BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 113/10 Verkündet am: 9. Juni 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Zertifizierter Testamentsvollstrecker UWG § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, §§ 3, 4 Nr. 11; BRAO § 43b; BORA § 6 Der Verkehr erwartet von einem Rechtsanwalt, der sich als "zertifizierter Test a- mentsvollstrecker" bezeichnet, dass er nicht nur über besondere Kenntnisse, so n- dern auch über praktische Erfahrunge n auf dem Gebiet der Testamentsvol l streckung verfügt. BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - I ZR 113/10 - OLG Nürnberg LG Regensburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 9. Juni 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Koch und Dr. Löffler für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Nürnberg 3. Zivilsenat - vom 28. Mai 2010 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Von Re chts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist eine Rechtsanwaltskammer. Sie nimmt den Beklagten, der als Fachanwalt für Handels - und Gesellschaftsrecht sowie Steuerrecht Mi t- glied der Klägerin ist, auf Unterlassung des Gebrauchs der Bezeichnung Zert i- fizierter Testamentsvollstrecker (AGT) in Anspruch. Der Beklagte betreibt gemeinsam mit drei anderen Rechtsanwälten eine Rechtsanwaltskanzlei. Im Briefkopf der Anwaltskanzlei bezeichnet er sich als Zertifizierter Testamentsvollstrecker (AGT) . Die Abkürzung AGT steht für die Arbeitsgemeinschaft Testamentsvollstreckung und Vermögenssorge, die auf Antrag eine Bescheinigung als Zertifizierter Testamentsvollstrecker au s stellt, wenn der Antragsteller an verschiedenen Unterrichtseinheiten mit Leistung s- ko n trollen te ilgenommen hat. Bei einem Rechtsanwalt genügt es als Nac h weis der praktischen Fertigkeiten als Testamentsvollstrecker, dass er vor der Ste l- lung eines Antrags auf Erteilung des Zertifikats durchgängig mindestens zwei 1 2 - 3 - Jahre lang eine Tätigkeit als Rechtsanwa lt ausgeübt hat. Der Beklagte ist Inh a- ber eines von der AGT ausgestellten Zertifikats. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Beklagte verstoße mit seiner Bezeichnung als Zertifizierter Testamentsvollstrecker (AGT) gegen § 43b BRAO und § 6 Abs. 1 BORA. Die Werbung mit der beanstandeten Bezeichnung sei unsachlich, da der Beklagte keinerlei praktische Fähigkeiten auf dem Gebiet der Testamentsvollstreckung habe. Durch den Gebrauch der Bezeichnung Ze r- tifizierter Testamentsvollstrecker (AGT) würden di e angesprochenen Verkehr s- kreise zudem irregeführt, weil damit der Eindruck erweckt werde, es gebe den Beruf eines Testamentsvollstreckers. Die Klägerin hat beantragt , den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu u n- terlassen, s ich in Briefköpfen und Schreiben als Zertifizierter Testamentsvol l- strecker (AGT) zu bezeichnen und Schreiben mit Verwendung der Bezeic h- nung Zertifizierter Testamentsvollstrecker (AGT) zu unterzeichnen. Der Beklagte hat demgegenüber die Auffassung ver treten, eine Irrefü h- rung der Verbraucher, auf deren Verständnis von der beanstandeten Bezeic h- nung es allein ankomme, scheide aus, weil er tatsächlich einen Zertifizierung s- lehrgang mit Erfolg besucht habe. Es genüge ähnlich wie beim Verständnis des Begrif fs Insolvenzverwalter , dass er nur gelegentlich eine Tätigkeit als Testamentsvollstrecker ausübe. Das Berufungsgericht hat der in erster Instanz erfolglosen Klage stattg e- geben (OLG Nürnberg, GR U R - RR 2011, 12 ). Mit seiner vom Berufungsgericht zugelass enen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 3 4 5 6 - 4 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsa n- spruch gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 43b BRAO, § 6 BORA für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt: Die Klägerin sei gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zur Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs befugt. Der Beklagte verstoße mit dem Gebrauch der Bezeichnun g Zertifizierter Testamentsvollstrecker (AGT) gegen die die anwal t- liche Werbung regelnden Vorschriften der § 43b BRAO, § 6 Abs. 1 BORA, bei denen es sich um Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG handele. Eine Beschränkung der grundsätzlic h garantierten Werbefreiheit sei allerdings nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie im Einzelfall durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sei und im Übrigen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspreche. Danach könne insbeso n- dere eine in Form und Inhalt unsachliche Werbung verboten werden. Die Werbung des Beklagten mit der Bezeichnung Zertifizierter Test a- mentsvollstrecker (AGT) sei unsachlich, da sie beim Durchschnittsverbraucher Vorstellungen über eine Qualifizierung weck e, die der Beklagte nicht erfülle. Der mit der beanstandeten Bezeichnung angesprochene Verkehr nehme - ähnlich wie bei einem Insolvenzverwalter - an, dass derjenige, der sich als Test a- mentsvollstrecker präsentiere, regelmäßig auch als solcher tätig werde . Davon könne in Bezug auf den Beklagten keine Rede sein, da er nach seinen eigenen Angaben bisher nur zweimal eine Tätigkeit als Testamentsvollstrecker ausgeübt habe. Die Werbung des Beklagten sei daher irreführend und damit auch unter Berücksichtigung de s Art. 12 Abs. 1 GG als unsachlich zu qualifizieren. 7 8 9 - 5 - Der beim Verbrauch er hervorgerufene Irrtum über den Umfang der T ä- tigkeit des Beklagten als Testamentsvollstrecker werde nicht durch den Zusatz zertifiziert beseitigt. Der Werbeadressat werde vielmeh r den Eindruck gewi n- nen, der Beklagte wolle sich als besonders qualifizierter Testamentsvollstrecker präsentieren, der regelmäßig Testamentsvollstreckungen durchführe und de s- sen Tätigkeit zudem noch einer beso n deren Prüfung mit positivem Ergebnis unterzoge n worden sei. Diese Vorstellung des mit der Werbung angesproch e- nen Referenzverbrauchers sei indes unzutreffend. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Der von der Klägerin gegen den Beklagten geltend gemac hte Unte r lassungsanspruch ist gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 , Abs. 3 Nr. 2 , § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG b e gründet. Der Gebrauch der beanstandeten Bezeichnung führt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, bei einem nicht unerheblichen Teil der Verbrau cher zu der Fehlvorstellung, der Beklagte verf ü- ge über eine besondere Qualifikation auf dem Gebiet der Testamentsvollstr e- ckung. Er überschreitet damit zugleich den berufsrechtlich zulässigen Rahmen sachbezogener We r bung und verstößt daher auch gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 43b BRAO, § 6 BORA. 1. Die Führung eines Zertifikats, wie es im Streitfall in Rede steht, b e- gegnet allerdings nicht stets wettbewerbsrechtlichen B e denken. Zum einen hat der Gesetzgeber m it der Einführung der Fachanwalts bezeichnungen keine a b- schließende Regelung des Werberechts der Rechtsanwaltschaft getroffen (BGH, U r teil vom 16. Juni 1994 I ZR 66/92, GRUR 1995, 422, 423 Kanzlei er - öffnungsanzeige) . Hinweise auf zusätzliche Qualifikationen sind dem Recht s- anwalt daher nicht etwa von vornherein versagt. Zum anderen ist e ine Irrefü h- rung nicht schon deswegen zu bejahen , weil der Begriff der Zertifizi e rung beim 10 11 12 - 6 - angesprochenen Verkehr eine Fehlvorstellung über eine amtliche Verle i hung hervorrufen w ürde (vgl. Pestke, Stbg 2009, 283). A ls Zertifizierung wird ein Ve r- fahren bezeichnet, mit dessen Hilfe die Einhaltung bestimmter Anford e rungen an Produkte oder Dienstleistungen einschließlich der Herstellungsve r fahren nachgewiesen werden kann (vgl. Grunewald, ZEV 2010, 69, 71). Z ertifizieru n- gen werden von unabhängigen Stellen vergeben und müssen sich nach festg e- legten Standards richten. Der Begriff der Zertifizierung b e sagt nicht, dass sie von einer amtliche n Stelle vergeben worden ist ; es ist nichts dafür ersich t lich, dass der Ve rkehr dies anders sähe . Der Verkehr e r kennt auch, dass mit dem Begriff eine Tätigkeit b e schrieben und nicht etwa ein Beruf bezeichnet wird . 