BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 116/10 Verkündet am: 31. Mai 2011 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 31. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann und den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 8. April 2009 wird auf seine Ko s ten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte, eine GmbH, schloss am 8. Juli 1999 mit der L . m bH, die 90% ihrer Geschäftsanteile hält, einen Beherrschungs - und Gewinnabführung s- vertrag ab. Die restlichen Geschäftsa n teile hält die Schuldnerin. Der Vertrag sollte ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist aus wichtigem Grund, im Übrigen ers t mals zum Ablauf des 31. Dezember 2004 mit einer Frist von sechs Monaten schrif t lich gekündigt werden können und sich, wenn er nicht gekündigt wird, bei gleicher Künd i gungsfrist jeweils um ein Kalenderjahr verlängern. Ein Ausgleich für die Schuldnerin war nicht vorgesehen. Mit einem notariell beurkundeten B e- 1 - 3 - schluss stimmten die Gesellschafter der Beklagten am 2. August 1999 dem B e- herrschungs - und Gewinnabführungsvertrag zu, der daraufhin ins Handelsregi s- ter eingetr a gen wurde. Über das Vermögen der Sc huldnerin wurde am 3. Januar 2007 das I n- solvenzverfahren eröffnet. Der Kläger wurde zum Insolvenzverwalter bestellt. Er beantragte in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 22. November 2007, die Kündigung des Beherrschungs - und Gewinnabfü h rungsve rtrags zu beschließen. Der Antrag wurde mit den Stimmen der herrschenden Gesel l- schaft abgelehnt. Der Kläger hat beantragt, den Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 22. November 2007 für nichtig zu erklären und festzustellen, dass der B e- schluss gef asst worden ist, den Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrag außerordentlich, hilfsweise fristgerecht zum 31. Dezember 2008 zu kündigen. Das Landgericht hat den Beschluss für nichtig erklärt und die Klage im Ü brigen abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Dag e- gen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers. Entscheidungsgründe : Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, bei der Beschlussfassung über die Kündigung d es Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrags handele es sich um eine Entscheidung mit körperschaftlichem Charakter, bei der der her r- 2 3 4 5 - 4 - schende Gesellschafter ein Stimmrecht habe. Es werde eine Organisationsen t- sche i dung über eine wesentliche Strukturänderung getroffen. II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 1. Der Kläger ist als Insolvenzverwalter anstelle der Schuldnerin zur Ausübung des Stimmrechts in der Gesellschafterversammlung der Beklagten und zur Erhebung der Anfechtungskl age berechtigt. Der I n solvenzverwalter hat als Teil seines Verwaltungsrechts das Recht zur Ausübung des Stim m rechts in der Gesellschafterversammlung, jedenfalls soweit der Beschlussg e genstand die Vermögenssphäre betrifft (vgl. OLG Münch en, ZIP 2010, 1756; Bergmann, Festschrift Kirchhof, 2003, S. 15, 20 ff.). Nach § 80 Abs. 1 InsO hat der Inso l- venzverwalter das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu ve r walten. Der GmbH - Geschäftsanteil gehört zur Masse (§ 35 Abs. 1 InsO). Vom Beschlussgegenstand, der auße rordentlichen, hilfsweise ordentl i- chen Kündigung des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrags, ist mit dem We i sungsrecht (§ 37 Abs. 1 GmbHG) und dem Gewinnbezugsrecht (§ 29 Abs. 1 GmbHG) die Vermögenssphäre der Schuldnerin betroffen. 