ECLI:DE:BGH:2018:111018UIZR114.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 114 /1 5 Verkündet am: 11. Oktober 2018 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verh and - lung vom 11. Oktober 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Prof. Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsen ats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 27. Mai 2015 aufg e- hoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Kammer für Handelssachen I des Landgerichts Saarbrücken vom 14. Juli 2014 teilweise abgeändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen. D ie Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist Inhaberin der am 2 . April 2003 unter ander e m für " Ve r- bandmaterial " und " Material ien zur Wundversorgung " eingetragenen Gemei n- schafts marke Nr. 1524610 " SUPRASORB " (Klagemarke) . Sie stellt her und ve r- treibt unter anderem das Produkt " Suprasorb ® " . Es handelt sich dabei um ein en PU - Schaumverband, selbstklebend, verpackt zu acht Stück in einer mit der Klagemarke gekennzeichneten Faltschachtel. Auf den Faltschachteln is t ein EAN - 13 - Barcode und die deutsche Pharmazentralnummer (PZN) der Klägerin aufgedruckt. 1 - 3 - Die Beklagte hat von der Klägerin in Österreich Packungen dieses Pr o- dukts bezogen und auf den Originalpackungen den EAN - 13 - Barcode und die PZN der Klägerin wie nach folgend aus der Wiedergabe im Klageantrag ersich t- lich mit Etiketten überklebt. Die Aufkleber wiesen einen Barcode und eine PZN auf. Außerdem enthielten sie die im Folgenden wiedergegebenen Angaben: Inverkehrbringer BRD: B . Naturprodukte, Tel.: ... Fax: ... Internet: ...@... de eMail: Die Beklagte hatte die Klägerin nicht über den Vertrieb der von ihr mit di e- sen Aufklebern versehenen Produkte " Sup rasorb ® " vorab informiert und ihr auch keine durch einen Aufkleber veränderte Produktpac kung zur Verfügung gestellt . Die Klägerin sieht in dem Verhalten der Beklagten eine Verletzung ihrer Marke. Eine Erschöpfung ihres Markenrechts sei nicht eingetret en, weil die B e- klagte sie über den Vertrieb der streitgegenständlichen Produkte nicht vorab i nformiert und ihr auch kein Muster einer veränderten Packung überlassen h a- be. Die Klägerin hat beantragt, es der Beklagten bei Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, im geschäftl i- chen Verkehr ohne Zustimmung der Klägerin die Marke " SUPRASORB " zur K en n- zeichnung von Verbandsmaterial zu benutz en, insbesondere zu bewerben, anz u- bieten , zu vertreiben und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen zu ve r- treiben und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen, wenn sie nicht die Kläger in vorab vom F ei l ha lten der wie hier ersichtlichen 2 3 4 - 4 - an relevanter Stelle vergrößert: veränderten Verpackung unterrichtet hat und ihr auf Verlangen ein Muster der ve r- änderten War e zur Verfügung gestellt hat (Klagea ntrag zu I). - 5 - Ferner hat die Klägerin die Beklagte auf Au skunftserteilung, Rückruf, Ve r- nichtung sowie auf Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch genommen. Außerdem hat sie Feststellung der Schadensersatzverpflichtung beantragt. Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines geringen Teils der ge l tend gemach ten Abmahnkosten stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die hiergegen eingelegte Berufung der Beklagten zurückgewiesen . Mit der vom S e- nat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, ve r- folgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung de r Klage weiter. Entscheidungsgründe: A . Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe mit dem beanstande ten Verhalten die M arke der Klägerin gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV verletzt. