BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Versäumnisu rteil II ZR 115/11 Verkündet am: 28. Februar 2012 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG §§ 30, 31 analog Ist e in Gesellschafter an der Darlehen nehmenden und an der Darlehen gebenden Gesel l- schaft bete i ligt, finden auf eine Finanzierungshilfe des Darlehen gebenden Unternehmens die Eigenkapitalersatzvorschriften Anwe n dung, wenn der Gesellschafter auf die Gewährung d er Kredithilfe an das andere Unternehmen oder auf deren Abzug einen bestimmenden Ei n- fluss ausüben kann. Hiervon ist grun d sätzlich dann auszugehen, wenn der Gesellschafter der hilfene h zugleich deren alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer ist. BGH, Versäumnisurteil vom 28. Februar 2012 - II ZR 115/11 - KG LG Berlin - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Februar 2012 durch den Vorsi tzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und die Richterin Caliebe sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Kammergerichts vom 27. Mai 2010 aufgehoben. Der Rechtsstr eit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin begehrt als Insolvenzverwalterin in dem Insolvenzverfahren über das Vermög en der F . GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) von der B eklagten , einer GmbH , Zahlung eines Betrages von 90.149,40 unter dem Gesichtspunkt eines Rückzahlungsanspruchs nach den Rechtsprechungsregeln analog § 31 Ab s. 1 GmbHG aF wegen Tilgung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens , daneben wegen Insolvenzanfechtung. 1 - 3 - Die Schuldnerin , deren alleiniger Gesellschafter bis Dezember 2004 W . B . war, wurde durch Gesellschaftsvertrag vom 30. Januar 1997 mit einem Stammkapital von 50.000 DM gegründet. N ach den von der Klägerin vorgelegten Jahresa bschlüsse n war die Schuldnerin zum 31. Dezember der Jahre 2002 bis 2005 jeweils bilanziell überschuldet. Am 7. November 2006 wurde auf den Antrag der Schuldnerin vo m 12. Ju li 2006 das Insolvenzverfa h- ren über ihr Vermögen eröffnet. Die Beklagte hatte gegen die Schuldnerin einen Anspruch auf Rückza h- lung eines Darlehen s, der sich zum 31. Dezember 2003 auf einen Betrag von 509.772,91 zum 31. Januar 2004 auf 514.772,91 belief . Gesellschafter der Beklagten mit einem Geschäftsanteil von 50% ist ebenfalls W . B. Vom 9. Juli 1992 bis 18. Juli 2006 war er auch alleiniger und alleinvertretung s- berechtigter Geschäftsführer der Beklagten. Gemäß § 7 Abs. 2 des Gesel l- schaf tsvertrag s der Beklagten bedürfen Gesellschafterbeschlüsse der einf a- chen Mehrheit aller vorhandenen Stimmen. Bei Stimmengleichheit gilt der A n- trag als abgelehnt. Die Schuldnerin hatte ihrerseits zum 31. Dezember 2003 gegen die Dritte Kommanditgesellschaf t M . Be teiligungsgesellschaft mbH & Co KG (im Folgenden: M . ) Forderungen in Höhe von 528.012,51 . wiederum hatte zum 31. Dezember 2003 eine Forderung gegen die Beklagte in Höhe von 513.120,25 . zur teilweise Erfüllung der gegen sie gerichteten Forderung der Schuldnerin ihre Forderung gegen die Beklagte in Höhe von 513.120,25 an die Schuldnerin ab. Der Abtretungsv ertrag wurde für die M . von ihrem Geschäftsführer W . B . unterzeichnet . Mit weiterem Vertrag vom 31. Januar 2004 schloss die S chuldnerin mit der Beklagten eine Aufrechnungsvereinbarung , mit der die abgetretene Ford e- 2 3 4 5 - 4 - rung der M . gegen die Beklagte in Höhe von 513.120,25 n- spruch der Beklagten gegen die Schuldnerin auf Rückzahlung des Darlehens zum 31. Januar 2004 auf gerechnet wurde. D ie Vereinbarung hatte für die B e- klagte deren Geschäftsführer W . B . unterzeichnet . Die Klägerin sieht in der Tilgung des der Schuldnerin von der Beklagten gewährten Darlehens infolge der Aufrechnungsvereinbarung vom 31. Janua r 2004 die verbotene Rückführung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens und verlangt mit der Behauptung einer Unterbilanz in Höhe von 90.149,40 31. Januar 2004 Zahlung in dieser Höhe . Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 7. Oktober 2009 hat die Klägerin nach Schluss der mündlichen Verhan d- lung in erster Instanz ihren Anspruch daneben auf den Gesichtspunkt der Inso l- venzanfech tung gestützt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom erke n- nenden Senat zugelassene Revision der Klägerin. Entscheidungsgründe : Über die Revision der K lägerin ist, da die Beklagte trotz ordnungsgem ä- ßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch Ve r- säumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Revisions a ntrags (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81). Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen B e- rufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 7 8 9 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch wegen der verbotenen Rückzahlung eines in der Krise stehen gelassenen eigenkapitalersetze nden Darlehens verneint. Die allein in Betracht kommenden Rechtsprechungsregeln entsprechend den §§ 30, 31 GmbHG seien nicht anwendbar, weil die Beklagte nich t einem Gesellschafter der Schuldnerin gleichstehe. W . B . als A l- leingesellschafter der Schuldnerin sei an der Beklagten nur mit 50% beteiligt gewesen. Allein aufgrund der Beteiligung habe daher keine Rechtsmacht b e- standen, die Beklagte dazu zu veranlassen, der Schuldnerin einen Kredit zu belassen. Für die Gleichstellung mit einem Gesellschafter der Schuldnerin re i- che es nicht aus, d ass W . B . zugleich Geschäftsführer der Beklagten gewesen sei und daher über die nicht hinreichende Betei ligung hinaus zusätzl i- che Einflussmöglichkeiten gehabt habe . Zwar sei eine Beschlussfassung gegen die Stimme n des W . B . ausgeschlossen gewesen. Für die Finanzi e- rungsentscheidung, ob das bereits längere Zeit valutierende Darlehen der Schuldnerin belassen bleiben oder abgezogen werden solle , habe es auch ke i- nes Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedurft. Der dem W . B. aus dieser Gesamtsituation zukommende faktische Einfluss auf die Finanzi e- rung der Schuldnerin sei jedoch nicht auf gesellschaftsvertraglicher Ebene ve r- mittelt . Aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit könne die durch eine Mehrheitsbeteiligung bestehende Beherrschungssituation nicht einer häl f- tigen Beteiligung in Verbindung mit der Einräumung der Alleingeschä ftsführung gleichgestellt werden. Unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung sei dem Klagea n- spruch in der Berufungsinstanz nicht nachzugehen. In der Berufung auf diesen Rechtsgrund liege ei ne Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO , mit der die Kläge rin gemäß § 533 ZPO ausgeschlossen sei. Bei dem Anspruch auf Ersta t- tung eines gegen die Auszahlungssperre an die Beklagte zurückgewährten e i- genkapitalersetzenden Gesellschafterdarle hens handele es sich um einen a n- 10 11 - 6 - deren Streitgegenstand als bei dem Anspruch auf Rückgewähr der anfechtbar weggegebenen Forderung gegen die Beklagte. Die Klageänderung sei nicht sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO); ungeachtet dessen fehle es an einem berüc k- sichtigungsfähigen Vortrag e rster Instanz zum subjektiven Tatbes tand des § 133 A bs. 1 InsO (§ 533 Nr. 2 ZPO). Entgegen der Ansicht der Klägerin sei die erstinstanzliche, die Frage des subjektiven