2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass in dem b e- anstandeten Ge brauch der Bezeichnung Zertifizierter Testamentsvollstr e cker (AGT) bei dem angesprochenen Verkehr die Vorstellung über eine b e sondere Qualifikation des Beklagten auf dem Gebiet der Testamentsvollstreckung g e- weckt wird. Diese im Wesentlichen auf tatsächli chem Gebiet liegende Festste l- lung des Berufungsgerichts zur Verkehrsauffassung ist nur darauf hin vom R e- visionsgericht überprüfbar, ob das Berufungsgericht bei seiner Würdigung g e- gen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände u n ber ücksichtigt gelassen hat (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 1999 - I ZR 83/97, GRUR 1999, 1097, 1099 = WRP 1999, 1133 - Preissturz ohne E n de; Urteil vom 24. Oktober 2002 - I ZR 100/00, GRUR 2003, 361, 362 = WRP 2003, 1224 - Sparvorwahl; Urteil vom 10. April 2 008 - I ZR 167/05, GRUR 2009, 60 Rn. 25 = WRP 2008, 1544 - LOTTOCARD). Solche Rechtsfe h ler sind im Streitfall nicht gegeben. 13 - 7 - a) Das Berufungsgericht hat bei der Feststellung der Verkehrsauffa s sung zutreffend und von der Revision unbeanstandet auf das Ve rständnis eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Lesers der We r- bung abgestellt (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2003 - I ZR 150/01, BGHZ 156, 250, 252 - Marktführerschaft). Es ist aus Rechtsgründen auch nicht zu b e- anstanden, das s das Berufungsgericht aufgrund eigener Sachkunde beu r teilt hat, wie die angesprochenen Verbraucher die beanstandete Werbung verst e- hen. Gehören die entscheidenden Richter - wie im Streitfall - selbst zu den a n- gesprochenen Verkehrskreisen, bedarf es im Allg emeinen keines durch eine Meinungsumfrage untermauerten Sachverständigengutachtens, um das Ve r- ständnis des Verkehrs zu ermitteln (BGHZ 156, 250, 255 - Marktführerschaft, mwN). b) Die Feststellung der Verkehrsauffassung durch das Berufungsg e richt begegne t auch in der Sache keinen rechtlichen Bedenken. Sie erweist sich in s- besondere nicht als erfahrungswidrig. aa) Auch wenn ein Verbraucher, der auf der Suche nach einem geeign e- ten Testamentsvollstrecker ist, wegen der B e deutung der Angelegenheit - wie die Revision geltend macht - besonders aufmerksam ist , erweist sich die Beu r- teilung des Berufungsgerichts nicht als rechtsfehlerhaft. Der mit der angegriff e- nen Bezeichnung konfrontierte Leser wird zunächst annehmen, dass die Zert i- fizierung von der AGT ert eilt wurde. We r sich hinter d ies er Abkürzung ve r- birgt, wird der Durchschnittsverbraucher dagegen nicht erkennen . Er wird auch nicht wissen , dass das Zert i fikat allein aufgrund von theoretischen Kenntnissen auf dem Gebiet der Test a mentsvollstreckung vergebe n wird . Vielmehr wird er annehmen, dass , auch wenn er Rechts anwalt ist, entsprechend der für viele andere Berufsgruppen erforderl i- 14 15 16 - 8 - chen Voraussetzung en über praktische Erfa h rung en auf dem Gebiet verfügt , auf das sich die Zertifizierung bezieht . Diese Erwartung des Verkehrs erfüllt der Beklagte nach den unangegri f- fen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. Der Beklagte ist bisher erst zweimal (in den Jahren 2005 und 2008) als Testamentsvollstr e ck er tätig geworden. Es ist nicht ersichtlich, d ass sich diese Testamentsvollstrecku n- gen nach Art oder Umfang in der Weise von einer üblichen Testamentsvollstr e- ckung unterschieden hätten, dass bereits diese Tätigkeit ausnahmswe i se als ausreichend angesehen w erden könnte . Von einer regelmäßigen Ausübung der Testament s vollstreckertätigkeit kann daher - wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend angenommen hat - nicht ausgegangen we r den. Die bei einem Durchschnittsverbraucher aufgrund des Gebrauchs der an gegriffenen Bezeichnung hervorgerufene Fehlvorstellung über die prakt i- sche n Erfahrung en des Beklagten auf dem Gebiet der Testamentsvollstreckung wird auch durch