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Annahme eine r Markenverletzung stehe nicht entgegen, dass die Kl ä- gerin das streitgegenständliche Produkt ursprünglich in Österreich in den Ve r- kehr gebracht habe . Eine Erschöpfung des Markenrechts der Klägerin sei dadurch nicht eingetreten. Sie könne sich dem weiteren Vertrieb der Ware durch die Beklagte aus be rechtigten Gründen widersetzen . Im Streitf all liege in der Aufbringung der Aufkleber durch die Beklagte eine Neuetikettierung im Si n- ne der vom Gerichtshof der Europäischen Union aufgestellten Grundsätze zur marken rechtlichen Behandlung von umgepackten und neuetikettierten paralle l- importierten Arzneimitteln . Diese Grundsätze seien vorliegend jedenfalls ins o- weit anzuwenden, als die Zulässigkeit des Vertriebs durch die Beklagte davon abhänge, dass die Beklagte die Klä gerin vor dem Inverkehrbringen der Produ k- te über die Neuetikettierung informiere . Dass der Gerichtshof der Europäischen 5 6 7 8 - 6 - Union seine Grundsätze zur Produktgruppe der Arzneimittel aufgestellt habe, während es vorliegend um ein Medizinprodukt gehe, ändere dar an wegen der vergleichbaren Bedeutung der mit der Marke verbundenen Herkunftsgarantie für Hersteller und Verbraucher nichts. B . Die hier gegen gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg. Eine Ve r- letzung der Marke der Klägerin liegt nicht vor, weil sich die Beklagte mit Erfolg auf die Erschöpfung des Markenrechts der Klägerin gemäß Art. 13 Abs. 2 GMV berufen kann. Die von der Klägerin erhobenen Ansprüche sind daher nicht b e- gründet. I . Im vorliegenden Rechtsstreit findet im Hinblick auf den für die Beur te i- lung des Sachverhalts maßgeblichen Zeitraum, der vor dem Inkrafttreten der Verordnung (EU) 2015/2424 vom 16. Dezember 2015 zur Änderung der Ve r- ordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates über die Gemeinschaftsmarke und der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommis sion zur Durchführung der Veror d- nung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke und zur Aufh e- bung der Verordnung (EG) Nr. 2869/95 der Kommission über die an das Ha r- monisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) zu en t- ric h tenden Gebühren liegt, die Gemeinschaftsmarken - Verordnung Anwendung ( vgl. BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2016, GRUR 2017, 71 Rn. 12 = WRP 2017, 189 - Debrisoft I). II. Die Beklagte hat ein mit der Gemeinschaftsmarke der Klägerin ident i- sches Zeichen für Waren b enutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die die Gemeinschaftsmarke eingetragen ist, und hat damit den Tatbestand einer Ma r- kenverletzung unter dem Gesichtspunkt der Doppelidentität im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV verwirklicht. Das Mar kenrecht der Klägerin ist j e- doch gemäß Art. 13 Abs. 1 GMV erschöpft. 9 10 11 - 7 - 1. Nach Art. 13 Abs. 1 GMV gewährt die Gemeinschaftsmarke ihrem Inh a- ber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benu t- zen, die unter dieser Marke von ihm ode r mit seiner Zustimmung in der G e- meinschaft in den Verkehr gebracht worden sind. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Klägerin hatte das Produkt " Suprasorb " in Österreich in den Verkehr gebracht. 2. Der Annahme einer Erschöpfung des Markenrechts ste ht im Streitfall nicht der in Art. 13 Abs. 2 GMV geregelte Ausnahmetatbestand entgegen. a) Gemäß Art. 13 Abs. 2 GMV kann sich ein Dritter nicht auf die Erschö p- fung des Rechts des Markeninhabers berufen, wenn berechtigte Gründe es rechtfertigen, dass de r Inhaber sich dem weiteren Vertrieb der Waren wide r- setzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. b) Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die A nnahme des Ber u- fungsgerichts, eine Erschöpfung des Markenrechts der Klägerin sei nach den auch auf Medizinprodukte anzuwendenden Grundsätzen abzulehnen, die der Gerichtshof der Europäischen Union für den Parallelimport von Arzneimitteln entwickelt hat und nach denen die im Streitfall fehlende Vorabinformation des Markeninhabers