2. Die Anfechtung sklage gegen den Beschluss, mit dem die Gesellscha f- terversammlung der Beklagten eine außerordentliche Kündigung des Beher r- schungs - und Gewinnabführungsvertrags abgelehnt hat, und die damit verbu n- dene positive Beschlussfeststellungsklage, dass die außerorde ntliche Künd i- gung beschlossen wurde, sind schon deshalb unbegründet, weil ein Künd i- gungsgrund fehlt. Die Anfechtungsklage ist begründet, wenn der gefasste B e- schluss gesetzes - oder satzungswidrig ist; der an seiner Stelle festzustellende Beschluss muss sein erseits gesetzes - und sa t zungskonform sein (vgl. BGH, 6 7 8 9 - 5 - Urteil vom 13. März 1980 - II ZR 54/78, BGHZ 76, 191, 200 f.; Urteil vom 20. J a nuar 1986 - II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 31). Ein Grund zur außerordentlichen Kündigung des Beherrschungs - und Gewinnabführ ungsvertrags besteht nicht. Ein wichtiger Grund zur Kündigung liegt vor, wenn dem kündigenden Vertragsteil, hier der beherrschten GmbH, die For t setzung des Vertrags nicht mehr zumutbar ist. Einen solchen Grund hat der Kläger nicht darg e legt. Dass die Schul dnerin ihren Geschäftsanteil nach dem Wegfall des Unternehmensvertrags besser verwerten kann, betrifft nur ihre pe r- sönlichen Verhältnisse und nicht das Verhältnis zwischen beherrschter und herrschender Gesellschaft. 3. Die Anfechtungsklage gegen den Bes chluss, mit dem die Gesellscha f- terversammlung der Beklagten die ordentliche Kündigung des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrags mit den Stimmen der L . mbH abgelehnt hat, ist ebenfalls unbegründet. Damit entfällt auch die Grundlage für die beantragte Feststellung, dass die Kündigung b e schlossen wurde. Die Gesellschafterversammlung hat die ordentliche Kündigung des B e- herrschun gs - und Gewinnabführungsvertrags nicht mit Mehrheit beschlossen. Die Stimmen der L . mbH waren mitzuzählen. Sie unterlag keinem Stimmverbot ( § 47 Abs. 4 Satz 2 Fall 1 GmbHG) und war auch nicht aufgrund der gesel l- schafterlichen Treuepflicht verpflichtet, für die Künd i gung zu stimmen. a) Bei der Beschlussfassung über die ordentliche Kündigung eines B e- herrschungs - und Gewinnabführungsvertrags durch die beherrschte Gesel l- schaft ist der herrschende Gesellschafter stimmb e rechtigt. 10 11 12 13 - 6 - aa) Nach § 47 Abs. 4 Satz 2 Fall 1 GmbHG hat ein Gesellschafter bei e i- ner Beschlussfassung, die die Vornahme eines Rechtsgeschäfts gegenüber ihm betrifft, kein Stimm recht. Dazu gehören auch einseitige oder rechtsg e- schäftsähnliche Handlungen (BGH, Urteil vom 9. Juli 1990 - II ZR 9/90, ZIP 1990, 1194) und damit eine ihm gegenüber zu erklärende Kündigung eines Vertrag s verhältnisses. Von dem Stimmverbot ausgenommen si nd aber sogenannte körpe r- schaftliche Sozialakte, bei denen der Gesellschafter sein Mitgliedsrecht au s übt, wie Organbestellungsakte einschließlich der Beschlussfassung über die daz u- gehörigen Regelungen der Bezüge und Anstellungsb e dingungen (BGH, Urteil vom 29. September 1955 - II ZR 225/54, BGHZ 18, 205, 210; Urteil vom 9. Dezember 1968 - II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 215 f.; Urteil vom 11. Dezember 2006 - II ZR 166/05, ZIP 2007, 268, 270), über die Genehm i gung von Anteilsübertragungen (BGH, Urteil vom 29. Mai 1967 - II ZR 105/66, BGHZ 48, 163, 166 f.; Urteil vom 25. November 2002 - II ZR 69/01, ZIP 2003, 116, 119), über die freiwillige Einziehung (BGH, Urteil vom 20. D e zember 1976 - II ZR 115/75, WM 1977, 192 f.), über die Nachfolge eines ausscheidenden G e sells chafters (BGH, Urteil vom 24. Januar 1974 - II ZR 65/72, WM 1974, 372, 374 f.) oder über die Einforderung der Stammei n lagen (BGH, Urteil vom 9. Juli 1990 - II ZR 9/90, ZIP 1990, 1194 f.). Bei solchen, die inneren Angelegenheiten der Gesellschaft betreffend en Beschlüssen ist dem Gesellschafter die Mitwi r- kung nicht schon zu versagen, wenn der Beschlussinhalt zugleich auf seinen persö n lichen Rechtskreis einwirkt, es sei denn, er würde, weil es gerade um die Billigung oder Missbilligung seines Verhaltens als Ge sellschafter oder G e- schäftsführer geht, dadurch zum Ric h ter in eigener Sache. 