Tatbestand s auf Seiten der Aufrec h- nungsbeteiligten nicht weiter vertiefende Auseinandersetzung der Parteien für die abschließende Beurteilun g der weitergehenden Voraussetzungen der A b- sichtsanfechtung nicht geeignet. II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht st and. 1. Das Berufungsgericht hätte einen Anspruch der Klägerin auf Ersta t- tu ng des geltend gemachten Betrag s n ach den Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatzrecht in entspre chender Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG aF nicht mit der gegebenen Begründung ab lehnen dürfen. Die Beklagte ist Normadressatin der Rechtsprechungsregeln . a) Im Ausgangspunkt richtig ist d as Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass das Eigenkapitalersatz recht in Gestalt der Rechtspr e- chungsregeln (§§ 30, 31 GmbHG aF analog) hier noch anwendbar ist , weil das Insolvenzverfahren vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung d es GmbH - Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen ( MoMiG ) am 1. November 2008 eröffnet worden ist (BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 - II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 Rn. 15 ff. - Gut Buschow). b ) Entgegen der Auffassung des Berufungsgericht s unterliegt die Bekla g- te den R echtsprechungsr egeln über den Eigenkapitalersatz , weil der Alleing e- sellschafter der Schuldnerin auf die Entscheidung der Beklagten , das Darlehen abzuziehen , einen bestimmenden Einfluss ausüben konnte. 12 13 14 15 - 7 - aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats gelten die Eigenk a- pitalersatzregeln ausnahmsweise auch für Finanzierungshilfen Dritter, wenn der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter gleichsteht. Dies kann insbesondere zutreffen, wenn der Dritte mit einem Gesellschafter horizo n- tal oder vertikal verbunden ist . Die Verbindung kann in der Weise bestehen, dass der Dritte an eine m Gesellschafter der GmbH beteiligt ist (Gesellschafter - Gesellschafter) , und führt jedenfalls dann zur Anwendung der Eigenkapitalersatzvorschrifte n, wenn der Dritte aufgrund einer qualifizierten Mehrheit der Anteile oder Stimmrechte einen bestimmenden Einfluss auf den Gesellschafter ausüben kann (BGH, Urt eil vom 5. Mai 2008 - II ZR 108/07, ZIP 2008, 1230 Rn. 9 m.w.N.). Die Verbindung kann aber au ch so ausgestaltet sein, dass eine Beteil i- gung in diesem Sinn dadurch begründet wird, dass ein Gesellschafter an be i- den Gesellschaften, der Darlehen nehmenden und der Darlehen gebenden G e- (BGH, U r- teil vom 5. Mai 2008 - II ZR 108/07, ZIP 2008, 1230 Rn. 10; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 18/10, ZIP 2011, 2253 Rn. 11). Eine maßgebliche B e- teiligung in diesem Sinn ist gegeben, wenn der Gesellschafter auf die Entsche i- dungen de r Kredit geben den Gesellschaft , nämlich auf die Gewährung oder auf den Abzug der Kredithilfe , einen bestimmenden Einfluss ausüben, insbesond e- re dem Geschäftsführungsorgan der Hilfe gewährenden Gesellschaft durch G e- sellschafterbeschlüsse gem. § 46 Nr. 6 GmbHG entsprechen de Weisungen e r- teilen kann (BGH, Urt eil vom 5. Mai 2008 - II ZR 108/07, ZIP 2008, 1230 Rn. 9 f.). Dazu genügt bei einer GmbH - vorbehaltlich einer abweichenden R e- gelung der Stimmmacht in der Satzung - eine Beteiligung von mehr als 50% (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, ZIP 1999, 1314 , 1315 ; Urt eil v om 27. November 2000 - II ZR 179/99, ZIP 2001, 115; Urt eil vom 28. Februar 16 17 18 - 8 - 2005 - II ZR 103/02, ZIP 2005, 660, 661; Urt eil vom 5. Mai 2008 - II ZR 108/07, ZIP 2008, 1230 Rn. 10). bb) Eine maßge bliche Beteiligung