BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 116/11 Verkündet am: 5. Juli 2012 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HGB § 25 Zur Haftung einer GmbH für die fehlerhafte Anlageberatung durch eine namensgleiche Einzelfirma unter den Gesichtspunkten der Firmenfortführung und der Rechtsscheinhaftung. BGH, Urteil vom 5. Juli 2012 - III ZR 116/11 - Thüringer OLG J ena LG Erfurt - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Juli 2012 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Wöstmann, Seiters, Tombrink und Dr. Remmert für Recht erkannt: Auf d ie Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 3. Mai 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Urteil des Landg e- richts Erfurt vom 13. Oktober 2009 auf die Berufung der Bekla g- ten zu 1 abgeändert worden ist. Im U mfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrecht s- zugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 1 (im Folgenden nur : B eklagte) unter dem Vorwurf einer fehlerhaften Kapitalanlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch. Auf Empfehlung des Zeugen K . - H . B . zeichnete die Klägerin im Juli 2002 Beteiligungen als atypisch stille Gesellschafterin bei der F . 1 2 - 3 - S . AG. Die Gesamte inlagesumme von 131.000 und war in Gestalt e i- ner " Einmaleinlage " von 32.000 wie in 180 monatlichen Ra ten zu je 550 zu erbringen. Bei allen Zahlungen fiel zusätzlich ein Agio von 5 % an. Die Klägerin hat gelte nd gemacht, die Beklagte müsse für - im Einzelnen vorgetragene - Beratungsfehler des Zeugen B . durch Ersatz des Zeic h- nungsschadens einstehen . D er Zeuge B . habe als Mitarbeiter der (Ei n- zel - )F irma P . mit Vertretungsbefugnis gehande lt . D i e b eklagte P . GmbH sei für die Verb indlichkeiten der Firma P. unter dem Gesic htspunkt der Rechtsnachfolge beziehungsweise der Firmenfortführung haftbar . Das Landgericht hat eine Haftung der Beklagten bejaht und der Klage überwiegen d stattgegeben. Auf die hiergegen eingelegte Berufung der Bekla g- ten hat das Oberlandesgericht nach Vernehmung des Zeugen B . eine Haftung der im Laufe des Berufungsverfahrens in das Liquidationsstadium getretene n Beklagten verneint, das Land gerichtsu rteil teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit ihrer vom erkennenden Senat zug e- lassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzl i- chen Urteils. Nach Zulassung der Revision hat der Prozessbevollmä chtigte der B e- klag t en die Mitteilung des Amtsgerichts Schweinfurt über eine am 29. Deze m- ber 2011 erfolgte Eintragung in das Handelsregister vorgelegt, wonach die L i- quidation der Beklag ten beendet und die Gesellschaft erlo schen ist. 3 4 5 - 4 - Entscheidungsgründe : Die Revision ist be gründet . Sie führt im U mfang der Anfechtung zur Au f- hebung des Berufungsurteils und zur Zurück verweisung der Sache an das B e- rufungsgericht . I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausg e- führt: A ufgrund der Au ssage des Zeugen B . stehe fest, dass zwischen der Klägerin und der Einzel f irma P . kein Anlageberatungsvertrag zusta n- de gekommen sei, welchen sich die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Fi r- menfortführung gemäß § 25 HGB zurechnen las sen müsste. Der Zeuge habe eindeutig ausgesagt, dass es sich bei der streitgegenständlichen Kapitalanlage um eine Direktvermittlung durch ihn selbst gehandelt habe. Unbeschadet de s- sen müsse die Beklagte für eine etwaige Haftung der Einzel f irma P . nicht gemäß § 25 HGB einstehen, weil keine Firmenübernahme oder Firmenfortfü h- rung durch die Beklagte vorgelegen habe. Nach Aussage des Zeugen B . hätten vielmehr beide Firmen - die Einzelfirma P . und die im August 2004 in das Handelsregister eingetragene b eklagte GmbH - nebeneinander existiert . D ie Altkunden, die - wie die Klägerin - bereits vor der Gründung der Beklagten Beteiligungsgeschäfte abgeschlossen hätten, seien bei der Einzelfirma P . ge blieben. Die Beklagte habe auch nicht er klärt, für bereits von der Einzelfirma P . abgeschlossene Kapitalanlagen die Haftung übernehmen oder deren Geschäfte fortführen zu wollen. 