BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 112/11 Verkündet am: 15. Oktober 2013 Stoll Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Oktober 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart und den Richter Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision der B eklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Brandenburgis chen Oberlandesgerichts vom 30. März 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsverfahrens an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Gericht s kosten für das Revisionsverfahren we rden nicht erhoben. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien schlossen am 5. Dezember 1997 über den Betrieb der N . - Apotheke in G . einen Vertrag, der der Beklagten, einer approbierten Apothekerin, die Stellung der Unternehmerin zuwies, während sich die klage n- de GmbH verpflichtete, einen als partiarisches Darlehen bezeichneten Geldb e- trag in Höhe von 200.000 DM zur Verfügung zu stellen sowie Beratungs - und 1 - 3 - Marketingleistungen zu erbringen. Der Klägerin wurden eine Gewinnbeteiligung sowie Vertretun gs - , Informations - und Kontrollrechte eingeräumt. Bei Vertrag s- ende sollte die Klägerin das Recht haben, die Apotheke zu übernehmen; die Abfindung der Beklagten sollte sich auf die Übernahme der betrieblichen Ve r- bindlichkeiten und Verpflichtungen durch die Klägerin beschränken. Im Oktober 2005 kündigte die Beklagte den Vertrag. Die Klägerin hat die Räumung und Herausgabe der Apothekenräume begehrt. Mit ihrer Widerklage beansprucht die Beklagte, die den Vertrag vom 5. Dezember 1997 wegen Verstoßes gegen das Apothekengesetz für nichtig hält, in Höhe von 420.000 teilweise Rückzahlung von Entnahmen der Klägerin in der Zeit von 1998 bis 2005 sowie die Erstattung von Anwaltskosten in Höhe von 703,80 e- rung der Klägerin. Das Landgericht hat der Klage stattge geben und die Wide r- klage abgewiesen. Dagegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. In zweiter Instanz haben die Parteien den Klageanspruch übereinstimmend für erledigt erklärt. Im Berufungsverfahren fand der letzte Verhandlungstermin vor dem Oberlandesge richt am 19. Januar 2011 statt. Im Protokoll steht : Der Senat hat darauf hingewiesen, dass heute Richter am Landgericht J . mitwirkt, der im vergangenen Termin an der mündlichen Verhandlung teilgenommen hat, auf die der Beweisbeschluss ergangen ist. Nach den Mitwirkungsgrundsätzen, die sich aufgrund personeller Veränderungen im Senat zum 01.01.2011 geändert haben, wäre Herr J . nicht zum Beisitzer berufen. Die Prozessbevollmächtigten beider Seiten erklären: Wir sind mit der Mi t- wirkung von Richter am Lan dgericht J . einverstanden. Eine Besetzung s- rüge wird nicht erhoben. Diktiert und genehmigt 2 3 - 4 - Das Berufungsgericht hat unter Mitwirkung des Richters am Landgericht J . die Berufung mit der Begründung zurückgewiesen, die Widerklageforderung sei verjährt. D agegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Z u- rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht war bei sei ner Entscheidung wie die Beklagte zutreffend rügt ni cht vorschriftsmäßig besetzt (§ 547 Nr. 1 ZPO). Nach de m im Verhandlungstermin vom 19. Januar 2011 zu Protokoll g e- nommenen Hinweis war Richter am Landgericht J . gemäß den ab 1. Januar 2011 geltend en Mitwirkungsgrundsätzen des zuständigen Zivilsenats nicht zur Beteiligung an der Urteilsfindung berufen. Die Maßnahme, ihn wegen seiner Teilnahme an einem früheren Verhandlungstermin gleichwohl hinzuzuziehen, wurde nicht aufgrund einer fehlerhaften Ausle gung der für die Geschäftsverte i- lung maßgebenden Regelungen , sondern trotz der Erkenntnis getroffen, dass sie den Mitwirkungsgrundsätzen des Senats widersprach. Hierdurch wurde den Parteien der gesetzliche Richter entzogen. Der da rin liegende Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist ein absoluter Revisionsgrund (§ 547 Nr. 1 ZPO). Das im Verhandlungstermin erklärte Einverständnis der Parteien mit der Mitwirkung des Richters am Landgericht J . und ihr Verzicht auf eine " Bese t- 4 5 6 7 - 5 - zungsrüge " ändern an dieser Beurteilung nichts. Das Recht auf den gesetzl i- chen Richter ist unverzichtbar , da die Einhaltung der Besetzungsvorschriften im öffentlichen Interesse liegt (BGH , Beschluss vom 21. April 1993 BLw 40/92, WM 1993, 1656, 1658; Musielak /Ball, ZPO, 10. Aufl., § 547 Rn. 6) ; die Vo r- schrift des § 295 ZPO find et bei einem Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG keine Anwendung (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2008 IX ZR 183/06, ZIP 2009, 91 Rn. 13 ; Münch KommZPO/Prütting, 4 . Aufl., § 295 Rn. 22, jew. mwN). Etwas andere s lässt sich daher entgegen der Ansicht der Revisionserwid e- rung auch nicht aus dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens ableiten. Die Unverzichtbarkeit des gesetzlichen Richters kann durch einen Rückgriff auf den Grundsatz von Treu und Glauben nicht unt erlaufen werden. II. Das Berufungsurteil ist danach ohne Sachprüfung aufzuheben und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Das Berufungsgericht hat in der Sache zu Recht angenommen, dass der Vertrag vom 5. Dezember 1997, der der Sache nach auf die Gründung einer (atypischen) stillen Gesellschaft gerichtet ist, gegen § 8 Satz 2 Apothekeng e- setz verstößt und des halb nichtig ist (§ 12 ApoG , § 134 BGB). Gleichfalls zutre f- fend ist die im Revisionsverfahren unbeanstandet gebliebene Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft hier ke i- ne Anwendung finden, weil schon der vereinbar te Zweck der Gesellschaft g e- gen ein gesetzliches Verbot verstößt, und dass deshalb die wechselseitigen Leistungen nach Bereicherungsrecht abzuwickeln sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1979 II ZR 95/78, BGHZ 75, 214, 217 f.). Sollte das Berufung sgericht nach erneuter Prüfung unter Berücksicht i- gung des weiteren Vorbringens der Parteien wiederum zu dem Ergebnis gela n- 8 9 10 11 - 6 - gen, dass die Ansprüche der Beklagten auf Rückzahlung unberechtigter En t- nahmen bei Anwendung der regelmäßigen Verjährungsfrist verjähr t wären , wird es gegebenenfalls zu erwägen habe n, ob die Voraussetzungen des § 852 Satz 1 BGB erfüllt sind, wonach der Ersatzpflichtige auch nach dem Eintritt der (regelmäßigen) Verjährung nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zur Herausgabe dessen verpflichtet ist, was er durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten erlangt hat. Die B e- klagte hat ihre Forderung sowohl auf ungerechtfertigte Bereicherung als auch auf unerlaubte Handlung gestützt. Schlie ßlich wird sich das Berufungsgericht auch mit dem im Berufung s- urteil nicht erörterten Anspruch der Beklagten auf Erstattung außergerichtl i- cher Anwaltskosten zu befassen haben. 12 - 7 - III. Die Nichterhebung von Gerichtskosten für das Revisionsverfahren b e- ruht auf § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG. Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder Vorinstanzen: LG Cottbus, Entscheidung vom 01.09.2009 - 4 O 215/07 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 30.03.2011 - 3 U 138/09 - 13
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