14 15 - 7 - Es entspricht dem Regelungszweck des § 47 Abs. 4 Satz 2 Fall 1 GmbHG, für sogenannte körperschaftliche Sozialakte eine Ausnahme vom Stimmverbot zu machen. Mit dem Stimmverbot für die B e schlussfassung über Rechtsgeschäfte, die gegenüber dem Gesellschafter vorgenommen we r den sollen, soll vermieden werden, dass die Willensbildung der Gesel l schaft durch den überwiegenden Einfluss der individuellen, verbandsfremden Sonderintere s- sen des Gesellschafters beeinträchtigt wird . Bei Beschlussfassungen über Recht s geschäfte zur Regelung innergesellschaftlicher Angelegenheiten stehen rege l mäßig die Mitverwaltungsrechte im Vordergrund und das Eigeninteresse des Gesellschafters tritt in den Hint ergrund. Aus diesem Grund dürfen die Mi t- wirkungsrechte in den Angelegenheiten, die typischerweise von den Gesel l- schaftern selbst zu regeln sind, nicht verkürzt we r den. bb) Der Beschluss über die ordentliche Kündigung eines Beherrschungs - und Gewinnabfüh rungsvertrags gegenüber dem herrschenden Gesellschafter betrifft nicht nur das Verhältnis der beherrschten Gesellschaft zu ihrem her r- schenden Gesellschafter, sondern auch die inneren Angelegenheiten der G e- sellschaft und verändert ihre Organisationsstruktur , so dass dem herrschenden Gesellschafter seine Mitwirkung nicht versagt werden kann. In Rechtsprechung und Schrifttum ist umstritten, ob die Aufhebung oder die ordentliche Kündigung eines Beherrschungs - und Gewinnabführungsve r- trags eine Geschäftsführun gsmaßnahme ist, die grundsätzlich dem Geschäft s- führer obliegt (so BayObLG, NJW - RR 2003, 907; OLG Frankfurt, ZIP 1993, 1790; OLG Karlsruhe, ZIP 1994, 1022; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., Anh. § 13 Rn. 97, 100; MünchKommGmbHG/Liebscher, Anh. § 13 Rn. 919; Michalski/Zeidler, GmbHG, 2. Aufl., Syst. Darst. 4 Rn. 219 und 234; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt - Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., Anh. § 52 16 17 18 - 8 - Rn. 118; Dilger, WM 1993, 935, 937; Bungert, NJW 1995, 1118, 1120; Kallmeyer, GmbHR 1995, 578; Krieger/J anott, DStR 1995, 1473, 1477; E. Vetter, ZIP 1995, 345, 351; Timm/Geuting, GmbHR 1996, 229 ff.; Ulrich, GmbHR 2004, 1000, 1004; Paschos/Goslar, Der Konzern 2006, 479, 484). Die Gesellschafter müssten - gegebenenfalls mit Ausnahme eines Sonderbeschlu s- ses de r Minderheitsgesellschafter wegen des Wegfalls des Ausgleichsa n- spruchs - allenfalls eine Entscheidung treffen, weil es sich um ein ungewöhnl i- ches Geschäft han delt. Folgerichtig bestünd e nach dieser Auffassung ein Stimmverbot für den von dem Rechtsgeschäft betroffenen herrschenden G e- sellschafter. Tei l weise wird zwar eine Geschäftsführungsmaßnahme verneint, aber gleichwohl ein Stimmverbot des herrschenden Gesellschafters angeno m- men (Bau m bach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 19. Aufl., SchlAnhKonzernR Rn. 69). Andere seh en in der Aufhebung oder der ordentlichen Kündigung eines Beher r- schungs - und Gewinnabführungsvertrags einen körperschaftliche n Rechtsakt (OLG Oldenburg, NZG 2000, 1138; Lutter in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., Anh . zu § 13 Rn. 85; Ulmer/Casper, GmbH G, Anh. § 77 Rn. 199; Scholz/Emmerich, GmbHG, 10. Aufl., Anh . § 13 Rn. 197; MünchHdbGesR I II/ Decher, 3. Aufl., § 70 Rn. 42; Eh l ke, ZIP 1995, 355 ff.; Schlögell, GmbHR 1995, 401, 403; Schwartz, DNotZ 1996, 68, 77; Priester, ZGR 1996, 189, 205; Halm, NZG 200 1, 728, 736). Der Senat musste die Frage bisher nicht entsche i den (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1988 - II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 332 f.; Urteil vom 11. Nove m ber 1991 - II ZR 287/90, BGHZ 116, 37, 44; Urteil vom 5. November 2001 - II ZR 119/00, ZIP 2002, 35). Der Beschluss über die ordentliche Kündigung ist ein innergesellschaftl i- cher Organisationsakt der beherrschten Gesellschaft. Mit der Beendigung des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrags ist ein Eingriff in die Organis a- tionsstruktur der Gesellschaft verbunden. Ebenso wie der Abschluss eines U n- 19 - 9 - ternehmensvertrags keinen rein schuldrechtlichen Charakter hat, sondern als gesellschaftsrechtlicher Organisationsvertrag den rechtlichen Status der b e- herrschten Gesellschaft ändert (BGH, Beschluss v om 24. Oktober 1988 - II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 331), haben auch die Aufhebung und die Künd i- gung nicht nur schuldrechtliche Wirkungen. Das Weisungsrecht gege n über den Geschäftsführern steht nach der