den Zusatz zertifiziert nicht beseitigt. Eher ist d as G e genteil der Fall. D enn der angesproch ene Verbraucher kann aufgrund des Hi n weises auf die Zertifizierung den Eindruck gewinnen , dass es sich beim Beklagte n um einen besonders qualifizierte n Testamentsvollstrecker handelt . bb) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, dass der Bundesg e- ric htshof die von einem Rechtsanwalt im Briefkopf geführte Zusatzbezeichnung Me dia tor nicht beanstandet hat , wenn der betreffende Anwalt durch eine g e- regelte Ausbildung nachweisen kann, die Grundsätze der Mediation zu beher r- sch e n (BGH, Beschluss vom 1. Ju li 2002 - AnwZ (B) 52/01, NJW 2002, 2948). - ebenso wie n- hang verweist - nur entnommen werden, dass der Betreffende die für d iese B e- 17 18 19 - 9 - zeichnung vorausgesetzte Qualifikation erfüllt. Dagegen vermi t telt das Adjektiv dass die von dem Betreffenden angebotene Diens t- leistung im Rahmen eines Zertifizierungsverfahrens überprüft wo r den sei; durch die Verwendung dieses Adjektivs wird daher - wie ausgeführt - nahege legt, dass derjenige, der diese Dienstleistung anbietet, über entsprechende prakt i- sche Erfahrungen ve r fügt. cc) Unbegründet ist auch der Einwand der Revision, die Bezeichnung Fachanwalt vermittle d em angesproch e nen Verkehr ebenfalls keine besseren Inform a tionen über die erforderlichen Voraussetzungen für die Erlangung eines solchen Titels. Das Berufungsgericht hat mit Recht darauf ver wiesen, dass es sich bei dem Begriff Fachanwalt um eine gesetzli ch geregelte B e zeichnung handelt , die im Übrigen nicht nur den Nachweis theoretischen Wissens, so n- dern auch eine entsprechende, durch Fallzahlen nachgewiesene praktische Tätigkeit voraussetzt . c) Eine Werbung, die gegen § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG vers tößt, ve r- lässt zudem den Rahmen berufsrechtlich zulässiger Werbung. Sie verletzt das Sachlichkeitsgebot und ist daher auch gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbi n- dung mit § 43b BRAO, § 6 BORA unlauter (vgl. BGH, U r teil vom 29. Juli 2009 I ZR 77/07, GRUR 2010, 349 Rn. 40 = WRP 2010, 518 EKW - Steuerberater). Ein auf einen solchen Verstoß gestütztes Unterlassungsgebot stellt k ein en u n- zulässige n Eingriff in die verfassungsrechtlich garantierte Berufsausübungsfre i- heit des Beklagten (Art. 12 Abs. 1 GG) dar (vgl. BV erfG, WRP 2001, 1284, 1285 Anwaltswerbung im Internet; GRUR 2003, 965, 966 Anwaltswerbung mit Sporterfolgen; BGH, GRUR 2010, 349 EKW - Steuerberater). 3 . Ohne Erfolg bleibt schließlich auch die Rüge der Revision, das Ber u- fungsgericht hätte Kriterien entwickeln müssen, in welchem Umfang eine prakt i- 20 21 22 - 10 - sche Tätigkeit als Testamentsvollstrecker vorliegen müsse, damit die Bezeic h- nung geführt werden dürfe. Durchgreifenden Bedenken begegnet es jedenfalls, wenn eine solche Zertifizierung bei Rechtsanwälten kein erlei praktische Erfa h- rungen auf dem G e biet der Testamentsvollstreckung voraussetzt. Auch die i m Streitfall vom Beklagten angeführten zwei Fälle einer Testamentsvollstreckert ä- tigkeit reichen nicht aus, um die mit der Bezeichnung Zertifizierter Testament s- v ollstrecker (AGT) beim angesprochenen Verkehr hervorgerufenen Vorstellu n- gen hinsichtlich der fachlichen Qualifikation auf dem in Rede stehe n den Gebiet zu erfüllen , zumal wenn kein zeitlicher Rahmen vorgegeben ist, innerhalb de s- sen diese Tätigkeit erfolgt sein muss. Vorstellbar ist es beispielsweise auch, für den Regelfall je nach zeitlichem Rahmen verschiedene Mindestfallzahlen vor - zusehen und für den Fall besonders aufwendiger Testamentsvollstrecku n gen auch eine Unterschreitung dieser Fallzahlen zu ermögl ichen. - 11 - III. Danach ist die Revision des Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Bornkamm Pokrant Büscher Koch Löffler Vorinstanzen: LG Regensburg, Entscheidung vom 28.01.2010 - 1 HKO 2329/09 - OLG Nürnberg, Entscheidung vom 28.05.2010 - 3 U 318/10 - 23
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