Voraussetzungen der Erschöpfung darstellen. aa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kann sich der Inhaber einer Marke dem weiteren Vertrieb eines aus e inem a n- deren Mitgliedstaat eingeführten Arzneimittels in einem Mitgliedstaat widerse t- zen, wenn der Importeur es umgepackt und die Marke wieder darauf ang e- bracht hat, es sei denn, es liegen die nachfolgend wiedergegebenen fünf V o- raussetzungen vor (vgl. EuGH , Urteil vom 11. Juli 1996 - C - 427/93, C429/93 und C436/93, Slg. 1996, I - 3545 = GRUR Int. 1996, 1144 Rn. 79 - Bristol - Myers 12 13 14 15 16 - 8 - Squibb/Paranova; Urteil vom 26. April 2007 - C - 348/04, Slg. 2007, I - 3391 = GRUR 2007, 586 Rn. 21 - Boehringer Ingelheim/Swingward II): - Es ist erwiesen, dass die Geltendmachung einer Marke durch den Markeninhaber zu dem Zweck, sich dem Vertrieb der umgepac k- ten Waren unter der Marke zu widersetzen, zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen Mitgliedstaaten beitragen wü r- de. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Markeninhaber das gleiche Arzneimittel in unterschiedlichen Packungen in ve r- schiedenen Mitgliedstaaten in den Verkehr gebracht hat und das Umpacken durch den Importeur erforderlich ist, um das Arzneimi t- tel im E infuhrmitgliedstaat vertreiben zu können. - Es ist dargetan, dass das Umpacken den Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware nicht beeinträchtigen kann. - Auf der neuen Verpackung ist klar angegeben, von wem das Ar z- neimittel umgepackt worden i st und wer deren Hersteller ist. - Das umgepackte Erzeugnis ist nicht so aufgemacht, dass dadurch der Ruf der Marke und ihres Inhabers geschädigt werden kann. Die Verpackung darf folglich nicht schadhaft, von schlechter Qual i- tät oder unordentlich sein. - Der Importeur unterrichtet den Markeninhaber vor dem Inverkeh r- bringen des umgepackten Erzeugnisses und liefert ihm auf Ve r- langen ein Muster der umgepackten Ware. Diese Grundsätze finden somit nur Anwendung, wenn der Importeur die Ware umgepackt hat, w obei der Begriff des Umpackens nach der Rechtspr e- chung des Gerichtshofs der Europäischen Union auch die Neuetikettierung von 17 - 9 - mit der Marke versehenen Arzneimitteln umfasst (GRUR 2007, 586 Rn. 28 Boehringer Ingelheim/Swingward II). bb) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf das Vorabentsche i- k- tober 2016 - I ZR 165/15, GRUR 2017, 71 = WRP 2017, 189) ausgesprochen, dass es sich bei dem dort in Rede stehenden Anbringen eines Aufklebers auf der Originalverpackung eines Medizinprodukts nicht um ein Umpacken im Si n- ne seiner Rechtsprechung handele, weil - anders als in den bislang von ihm beurteilten Fällen - die Verpackung nicht verändert und die ursprüngliche Au f- machung der Verp ackung nicht anders beeinträchtigt worden sei als durch A n- bringen eines kleinen Aufklebers auf einem unbedruckten Teil der ungeöffneten Verpackung, der die Marke nicht verdecke und den Parallelimporteur unter A n- gabe seiner Kontaktdaten, eines Strichcodes u nd einer Pharmazentralnummer als Verantwortlichen für das Inverkehrbringen ausweise (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Mai 2018 C642/16, GRUR 2018, 736 Rn. 31 bis 35 = WRP 2018, 939 - Junek Europ Vertrieb/Lohmann & Rauscher International). Das Anbringen eines s olchen Aufklebers beeinträchtige nicht die Herkunftsfunktion der Marke und sei für den Markeninhaber kein berechtigter Grund im Sinne von Art. 13 Abs. 2 GMV, sich dem weiteren Vertrieb des Medizinprodukts zu widersetzen. Bei e i- ner solchen Fallgestaltung se i das Markenrecht gemäß Art. 13 Abs. 1 GMV e r- schöpft (EuGH, GRUR 2018, 736 Rn. 36 bis 38 - Junek Europ Ve r- trieb/Lohmann & Rauscher International). cc) D ie Anbringung der vorliegend in Rede stehenden Aufkleber auf die V erpackungen der Medizinprodukte st ellt danach gleichfalls keinen berechtigten Grund im Sinne von Art. 13 Abs. 2 GMV für die Klägerin dar, sich dem weiteren Vertrieb der Produkte zu widersetzen. Es fehlt an einem Umpacken im Sinne der vorstehenden Grundsätze. 