Kündigung wieder der Gesellschafterversam m- lung statt dem herrschenden Unternehmen zu und die Ausrichtung des Gesel l- schaftszwecks am Konzerninteresse entfällt. Die Gesellschafter erlangen wi e- der das Gewinnbezugsrecht, die abhängige Gesellschaft verliert a n dererseits ihren Verlustausgleichsanspruch und ein Minder heitsgesellschafter einen ihm gegebenenfalls eingeräumten Ausgleichsanspruch. Dass die Gesel l schaft mit der Kündigung zum satzungsgemäßen Normalzustand zurückkehrt, lässt diese innergesellschaftl i chen Auswirkungen nicht entfallen und lässt den Eingriff nic ht schwächer als den Abschluss des Beherrschungs - und Gewinnabführungsve r- trags e r scheinen. Die Kündigung ist nicht deshalb als eine grundsätzlich den Geschäftsfü h- rern zugewiesene Geschäftsführungsmaßnahme anzusehen, weil bei der Akt i- engesellschaft die o rdentliche Kündigung dem Vorst and zugewiesen ist und nur ein Sonderbeschluss der außenstehenden Aktionäre verlangt wird (§ 29 7 Abs. 2 Satz 1 AktG). Damit, dass die herrschende Gesellschaft den Vorstand zur Kündigung nicht anweisen kann (§ 299 AktG) und die Kündigung der we i- sungsfre i en Entscheidung des Vorstands unterliegt, wird der Normalzustand der We i sungsfreiheit des Vorstands wiederhergestellt (§ 76 Abs. 1 AktG). Bei der GmbH handelt die Geschäftsführung aber grundsätzlich nicht weisungsfrei (§ 37 Abs. 1 GmbHG). Die Einordnung der Kündigung als Geschäftsführung s- maßnahme parallel zum Aktienrecht würde zu einem dem GmbH - Recht fre m- den weisungsfreien Bereich der Geschäftsführung führen oder die Künd i gung 20 - 10 - bei einem Stimmverbot des herrschenden Gesellschafters allein den Weisu n- gen der Minderheit sgesellschafter unterwerfen, die n ur durch die gesellschafte r- liche Treuepflicht eingeschränkt wäre n . Auch bei der Aktiengesellschaft, bei der ein Sonderbeschluss der außenstehenden Aktionäre erforderlich ist, haben di e- se kein Recht, den Vorstand zur Kündigung anzuweisen. Gegen eine treuwidr i- ge Versagung der Mitwirkung durch den herrschenden Gesellschafter bei einem Kündigungsbeschluss der abhängigen Gesellschaft schützt die aus der Treu e- pflicht abgeleitete Stim m pflicht. Bei der Entscheidung über eine Kündigung des Unternehmensvertrags stehen verbandsfremde Sonderinteressen des herrschenden Gesellschafters auch nicht typischerweise im Vordergrund. Der Verlust des unmittelbaren We i- sungsrechts gegenüber der Geschäftsführun g beeinträchtigt nur die Art und Weise der Ausübung der Herrschaftsmacht, ändert an der Beherrschung selbst aber nichts. Statt durch direkte Weisungen kann der herrschende Gesellscha f- ter seinen Einfluss über seine Mehrheit in der Gesellschafterversammlung we i- terhin ausüben, in Weisungen der Gesellschafterversammlung an die G e- schäftsführung umsetzen und über die Bestellung der Geschäftsfü h rer mittelbar zur Geltung bringen. Der Wegfall der Abführung des vollständigen Gewinns nach einer Kündigung beeinträchtig t auch nicht notwendigerweise ein Sonderi n- teresse des herrschenden Gesellschafters. Ihm entspricht der Wegfall der Pflicht zum Verlustausgleich und - soweit vereinbart - zu einer Ausgleichsza h- lung. b) Die Mehrheitsgesellschafterin war auch nicht aus der gesellschafterl i- chen Treuepflicht verpflichtet, dem Beschlussantrag des Klägers zuzustimmen. Das Sonderint e resse des Klägers an einer besseren Verwertung des Anteils der Schuldnerin allein führt nicht zu einer Zustimmungspflicht. Die Entwertung 2 1 22 - 11 - ihres Gesc häftsanteils hat die Schuldnerin mit ihrer Zustimmung zum Beher r- schungs - und Gewinnabführungsvertrag ohne Ausgleich selbst herbeigeführt, sofern er - angesichts der Behauptung der Beklagten, die Schuldnerin habe den Anteil nur als Strohfrau zur Vermeidung einer Ein - Personen - Gründung übe r- nommen - überhaupt einen anfänglichen Wert hatte. Ber g mann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Chemnitz, Entscheidung vom 10.10.2008 - 2 HKO 2443/07 - OLG Dresden, Entscheidung vom 08.04.2009 - 12 U 1720/08 -
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