im Sinne der Rechtsprechung des S e- nats ist aber auch dann anzunehmen, wenn - wie hier - der Gesellschafter einer i- ligt, aber zugleich deren alleinvertretungsberechtigt er Geschäftsführer ist. Der Grund für die Einbeziehung eines Dritten liegt im Schutz vor Umg e- hungen. D er Gesellschafter soll sich nicht dadurch seiner Finanzierungsfolge n- verantwortung entzieh en können , dass er eine andere Gesellschaft dazu vera n- lasst, s tatt seiner die GmbH zu finanzieren. Dieser Gedanke ist bei der Bean t- wortung der Frage zu berücksichtigen , wann der Einfluss des Gesellschafters auf die Kredit gewährende Gesellschaft so groß ist, dass es gerechtfertigt e r- scheint, diese einem Gesellschafte r der kreditnehmenden Gesellschaft gleic h- zustellen. Da der Alleingesellschafter der Schuldnerin Inhaber eines Geschäft s- anteil s von 50% an der Beklagten ist , k ö nn en ohne seine Zustimmung keine Gesellschafterbeschlüsse gefasst werden . Dass auch er keine Stim menmeh r- heit ha t , ist ohne Bedeutung. Als alleiniger Geschäftsführer der Beklagten kann er deren Geschäfte nach seinen Vorstellungen führen , insbesondere über den Abzug der Hilfeleistung entscheiden und gegenteilige Weisungen der Gesel l- schafterversammlung d urch seine Sperrminorität verhindern . Sein bestimme n- der Einfluss auf den Abzug der Kredithilfe ist in gleicher Weise gegeben, wie wenn er aufgrund seiner Stimmmacht den Geschäftsführer entsprechend a n- weisen könnte (vgl. bereits zum existenzvernichtenden Ei ngriff BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117, 118). c) Mit der Aufrechnungsvereinbarung vom 31. Januar 2004 wurde der Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung des schon längere Zeit valutierten Darlehens in Höhe von 513.120,25 erfüllt. Nach dem Vorbringen der Klägerin, 19 20 21 - 9 - von dem wegen fehlender Feststellungen für das Revisionsverfahren auszug e- hen ist, bestand im Zeitpunkt der Aufrechnung bei der Schuldnerin eine Unterb i- lanz in Höhe von mindestens 90.149,40 e s Darlehen s in der im Revisionsverfahren gleichfalls zu unterstellenden Krise der GmbH zur teilweisen Umqualifizierung de s Darlehen s in haftendes Eigenkapital führt e , verst ieß die durch die Aufrechnung bewirkte Erfüllung des Rückzahlungsa n- spruchs insoweit entsprechend § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gegen die Ausza h- lungssperre. Die Schuldnerin und für sie die Klägerin als Insolvenzverwalterin kann unter diesen - für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz zu unterstellenden - Voraussetzungen entspreche nd § 31 Abs. 1 GmbHG die Au f- füllung des Gesellschaftsv ermögens bis auf eine die Stammkapitalziffer d e- ckende Höhe verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1983 - II ZR 233/82, ZIP 1983, 1448; Urteil vom 10. Juli 2006 - II ZR 238/04, BGHZ 168, 285 Rn. 19) . d) Das Berufungsgericht hat - von seinem Ansatz aus gesehen kons e- quent - die weiteren Voraussetzungen eines Anspruchs auf Rückzahlung eines entgegen der Auszahlungssperre ausgezahlten eigenkapitalersetzenden G e- sellschafterdarlehens nicht geprüft. Zur strittigen Frage des Vorliegens einer Krise werden ebenso noch Feststellungen getroffen werden müssen wie zur Höhe der Unterbilanz der Schuldnerin am 31. Januar 2004. 