18 19 - 10 - (1) Die Beklagte hat die Ori ginalverpackung nicht geöffnet oder verändert, sondern lediglich kleine Aufkleber angebracht, die die M arke der Klägerin nicht verdecken und die Beklagte als für den Parallelvertrieb Verantwortliche unter Angabe ihrer Kontaktdaten, eines Strichcodes und ei ner Pharmazentralnummer ausweisen. (2) Eine dem Umpacken gleichstehende Neuetikettierung ist nicht deshalb anzunehmen, weil die Beklagte - abweichend vo n de m der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Sache " Junek Europ Vertrieb/ Lohmann & Rauscher International " (GRUR 2018, 736) zugrundeliegenden Sachverhalt - die Aufkleber nicht auf einem unbedruckten Teil der Originalve r- packung angebracht, sondern den Barcode und die PZN der Klägerin überklebt hat. D ie Frage, ob ein Umpacke n im Sinne der für den Parallelvertrieb von Arzneimitteln entwickelten Grundsätze vorliegt, ist maßgeblich danach zu b e- antworten, ob das nach dem Inverkehrbringen erfolgte Anbringen eines Aufkl e- bers den spezifischen Gegenstand der Marke beeinträchtigt, der darin besteht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Herkunft der mit ihr versehenen Ware zu garantieren (EuGH, GRUR 2018, 736 Rn. 36 - Junek Europ Vertrieb/ Loh - mann & Rauscher International). Eine solche Beeinträchtigung der Herkunft s- funktion d er Marke durch die in Rede stehenden Aufkleber ist im Streitfall nicht ersichtlich. Die auf der ansonsten unveränderten und ungeöffneten Originalve r- packung angebrachte n Aufkleber verdecken weder die Marke noch die g e- schäftliche Bezeichnung und die Angaben zum Sitz der Klägerin als Herstel lerin der Erzeugnisse und zu ihre m Firmensitz. D ie überklebte Pharmazentralnu m- mer der Klägerin stellt - anders als die Marke - nicht d ie Herkunft der Ware s i- cher, sondern dient dazu, den Warenverkehr mit Apotheken zu organisieren und die vereinfachte Abrechnung der Apotheken mit den Krankenkassen zu ermöglichen (vgl. BGH, GRUR 2017, 71 Rn. 4 - Debrisoft I). Da s s im Hinblick 20 21 22 - 11 - auf den Stric hcode etwas anderes gilt, ist weder festgestellt worden noch e r- sichtlich. Eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion ergibt sich auch nicht aus de m Inhalt der übrigen Angaben auf dem fraglichen Aufkleber der Beklagten. Voraussetzung dafür wäre, dass d er angesprochene Verkehr die auf dem Au f- kleber abgedruckten Angaben der Klägerin als Markeninhaberin zurechnet (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2012 - I ZR 72/11, GRUR 2013, 739 Rn. 43 und 49 = WRP 2013, 902 - Barilla; BGH, GRUR 2017, 71 Rn. 21 Debriso ft I; Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 24 Rn. 94). Dies ist im Streitfall weder festgestellt noch ersichtlich. C . Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH , Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 1. Oktober 2015 - C - 452/14, GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 - Doc Generici, mwN). Im Streitfall stellen sich über die bereits durch das Vorabentscheidung s- verfahren in der Sache " Junek Europ Vertrieb/Lohmann & Rauscher Internati o- nal " (EuGH, GRUR 2018, 736) geklärten Fragen hinaus keine weiteren en t- scheidungserheblichen Fragen zur Auslegung des Unionsrechts. 23 24 - 12 - D . Danach ist auf die Revision der Beklagten das Berufungsurteil aufz u- heben, auf die Berufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil teilweise a b- zuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Die Kostenentscheidung b e- ruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Koch Schaffert Kirchhoff Löffler Schwonke Vorinstanzen: LG Saarbrücken, Entscheidung vom 14.07.2014 - 7 HKO 96/13 - OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 27.05.2015 - 1 U 108/14 - 25
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