6 7 - 5 - II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die B e- gründung des Berufungsurteil s trägt eine Ablehnung der Haftung der Beklagten nicht . 1. Mit Recht beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht bei der Beurteilung der Frage, ob der Zeuge B . bei der Beratung der Klägerin im eigenen Namen oder im Namen eines Dritten - hier: der Einzelfirma (einze l- kaufmännisches Unternehmen) P . - gehandelt hat, nicht die maßgebl i- chen rechtlichen Kriterien zugrunde gelegt und sich - ohne Berücksichtigung der weiteren Fallumstände - allein auf die Aussage des Zeugen gestützt hat . a) Gemäß § 164 Abs. 1 und 2 BGB kommt es für die Frage, ob ein E i- gen - oder ein Vertreterhandeln vorliegt, darauf an, wie der andere Teil die E r- klärungen und das Gesamtverhalten der betreffenden Person verstehen und werten durfte; entscheidend ist di e objektivierte Empfängersicht, wobei alle U m- stände zu berücksichtigen sind, die zum Vertragsschluss geführt haben (s. etwa Senatsu rteil vom 27. Oktober 2005 - III ZR 71/ 05, NJW - RR 2006, 109, 110 mwN). b) Aus der Aussage des Zeugen B . , wonac h er " für beide Gesel l- schaften " ( das heißt: für die Einzelfirma P . und sodann auch für die B e- klagte) tätig gewesen sei , die Klägerin in Bezug auf die hier im Streit stehende Kapitalanlage indes eigenständig, im Rahmen eines " Direktvertrags " mit der F . , beraten habe, ergibt sich nicht, wie das Auftreten des Zeugen au s der maßgeblichen Sicht des objektivierten Empfängers (hier: der Klägerin) ei n- zuordnen war. Die Revision macht in diesem Zusammenhang zutreffend darauf 8 9 10 11 - 6 - aufmerksam, dass insbesondere die dem Beratungsgespräch vom 23. Juli 2002 vorangehende Informationsveranstaltung der Firma P . vom 19. Juni 2002 ( an der die Klägerin teilnahm und zu der sie eingeladen worden war ) , die der Klägerin vom Zeugen B . überreichte Visitenkarte (die das Logo und den Namen der Firma P . trägt ), sowie die Angabe "P . " in der Rubrik " Vermittler " im Zeich nungsschein bedeutsame Indizien für ein Handeln des Zeugen B . im Namen der (Einzel - )Firma P . dars tellen. Hiermit hat sich das Berufungsgericht nicht - wie geboten - auseinandergesetzt. 2. Mangels konkreter gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist revisionsrechtlich davon auszugehen, dass der Zeuge B . im Falle e i- nes Handelns für die Einzel firma P . auch mit der erforderlichen V ertr e- tungsmacht (Vollmacht, § 167 BGB) gehandelt hat. Wenn es auch hinsichtlich der Erteilung der Vertretungsmacht an konkr e- tem Sachvortrag fehlt , so kommt , worauf auch das Landgerichtsurt eil abgestellt hat, ei ne H aftung der Einzelfirma P . als Vertragspartnerin der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Duldungs - und Anscheinsvollmacht in Betracht . Eine Duldungsvollmacht wird bejaht, wenn der Vertretene es wissentlich geschehe n lässt, dass ein anderer für ihn als Vertreter auftritt, und der G e- schäftsgegner dieses Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben auch verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (s. z.B. BGH, Urteile vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, NJW 2002, 2325, 2327 ; vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, NJW - RR 2004, 1275, 1277 und vom 10. Januar 2007 - VIII ZR 380/04, NJW 2007, 987, 988 Rn. 19; Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 172 Rn. 8). Eine Anscheinsvollmacht erfordert, dass der Ver t retene das Handeln des Vertreters bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und 12 13 14 - 7 - verhindern können und der Geschäftsgegner nach Treu und Glauben anne h- men durfte, der Vertretene kenne und dulde das Handeln des Vertreters; damit dem Vertretenen eine schuldh afte Veranlassung des Rechtsscheins einer Vol l- macht angelastet werden kann, muss es sich um ein Verhalten von einer g e- wissen Dauer und Häufigkeit hande ln (s. z.B. Senatsurteil vom 5. März 1998 - III ZR 183/9 6, NJW 1998, 1854, 1855 und BGH, Urteil vom 10. Januar 2007 aaO S. 989 Rn. 25; Palandt/Ellenberger aaO Rn. 11 ff). Nach den bereits erwähnten Fallumständen (Einladung und Informat i- onsveranstaltung; Visitenkar te; Angabe im Zeichnungsschein) liegt hier die A n- nahme sowohl einer D uldungsvollmacht als a uch einer Anscheinsvollmacht - wie sie das Berufungsgericht auch selbst erwogen, dann aber offengelassen hat - nahe . 3. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte müsse für eine Anlag e- beratungshaftung der Einzelfirma P . gegenüber der Kl ägerin nicht einst e- hen, hält der revisionsgerichtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand . Das B e- rufungsgericht hat die Voraussetzungen einer Haftung des Firmenübernehmers nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB sowie einer möglichen Rechtsscheinhaftung der Beklagten verkannt und eine unzureichende tatrichterliche Würdigung vorg e- nommen. a) Die Revision rügt zu Recht, dass sich das Berufungsgericht nicht mit den Umständen des Einzelfalls auseinandergesetzt hat, die vorliegend für eine Firmenfortführung gemäß § 25 A bs. 1 Satz 1 HGB sprechen . aa) Die Haftung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB greift nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein, wenn zwar der Unternehmen s- 15 16 17 18 - 8 - träger wechselt, das Unternehmen selbst aus der Sicht des maßgeblichen Ve r- kehrs aber im Wesentlichen unverändert unter der alten Firmenbezeichnung fortgeführt wird (BGH, Urteile vom 1. Dezember 1986 - II ZR 303/85, NJW 1987, 1633; vom 4. November 1991 - II ZR 85/91, NJW 1992, 911, 912; vom 28. November 2005 - II ZR 355/03, NJW 2006, 1001, 10 02 Rn. 7; vom 24. September 2008 - VIII ZR 192/06, NJW - RR 2009, 820 Rn. 12 und vom 16. September 2009 - VIII ZR 321/08, NJW 2010, 236, 237 Rn. 13). § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB knüpft allein an die nach außen in Erscheinung tretende Kontinuität des Unternehmens als tragenden Grund für die Erstreckung der Haftung auf den Erwerber (BGH, Urteile vom 4. November 1991 aaO; vom 15. März 2004 - II ZR 324/01, NJW - RR 2004, 1173; vom 28. November 2005 aaO Rn. 7 und 14; vom 24. September 2008 aaO S. 821 Rn. 19 und vom 16. S eptember 2009 aaO Rn. 15). Von einer Unternehmensfortführung im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB geht der maßgebliche Verkehr aus, wenn ein Betrieb von einem neuen Inhaber in seinem wesentlichen Bestand unverändert weiterg e führt wird, der Tätigkeitsbereich , die innere Organisation und die Räumlichke i ten ebenso wie Kunden - und Lieferantenbeziehungen jedenfalls im Kern beibehalten und/oder Teile des Personals übernommen werden (s. BGH, Urteile vom 4. November 1991 aaO S. 911; vom 28. November 2005 aaO Rn. 9 m wN; vom 24. September 2008 aaO S. 820 Rn. 13 und vom 16. September 2009 aaO S. 238 Rn. 18). Die Haftungsfolge aus § 25 Abs. 1 HGB kommt daher auch dann zum Zuge, wenn einzelne Vermögensbestandteile oder Betätigungsfelder von der Übernahme ausgenommen sind, solange nur der den Schwerpunkt des Unternehmens bildende wesentliche Kern desselben übernommen wird, so dass sich der nach außen für die beteiligten Verkehrskreise in Erscheinung tr e- tende Tatbestand als Weiterführung des Unternehmens in seinem wesentlich en Bestand darstellt (s. BGH, Urteile vom 4. November 1991 aaO mwN und vom 16. September 2009 aaO Rn. 17 f; Beschluss vom 7. Dezember 2009 - II ZR - 9 - 229/08, NJW - RR 2010, 246, 247 Rn. 2). Die Frage, ob eine Firmenfortführung vorliegt, ist aus der Sicht der ma ßgeblichen Verkehrskreise zu beantworten, für die allein entscheidend ist, dass die unter dem bisherigen Geschäftsinhaber tatsächlich geführte und von dem Erwerber weiter geführte Firma eine derart prägende Kraft besitzt, dass der Verkehr sie mit dem Unter nehmen gleichsetzt und in dem Verhalten des Erwerbers eine Fortführung der bisherigen Firma sieht. Dass die alte Firma nicht