2. Die Weigerung des Berufungsgericht s, den Sachver halt unter dem rechtlichen Gesichts punkt der Insolvenzanfechtung zu prüfen , ist gleichfalls nicht frei von Rechts fehlern . a) Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, es liege stets eine Klageänderung vor, wenn eine Klage auf Rückzahlung eines entg e- gen § 30 Abs. 1 GmbHG (ana log) ausgezahlten eigenkapitalersetzenden G e- sellschafterdarlehens zusätzlich auf den Gesichtspu nkt der Insolvenzanfec h- 22 23 24 - 10 - tung gestützt w erde , weil anders als bei der großzügigen Bestimmung des Streitgegenstands bei der Einführung unterschiedlicher Anfechtungs tatbestände und deren Voraussetzungen ein anderes Rechtsschutzziel verfolgt werde . Der Anfechtungsanspruch (§§ 129, 133 Abs. 1, § 143 Abs. 1 InsO) ist d a- rauf gerichtet , dass der Gegner einen aufgrund einer anfechtbaren Rechtshan d- lung erworbenen Gegensta nd wieder der Masse zuführen muss. Läuft das Kl a- gebegehren des Verwalters im wirtschaftlichen Ergebnis auf eine solche Rechtsfolge hinaus und stützt er es auf einen Sachverhalt, der möglicherweise die Merkm ale eines Anfechtungstatbestand s erfüllt, so hat d er Richter ohne we i teres zu prüfen, ob die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen einer Anfec h- tungsnorm erfüllt sind (BGH, Urteil vom 20. März 1997 - IX ZR 71/96, BGHZ 135, 140, 149 f.; Urteil vom 26. Oktober 2000 - IX ZR 289/99, ZIP 2001, 33, 35). Der Insolve nzverwalter muss weder die Anfechtung als solche beso n- ders "geltend machen" noch sie "erklären" (BGH, Urteil vom 20. März 1997 - IX ZR 71/96, BGHZ 135, 140, 149 f., 151; Urteil vom 3. Dezember 1998 - IX ZR 313/97, ZIP 1999, 76, 77) ; es ist auch nicht notwendig, dass der Inso l- venzverwalter seinen Antrag überhaupt mit dem rechtlichen Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung rechtfertigt. Leitet der I nsolvenzverwalter seine Ford e rung aus einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt her , enthebt dies das G e richt nicht der Notwendigkeit, den Anspruch auch unter anfechtungsrechtlichen G e- sichtspunkten zu prüfen (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2000 - IX ZR 289/99, ZIP 2001, 33, 35). Dies gilt erst Recht für die Geltendmachung der Unwir ksamkeit der Au f- rechnung , § 96 Ab s. 1 Nr. 3 , § 133 InsO. Der Insolvenzverwalter braucht die Unwirksamkeit der Aufrechnung nicht angriffsweise geltend zu machen; denn diese Rechtsfolge tritt unmittelbar kraft Gesetzes ein ( vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2008 - IX ZR 195/07, ZIP 2009, 18 6 Rn. 12). 25 26 - 11 - b) Da entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht grundsät z- lich von einer Klageänderung auszugehen ist, wenn der klagende Insolven z- verwalter sein Begehren zusätzlich auf den rechtlichen Gesichtspunkt der Inso l- venzanfechtung stützt, be ruhen die weiteren Ausführungen des Berufungsg e- richts auf einer falschen rechtlichen Grundlage. Sie sind aber auch in der Sache zu beanstanden. Wenn das Berufungsgericht der - nicht näher begründ e ten - Auffassung war , die die F rage des subjektiven Tatbesta nd s nicht weiter verti e- fende Auseinandersetzung der Parteien sei für eine abschließend e Beu r teilung der weitergehenden Voraussetzungen der Vorsatz anfechtung nicht g e eignet , hätte es hierauf hinweisen und auf eine Klarstellung im Vortrag hinwirken mü s- sen ( § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO ) . Dies gilt vor allem vor dem Hinte r grund, dass W . B . unstreitig sowohl Geschäftsführer der Beklagten und der M . als auch Allein - und damit beherrschender Gesellschafter der Schuldnerin war. 27 - 12 - III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) , damit - geg ebenenfalls nach Ergänzung des Parteivo r- trags - die erforderlichen Feststellungen getroffen werden können. Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 22.10.2009 - 95 O 52/08 - KG, Entscheidung vom 27.05.2010 - 19 U 156/09 - 28
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