ECLI:DE:BGH:2017:250117BIZR113.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I Z R 113/15 vom 25. Januar 2017 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Januar 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher , die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Pro f. Dr. Koch und Feddersen beschlossen: Die Anhörungsrüge gegen den Senatsb eschluss vom 24. März 2016 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Gründe: I. Die gemäß § 321a ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige A n- hörungsrüge ist in der Sache n icht begründet. 1. Die Beklagte macht geltend, der Senat habe in dem Zurückweisung s- b eschluss vom 24. März 2016 den mit ihr er Nichtzulassungsbeschwerde als Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG g e- rügten Abbruch der Zeugen vern ehmung im internationalen Rechtshilfeverkehr als nicht entscheidungserheblich angesehen, weil die für den streitgegenstän d- lichen Transport vereinbarte Ersatzzustellungsklausel in Nummer 10 ihrer Al l- gemeinen Beförderungsbedingungen unwirksam gewesen sei . Das mit der R e- vision anzufechtende Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. Mai 2015 - 18 U 149/11, juris enthalte jedoch kein en Hinweis, dass d iese s G ericht die Ersatzzustellungsklausel dort ebenso für unwirksam gehalten habe wie in seinem zuvor in dieser Sache ergangenen Zurückweisungsbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vom 2. Januar 2012 (OLG Düsseldorf, RdTW 2013, 276) , den der Senat gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben habe (BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 I ZR 22/12, TranspR 2013, 430) . 1 2 - 3 - Der Senat habe die Beklagte ( gemeint war ersichtlich : das Berufungsg e- richt ) demgegenüber an die in dem Beschluss vom 2. Januar 2012 niedergele g- te Ansicht für gebunden gehalten, wonach die Ersatzzustellungsklausel ma n- gels Definition des Begriffs "Nachbar" inha ltlich unbestimmt und daher nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sei. Er habe d abei übersehen, dass das Berufungsgericht bei seiner zweiten Entscheidung nicht an den mit dem Senatsbeschluss vom 6. Februar 2013 vollständig aufg e- hobe nen Beschluss vom 2. Januar 2012 gebunden gewesen sei und die B e- klagte zudem in beiden Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren auch die dort angenommene Unwirksamkeit der Nummer 10 ihrer Allgemeinen Beförd e- rungsbedingungen angegriffen habe. Damit hat die Beklag te keinen Erfolg. Der Senat hat die Rüge der Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, die die Beklagte in ihrer Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des Berufungsgerichts vom 20. Mai 2015 erhoben hat, in den Randnum mern 9 bis 12 des Zurück weisungsb eschlusses vom 26. März 2016 nicht aus den Gründen nicht durchgreifen lassen, die die Klägerin in ihr er dagegen gericht e- ten Gehörsrüge aus der Randnummer 12 dieser Entscheidung heraus liest . Der Senat hat die Beschwerde der Beklagten gegen die Nich tzulassung der Revis i- on im Urteil des Berufungsgerichts vom 20. Mai 2015 vielmehr deshalb en t- sprechend § 561 ZPO als unbegründet angesehen, weil er die vom Berufung s- gericht mehrfach und zuletzt im Beschluss vom 10. April 2014 6 U 132/13, juris Rn. 72 ver tretene Auffassung als zutreffend angesehen hat , die von der Beklagten in der Num mer 10 ihr er Allgemeinen Beförderungsbedingungen ve r- wendete Ersatzzustellungsklausel sei gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwir k- sam. Der Senat hat die Annahme des Berufungsgerich ts, die fragliche Klausel in den Allgemeinen Beförderungsbedingungen sei unwirksam, im Beschluss vom 6. Februar 2013 nicht beanstandet und diese Ansicht auch seiner En t- scheidung vom 24. März 2016 zugrunde gelegt. Dass die Frage der Wirksa m- keit der Klausel die Zulassung der Revision erfordert, hat die Beklagte in ihrer 3 4 - 4 - Nichtzulassu ngsbeschwerde vom 15. Oktober 20 15 nicht dargelegt. Der Hi n- weis auf eine abweichende Entscheidung des Landgerichts Köln rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht. Gegenteiliges macht die Anhörungsrüge auch nicht geltend. 