unverändert fortgeführt wird, ist unerheblich, sofern der prägende Teil der alten in der neuen Firma beibehalten ist und de s- wegen d ie mit dem jeweiligen Unternehmen in geschäftlichem Kontakt stehe n- den Kreise des Rechtsverkehrs die neue Firma noch mit der alten identifizieren (s. BGH, Urteile vom 15. März 2004 aaO S. 1174; vom 28. November 2005 aaO Rn. 12 und vom 24. September 2008 aaO S. 821 Rn. 19). Unerheblich ist in s- besondere die Hinzufügung oder Weglassung eines auf die Gesellschaft (KG, GmbH usw.) deutenden Zusatzes (s. BGH, Urteile vom 4. November 1991 aaO S. 912 und vom 15. März 2004 aaO). § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB gelangt schlie ß- l ich auch dann zur Anwendung, wenn eine " sukzessiv erfolgende Unterne h- mensübernahme " vorliegt, es also zeitweilig zu einer parallelen Existenz von Alt - und Neuunternehmen kommt, sofern sich für den Rechtsverkehr die Betät i- gung des übernehmenden Unternehmens als Weiterführung des ursprünglichen Unternehmens in seinem wesentlichen Bestand darstellt (BGH, Urteil vom 24. September 2008 aaO S. 820 Rn. 15 f). bb) Nach diesen Grundsätzen kommt eine Haftung der Beklagten für e i- ne etwa bestehende Verbindlichkeit der Ein zelfirma P . gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB ernsthaft i n Betracht. Maßgeblich ist, wie vorstehend ausgeführt und vom Berufungsgericht nicht zureichend beachtet, ob die beteiligten Ve r- kehrskreise von einer Unternehmensfortführung ausgehen, die Beklagte mit der Einzelfirma P . also in diesem Sinne " identifizieren " . Die Identität bezi e- 19 - 10 - hungswiese große Ähnlichkeit des Betätigungsfeld s ( " Beteiligungsgeschäft " ), der Firma, des Firmenlogo s , des Geschäftssitz es , der Telefon - und Telefax - Nummer und der E - Mail - Adresse sowie die Selbstdarstellung der Beklagten in Schreiben und im Internet, die eine 20 Jahre ( bis 1987 ) zurückreichende Unte r- nehmensgeschichte schildert , sprechen deutlich für eine nach außen in E r- scheinung getretene Unternehmenskontin uität. Der von der Beklagten geführte Zusatz " GmbH " ist insoweit ohne Belang. Dem vom Berufungsgericht maßgeblich herangezogene n Umstand, dass nach Aussage des Zeugen B . zwar nach der Gründung der GmbH Beteil i- gungsgeschäfte grundsätzlich übe r diese abgewickelt worden, die " Altkunden " jedoch bei der weiter fortbestehenden Einzelfirma P . verblieben seien, kommt demgegenüber kein so entscheidendes Gewicht zu, dass daneben alle anderen Gesichtspunkt e vernachlässigt werden könnten, zumal die beklag te GmbH - und nicht die Einzelfirma P . - noch im April 2008 mit der Kläge rin korrespondiert und diese über das Ausscheiden von Mitarbeitern informiert hat. Inso weit ist im Übrigen zu bedenken , dass eine Firmenfortführung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB auch dann anzunehmen ist , wenn bei der - fortbestehen - den - früheren Firma nur unwesentliche Betätigungsfelder ver blei ben und der den Schwerpunkt des Unternehmens bildende wesentliche Kern des Ge schäfts vom Nachfolger über nommen wird oder wen n eine " sukzessiv erfolgende U n- ternehmensübernahme " vor lieg t ( vgl. hierzu neben BGH, Urteil vom 24. Sep - tember 2008 aaO auch OL G Hamm, NJW - RR 1999, 396, 397). b) Sollte nach tatrichterlicher Gesamtwürdigung aller Umstände eine Ha f- tung der Beklagten na ch § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB gleichwohl zu verneinen sein, so wäre, worauf die Revision zu Recht aufmerksam macht , eine ( von § 25 20 21 - 11 - Abs. 1 Satz 1 HGB unabhängige, allgemeine ) Rechtsscheinhaftung der Bekla g- ten in Erwägung zu ziehen. aa) Eine solche Rechtssc heinhaftung kann in Betracht kommen, wenn der Anschein entsteht, dass zwei voneinander unabhängige Rechtssubjekte eine Einheit bilden. Mithin muss ein Unternehmen einen zurechenbar erzeugten Rechtsschein, mit einem anderen Unternehmen identisch zu sein, ge gen sich gelten lassen. Erweckt ein Unternehmen im Geschäftsverkehr den Eindruck, ein fast namensgleiches Unternehmen fortzuführen, so verstößt es gegen Treu und Glauben, wenn es geltend macht, für einen gegen das andere Unternehmen gerichteten Schadensers atzanspruch nicht passivlegitimiert zu sein. Tritt ein Unternehmen aufgrund der nach außen angezeigten Rechtsnachfolge als Schuldner einer Forderung auf, ist ihm folglich der Einwand fehlender Passivl e- gitimation verwehrt (s. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2010 - IX ZR 199/10, NZI 2011, 107 Rn. 7 mwN). bb) Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass einige Verlautbaru n- gen der Beklagten den Eindruck erwecken (können), sie sei " Rechtsnachfolger " der Einzelfirma P . oder mit dieser " identisch " (Internetauftritt; Schreiben der Beklagten aus April und August 2008). Eine Würdigung hat das Berufung s- gericht unter diesem Gesichtspunkt nicht vorgenommen. Maßgeblich ist ins o- fern nicht, ob die Beklagte öffentlich bekundet hat, für Verbindlichkeiten der E inzelfirma P . einstehen zu wollen, sondern ob sie zurechenbar den R echtsschein gesetzt hat, mit der Einzelfirma P . identisch oder deren Rechtsnachfolger zu sein. 4 . D as Berufungsurteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache z u r neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückz u- 22 23 24 - 12 - verweisen , weil dem Senat eine abschließende Entscheidung nicht möglich ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO) . a) D ie Klage kann derzeit nicht wegen fehlender Parteifähigkeit der B e- klagten als unzulässig abgewiesen werden. Die Parteifähigkeit jeder an einem Rechtsstreit beteiligten Partei gehört zu den Prozessvoraussetzungen, deren Mangel das Gericht nach § 56 Abs. 1 ZPO in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksic htigen hat (s. etwa BGH, Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 40/03, BGHZ 159, 94, 98, 99). Die - vorliegend im Laufe des (Nichtzulassungs - )Beschwerdeverfahrens erfolgte - Löschung einer GmbH hat im Allgemeinen zur Folge, dass die Gesel l- schaft ihre Rechts fähigkeit verliert und damit nach § 50 Abs. 1 ZPO auch ihre Fähigkeit, Partei eines Rechtsstreits zu sein; die Gesellschaft ist materiell - rechtlich nicht mehr existent. Bestehen dagegen Anhaltspunkte dafür, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden ist, bl eibt die Gesellschaft trotz der Löschung rechts - und parteifähig. Dafür reicht bei einem Aktivprozess schon die bloße Tatsache, dass die Gesellschaft einen Vermögensanspruch geltend macht. Bei einem (wie hier) Passivprozess ist die gelöschte Gesellschaft j ede n- falls dann parteifähig, wenn die Klagepartei (substantiiert) behauptet, es sei bei der Gesellschaft noch Vermögen vorhanden (vgl. zu alldem BGH, Urteile vom 6. Februar 1991 - VIII ZR 26/90, NJW - RR 1991, 660 mwN [zur Löschung einer GmbH nach Beendigung der Liquida tion] und vom 25. Oktober 2010 - II ZR 115/09, NJW - RR 2011, 115, 116 Rn. 22 mwN [zur Löschung einer vermögen s- losen GmbH]). 25 26 27 - 13 - Mithin kommt es entscheid end darauf an, ob die Beklagte " vermögen s- los" ist oder nicht. Der Klägerin muss vor diesem H intergrund Gelegenheit g e- geben werden, zu den Vermögensverhältnissen der gelöschten Beklagten vo r- zutragen. Erst dann lässt sich abschließend beurteilen, ob diese Gesellschaft infolge ihrer Löschung im Handelsregister ihre Rechts - und Parteifähigkeit ve r- lor en hat (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2010 aaO Rn. 23). b) Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass die B e- klagte trotz Löschung im Handelsregister weiterhin p arteifähig ist, wird es unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen (un ter 1. bis 3.) erneut zu würdigen haben, ob die Beklagte für mögliche Beratungsfehler des Zeugen B . ei n- stehen muss. Schlick Wöstmann Seiters Tombrink Remmert Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom 13.10.2009 - 9 O 79/09 - OLG Jena, Entscheidung vom 03.05.2011 - 5 U 907/09 - 28 29
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