzustel-len, stehen die Rechte des Tontr344gerherstellers einer Fortentwicklung des Kul-turschaffens nicht im Wege. In diesem Fall gibt es f374r einen Eingriff in seine un-ternehmerische Leistung keine Rechtfertigung. Die Regelung des 247 24 Abs. 1 UrhG ist daher nicht entsprechend anwendbar, wenn es m366glich ist, die auf dem Tontr344ger aufgezeichnete Tonfolge selbst einzuspielen. Es kann nicht ab-schlie337end beurteilt werden, ob im vorliegenden Rechtsstreit aus diesem Grund eine entsprechende Anwendung des 247 24 Abs. 1 UrhG ausscheidet. Das Beru-fungsgericht hat offen gelassen, ob die Beklagten die 374bernommene Rhyth-mussequenz selbst h344tten erzeugen k366nnen. bb) Eine entsprechende Anwendung des 247 24 Abs. 1 UrhG ist ferner aus-geschlossen, wenn es sich bei der auf dem Tontr344ger aufgezeichneten Tonfol-ge um ein Werk der Musik handelt und diesem durch die Benutzung des Ton-tr344gers erkennbar eine Melodie entnommen und einem neuen Werk zugrunde gelegt wird (247 24 Abs. 2 UrhG). In einem solchen Fall kann sich derjenige, der in das Leistungsschutzrecht des Tontr344gerherstellers eingreift, ebenso wenig wie derjenige, der in das Urheberrecht des Komponisten eingreift, auf ein Recht zur freien Benutzung nach 247 24 Abs. 1 UrhG berufen. Auch insoweit kann man-gels ausreichender Feststellungen des Berufungsgerichts nicht beurteilt wer-den, ob eine entsprechende Anwendung des 247 24 Abs. 1 UrhG ausgeschlossen ist. 24 d) Bei der entsprechenden Anwendung des 247 24 Abs. 1 UrhG auf Ton-tr344ger gelten grunds344tzlich keine anderen Anforderungen als bei der unmittelba-ren Anwendung auf Werke. Auch die Benutzung fremder Tontr344ger ist ohne 25 - 16 - Zustimmung des Berechtigten nur erlaubt, wenn dabei ein selbst344ndiges Werk geschaffen wird (vgl. BGHZ 175, 135 Tz. 25 ff. - TV-Total, zur Benutzung eines Filmtr344gers). Einer entsprechenden Heranziehung der nach 247 24 UrhG gelten-den Anforderungen an eine freie Benutzung steht, anders als die Revisionser-widerung meint, nicht entgegen, dass der zur Beurteilung der Selbst344ndigkeit erforderliche Vergleich zwischen dem sch366pferischen Gehalt des benutzten Tontr344gers und dem sch366pferischen Gehalt des neuen Werkes nicht m366glich ist, weil die durch 247 85 Abs. 1 UrhG gesch374tzte unternehmerische Leistung des Tontr344gerherstellers keinen eigensch366pferischen Gehalt hat (vgl. Dierkes aaO S. 23 f.). Die f374r eine freie Benutzung nach 247 24 UrhG erforderliche Selbst344n-digkeit des neuen Werkes gegen374ber dem benutzten Werk setzt zwar voraus, dass das neue Werk einen ausreichenden Abstand zu den entlehnten eigen-pers366nlichen Z374gen des benutzten Werkes h344lt, wobei dies nur dann der Fall ist, wenn die entlehnten eigenpers366nlichen Z374ge des 344lteren Werkes angesichts der Eigenart des neuen Werkes verblassen ( BGHZ 122, 53 , 60 - Alcolix; 141, 267, 280 - Laras Tochter; 175, 135 Tz. 29 - TV-Total). Bei der Beurteilung der Benutzung eines Tontr344gers kann jedoch in entsprechender Weise gepr374ft wer-den, ob das neue Werk einen ausreichenden Abstand zu den dem benutzten Tontr344ger entnommenen Tonfolgen wahrt. Selbst wenn diese f374r sich genom-men nicht den urheberrechtlichen Schutzanforderungen gen374gen, steht dies nicht dem zur Beurteilung der Selbst344ndigkeit erforderlichen Vergleich entge-gen, ob das neue Werk zu der aus dem benutzten Tontr344ger entlehnten Tonfol-ge einen so gro337en Abstand h344lt, dass es seinem Wesen nach als selbst344ndig anzusehen ist (vgl. BGHZ 175, 135 Tz. 36 zur einem Filmtr344ger entlehnten Bild-folge). 4. Die Revision r374gt ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht sein Urteil auch hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten zur Herausgabe der Tontr344ger 26 - 17 - an einen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung f374r vorl344ufig voll-streckbar erkl344rt hat. Auch insoweit handelt es sich bei der Entscheidung des Berufungsgerichts um ein Berufungsurteil in einer verm366gensrechtlichen Strei-tigkeit, das nach 247 708 Nr. 10 ZPO ohne Sicherheitsleistung f374r vorl344ufig voll-streckbar zu erkl344ren ist. Dabei hat das Berufungsgericht gem344337 247 711 ZPO ausgesprochen, dass die Beklagten eine Vollstreckung der Kl344ger wegen dieser Verurteilung gegen Sicherheitsleistung von 10.000 200 abwenden k366nnen, sofern nicht die Kl344ger vor der Vollstreckung in gleicher H366he Sicherheit leisten. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, aus dem Umstand, dass bei Ma337nahmen nach 247 98 Abs. 1 UrhG a.F. gem344337 247 98 Abs. 3 UrhG a.F. der Grundsatz der Verh344ltnism344337igkeit zu beachten sei, ergebe sich, dass durch eine Vernichtung vor der Rechtskraft eines entsprechenden Urteils keine voll-endeten Tatsachen geschaffen werden d374rften (so aber Dreier in Drei-er/Schulze aaO 247 98 UrhG Rdn. 7; Schricker/Wild aaO 247247 98/99 UrhG Rdn. 12; M366hring/Nicolini/L374tje, UrhG, 2. Aufl., 247 98 UrhG Rdn. 21). Die Revision ber374ck-sichtigt nicht, dass die fr374here Bestimmung des 247 98 Abs. 4 Satz 2 UrhG, wo-nach Vernichtungsma337nahmen erst vollzogen werden d374rfen, nachdem dem Eigent374mer gegen374ber rechtskr344ftig darauf erkannt worden ist, bei der Neufas-sung des 247 98 UrhG durch das am 1. Juli 1990 in Kraft getretene Gesetz zur St344rkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bek344mpfung der Pro-duktpiraterie (PrPG) vom 7. M344rz 1990 (BGBl. I S. 422) ersatzlos entfallen ist. Diese gesetzgeberische Wertung w374rde unterlaufen, wenn eine Vollstreckung von Vernichtungsma337nahmen vor Rechtskraft des Urteils nach wie vor unzu-l344ssig w344re. Den schutzw374rdigen Interessen des Vollstreckungsschuldners ist zudem, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgef374hrt hat, durch die M366glich-keit hinreichend Rechnung getragen, einen Schutzantrag nach den 247247 712, 714 ZPO zu stellen (falls die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzen- 27 - 18 - den Nachteil bringen w374rde) und Schadensersatzanspr374che nach 247 717 Abs. 2 ZPO geltend zu machen (falls das f374r vorl344ufig vollstreckbar erkl344rte Urteil auf-gehoben oder abge344ndert wird). Soweit die Revision geltend macht, die Voll-streckung eines sp344ter abge344nderten oder aufgehobenen Urteils k366nne nicht nur die nach den 247247 712, 714, 717 Abs. 2 ZPO gesch374tzten Interessen des Schuldners, sondern auch Interessen Dritter - hier etwa die des Urhebers oder des darbietenden K374nstlers - betreffen (vgl. nunmehr 247 98 Abs. 4 Satz 2 UrhG in der Fassung des am 1.9.2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur Verbesse-rung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 7.7.2008 [BGBl. I S. 1191]), haben die Beklagten bereits nicht konkret dargelegt, inwie-weit im vorliegenden Fall berechtigte Interessen Dritter beeintr344chtigt sein k366nn-ten. III. Das Berufungsurteil ist danach auf die Revision der Beklagten aufzu-heben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen. 28 Das Berufungsgericht wird zu pr374fen haben, ob die Beklagten sich hin-sichtlich des Eingriffs in das Tontr344gerherstellerrecht der Kl344ger (247 85 Abs. 1 Satz 1, 247247 16, 17 UrhG) auf das Recht zur freien Benutzung nach 247 24 Abs. 1 UrhG berufen k366nnen. Sollte dies der Fall sein, ist die Klage unbegr374ndet, weil dann auch die vom Berufungsgericht bislang nicht gepr374ften Anspr374che aus einem Urheberrecht des Kl344gers zu 1 (247 2 Abs. 1 Nr. 2, 247247 16, 17 UrhG) und aus K374nstlerleistungsschutzrechten der Kl344ger (247247 73, 77 Abs. 2 Satz 1, 247247 16, 17 UrhG) jedenfalls im Hinblick auf 247 24 Abs. 1 UrhG ausscheiden. Sollten die Voraussetzungen einer freien Benutzung nicht vorliegen, ist die Klage dagegen begr374ndet. Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die Beklagten den Kl344gern - im Falle einer Verletzung ihrer Rechte als Tontr344gerhersteller - 29 - 19 - gem344337 247 97 Abs. 1 UrhG a.F. zur Unterlassung, zum Schadensersatz und zur Auskunftserteilung sowie gem344337 247 98 Abs. 1 UrhG a.F. zur Herausgabe der Tontr344ger zum Zwecke der Vernichtung verpflichtet sind, hat die Revision keine Einw344nde erhoben und es sind insoweit auch keine Rechtsfehler ersichtlich. Bornkamm Schaffert Bergmann Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 08.10.2004 - 308 O 90/99 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 07.06.2006 - 5 U 48/05 -
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