2. Die Beklagte rügt weiter hin , der Senat habe im Beschluss vom 24. März 2016 zudem übergan gen, dass s ie die Entscheidungserheblichkeit der Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliche s Gehör in der Nichtzulassun gsb e- schwerde auch daraus hergeleitet habe, dass das Berufungsgericht die Zuste l- lung einer Sendung an eine n Dritten in Einklang mit den Beförderungsbedi n- gungen der Beklagten selbst dann nicht als qualifiziert schuldhaft im Sinne von Art. 29 CMR, § 435 HGB h ätte ansehen können, wenn es die Beförderungsb e- dingungen im entscheidenden Punkt für unwirksam gehalten h ätte . Dem Ausli e- ferungsfahrer sei kein vorsatzgleiches Verschulden anzulasten gewesen. D er Beklagten selbst könnte allenfalls vorgehalten werden, sie h abe sich mit der Wahl des Ersatzzustellungsverfahrens bewusst in einem rechtlichen Graub e- reich bewegt. Angesichts der gespaltenen Rechtsprechung und der beachtl i- chen Gründe die für eine Wirksamkeit der Klausel angeführt werden könnten, sei jedoch auszuschl ießen, d ass dieses Verschulden vorsatzgleich gewesen sei und damit gemäß Art. 29 CMR, § 435 HGB zur Haftungsdurchbrechung geführt h abe . Auch damit hat die Anhörungsrüge keinen Erfolg. a) Das vorstehend angeführte Vorbringen der Beklagten in der Anh ö- rungs rüge geht über den Vortrag hinaus, den diese in der Nichtzulassungsb e- schwerde zur Frage eines ihr anzulast enden qualifizierten Verschuldens geha l- ten hat. Die Beklagte hat dort vorgetragen, das Berufungsgericht sei möglic h- erweise unausgesprochen davon ausge gangen, dass das Gebrauchmachen von einer vereinbarten und auch einschl ägigen, jedoch unwirksamen Ersatzz u- stellungsklausel noch kein qualifiziertes Verschulden im Sinne von Art. 29 CMR, § 435 HGB für einen hierdurch gegebenenfalls verursachten Paketverlust b e- 5 6 - 5 - gründe, sofern keine Gegenindizien vorlägen. Es könne der Beklagten mithin nicht als qualifiziert schuldhaft angelastet werden, auf eine unterstellt unwir k- same Ersatzzustellungsklausel vertraut und von ih r Gebrauch gemacht zu h a- ben. Zu dieser Überle gung hätte sich das Berufungsgericht gedrängt sehen müssen, hätte es die Beweisaufnahme durchgeführt und diese die Ersatzzuste l- lung an C . P . bestätigt. Mit diese n auf einer Hypothese aufbauen - den und in der Anhörungsrüge in teilweise geänderter Form fortgeführten Au s- führungen ist eine entscheidungserhebliche Gehörsverletzung des Senats im Sinne von § 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht in einer den Erfordernissen des § 321a Abs. 2 Satz 5 ZPO entsprechenden Weise dargelegt. b) Gegen die Annahme, das Gebrauchmachen von der vereinbarten E r- satzzustellungsklausel habe naheliegenderweise kein qualifiziertes Verschulden im Sinne von Art. 29 CMR, § 435 HGB dargestellt, spricht außerdem der U m- stand, dass das Berufungsgericht die betreffende Klausel in de n Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten bereits mit Urteil vom 14. März 2007 für gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB unwirksam erklärt hat te (OLG Düsseldorf, VersR 2008, 1377 f.). Die Beklagte durfte daher bei d er nachfolgend am 12. Oktober 2007 vorgenommenen verfa h- rensgegenständlichen Ersatzzustellung nicht auf die Gültigkeit dieser Klausel vertrauen. 7 - 6 - II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Büscher Schaffert Kirchhoff Koch Feddersen Vorinstanz en: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 09.06.2011 - 31 O 48/10 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 20.05.2015 - I - 18 U 149/11 - 8
Full & Egal Universal Law Academy