BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 117/07 Verk374ndet am: 2. Oktober 2008 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 2. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter D366rr und Dr. Herrmann, die Richterin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Hucke f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 16. M344rz 2007 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als zu Lasten der Kl344gerin er-kannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechts-zugs, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kl344gerin, die in R. von Anfang Oktober 1992 bis zur Gesch344fts-aufgabe Ende Dezember 1993 ein Sanit344tshaus betrieb, begehrt von den be-klagten Krankenkassen und Landesverb344nden von Krankenkassen Schadens-ersatz wegen Verweigerung ihrer Zulassung als Leistungserbringerin f374r Hilfs-mittel gem344337 247 126 Abs. 1 SGB V. Sie hatte die Ladeneinrichtung sowie zwei Vollzeit- und eine Halbtagsbesch344ftigte eines in der N344he betriebenen Sanit344ts-hauses 374bernommen, das seine T344tigkeit kurz zuvor eingestellt hatte. 1 - 3 - Der Zulassungsantrag der Kl344gerin vom 22. September 1992 blieb zu-n344chst unbeschieden. Die Kl344gerin hatte zwar die Geltung des von den Innun-gen f374r Orthop344dietechnik Nordrhein-Westfalen mit den Landesverb344nden der Krankenkassen in Nordrhein-Westfalen geschlossenen Vertrages 374ber eine Be-nennungs- und Preisliste f374r Bandage- und orthop344dische Hilfsmittel anerkannt. Die Beklagten waren indes der Auffassung, dass dies nach 247 126 Abs. 1 Satz 2 SGB V nicht gen374ge, weil die Kl344gerin kein vollwertiges Innungsmitglied sei und keinen Meisterbetrieb unterhalte. Sie hielten vielmehr f374r erforderlich, dass sich die Kl344gerin zu einer Abrechnung auf der Grundlage erheblich niedrigerer Prei-se bereit f344nde, die jeweils um 48 % 374ber den Einkaufspreisen des Hilfsmittels lagen. Auf Antrag der Kl344gerin verpflichtete das Sozialgericht die Beklagten im Wege einstweiligen Rechtsschutzes durch Beschluss vom 23. M344rz 1993, die Kl344gerin zur Lieferung von Hilfsmitteln gem344337 der Gruppe 2 der gemeinsamen Empfehlungen der Spitzenverb344nde vom 2. Mai 1991 bis zu einer erstinstanzli-chen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zuzulassen. Auf die Beschwerde der Beklagten 344nderte das Landessozialgericht diese Entscheidung durch Be-schluss vom 30. August 1983 dahin ab, die Kl344gerin sei mit der Ma337gabe zuzu-lassen, dass Hilfsmittel mit den Einkaufspreisen und einem Aufschlag von 48 % zu verg374ten seien. Im Anschluss hieran lehnten die Beklagten die Zulassung durch Bescheide vom 30. August, 3. September, 6. September und 14. September 1993 ab. In den Verfahren zur Hauptsache gegen die Beklagten zu 1, 3 und 4, in denen die Kl344gerin gegen die genannten Bescheide in der Gestalt inzwischen ergangener Widerspruchsbescheide Ver-pflichtungsklage erhob, beantragte diese zuletzt mit R374cksicht auf ihre Ge-sch344ftsaufgabe die Feststellung, dass die Versagung der von ihr beantragten Zulassung rechtswidrig gewesen sei. Das Sozialgericht gab den Klagen durch Urteile vom 14. Juni 1994 statt. Auf die Berufung der Beklagten zu 1 und 3 wies 2 - 4 - das Landessozialgericht die gegen diese gerichtete Klage mit Urteil vom 20. Juli 1995 ab. Auf die zugelassene Revision der Kl344gerin stellte das Bundessozialge-richt mit Urteil vom 10. Juli 1996 die erstinstanzlichen Entscheidungen gegen die Beklagten zu 1 und 3 wieder her. Zuvor hatte sich die Beklagte zu 2 mit der Kl344gerin am 11. November 1995 darauf verst344ndigt, das Ergebnis dieses Revi-sionsverfahrens f374r und gegen sich gelten lassen zu wollen. Die Kl344gerin macht geltend, die Aufgabe ihres Gesch344ftsbetriebs habe darauf beruht, dass die Beklagten ihr die Zulassung verweigert h344tten. Bei amtspflichtgem344337er Erteilung der Zulassung h344tte ihr Gesch344ft Ende des Jah-res 1993 einen - im Fall eines Verkaufs erl366sbaren - Unternehmenswert in H366he der Gr374ndungsaufwendungen von 250.000 DM zuz374glich der sp344ter ge-leisteten Privateinlage von 46.700 DM (= zusammen 151.700,30 200) gehabt. Zu-s344tzlich zu diesem Substanzwert h344tte sich bei ungest366rtem Verlauf ein "Good-will" des Gesch344ftsbetriebs von 150.000 DM (= 76.693,78 200) erzielen lassen. Ferner hat sie den Ersatz von Mietkosten in H366he von 93.615,19 DM (= 47.864,68 200) verlangt, die ihr im Hinblick auf das bis zum 30. September 2002 abgeschlossene Mietverh344ltnis entstanden seien. Das Landgericht hat der Kl344gerin 26.942,01 200 nebst Zinsen zugesprochen, die sich aus 40.194 DM (= 20.550,87 200) f374r zu gering verg374tete Hilfsmittel und 12.500 DM (= 6.391,14 200) als Ersatz f374r das Ausbleiben von Kunden zusammensetzen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Kl344gerin zur374ckgewiesen und auf die Berufung der Beklagten den Verurteilungsbetrag auf 20.550,87 200 nebst Zin-sen beschr344nkt. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kl344ge-rin ihre Antr344ge weiter. 3 - 5 - Entscheidungsgr374nde Die Revision f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-r374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 1. Allerdings geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass die Be-diensteten der Beklagten, die als Beamte im haftungsrechtlichen Sinn durch Verwaltungsakt 374ber die Zulassung nach 247 126 Abs. 1 SGB V zu befinden hat-ten (vgl. Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2001 - III ZR 237/00 - WM 2002, 96 f), ihre Amtspflichten verletzt haben, indem sie die begehrte Zulassung als Leistungserbringerin f374r Hilfsmittel versagt haben. Das steht im Verh344ltnis zur Beklagten zu 4 aufgrund des Urteils des Sozialgerichts vom 14. Juni 1994 und im Verh344ltnis zu den Beklagten zu 1 und 3 aufgrund des Urteils des Bundesso-zialgerichts vom 10. Juli 1996 im Rahmen der Rechtskraftwirkung nach 247 141 Abs. 1 SGG mit Bindung f374r den Amtshaftungsprozess fest (vgl. Senatsurteil BGHZ 175, 221, 225 Rn. 10 zu 247 121 VwGO). Die Bindungswirkung erstreckt sich auch auf den Beklagten zu 2, der mit der Kl344gerin in unverj344hrter Zeit 374bereingekommen ist, dass das Ergebnis des durch das Urteil des Bundessozi-algerichts abgeschlossenen Revisionsverfahrens auch f374r und gegen ihn gelten solle. 5 2. Zutreffend und mit eingehender Begr374ndung hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass den Bediensteten der Beklagten - ungeachtet der Entscheidung des Landessozialgerichts im Hauptsacheverfahren - ein Ver-schulden vorzuwerfen ist, weil sie sich bei ihrer Gesetzesauslegung 374ber den klaren und eindeutigen Wortlaut des 247 126 Abs. 1 SGB V hinweggesetzt haben und h344tten erkennen m374ssen, dass sie die Zulassung nicht von dem Abschluss 6 - 6 - einer individuellen Vereinbarung 374ber die von den Beklagten zu zahlenden Preise abh344ngig machen durften. 3. Das Berufungsgericht hat der Kl344gerin einen Schadensersatzanspruch von 20.550,87 200 zugebilligt, weil ihr die M366glichkeit vorenthalten worden sei, die in der fraglichen Zeit abgegebenen Hilfsmittel auf der Grundlage der Bemes-sungs- und Preisliste abzurechnen. Einen weitergehenden Schadensersatzan-spruch hat das Berufungsgericht jedoch f374r nicht begr374ndet gehalten, weil sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststellen lasse, dass das Sani-t344tshaus bei Erteilung der beantragten Zulassung wirtschaftlich erfolgreich h344tte betrieben werden k366nnen und allein die Verweigerung der Zulassung aus-schlaggebend f374r den Entschluss der Kl344gerin gewesen sei, ihren Gesch344ftsbe-trieb einzustellen. Diese Beurteilung h344lt den Verfahrensr374gen der Kl344gerin nicht stand. 7 a) Die Kl344gerin r374gt zum einen, dass das Berufungsgericht 374ber die An-h366rung des Sachverst344ndigen Deitmer keinen Berichterstattervermerk erstellt hat. 8 Nach 247 161 Abs. 1 Nr. 1 ZPO brauchen Feststellungen (unter anderem) nach 247 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO, zu denen auch die Aussagen der Sachverst344ndi-gen geh366ren, nicht in das Protokoll aufgenommen zu werden, wenn das Pro-zessgericht die Vernehmung durchf374hrt und das Endurteil der Berufung oder der Revision nicht unterliegt; sonst m374ssen sie protokolliert werden. Von der Protokollierungspflicht ist das Gericht auch dann nicht entbunden, wenn - wie hier - das Endurteil der Nichtzulassungsbeschwerde unterliegt (vgl. BGH, Be-schluss vom 24. Juni 2003 - VI ZR 309/02 - NJW 2003, 3057, 3058). In der Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, dass anstelle der Aufnahme in ein 9 - 7 - Protokoll auch die Wiedergabe in einem Berichterstattervermerk gen374gt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 1990 - XII ZR 101/89 - NJW 1991, 1547, 1548 f), womit sich die Parteien in der m374ndlichen Verhandlung vom 19. Januar 2007 einverstanden erkl344rt haben. Ein Berichterstattervermerk ist indes wegen einer dauerhaften Erkrankung des Berichterstatters im Anschluss an die abschlie-337ende Beratung nach der Schlussverhandlung vom 19. Januar 2007 nicht mehr erstellt worden. Das Berufungsgericht hat die Aussagen des Sachverst344ndigen auch nicht in seinem Urteil festgehalten (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 29. No-vember 1998 - VI ZR 231/87 - VersR 1989, 189; vom 21. April 1993 - XII ZR 126/91 226 NJW-RR 1993, 1034), so dass in Bezug auf seine Angaben eine revi-sionsrechtliche 334berpr374fung nicht m366glich ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. Sep-tember 1994 - VI ZR 284/93 - NJW 1995, 779, 780). Der Revisionserwiderung kann nicht darin gefolgt werden, dass der Mangel des Berichterstattervermerks deshalb ohne Bedeutung sei, weil sich das Berufungsgericht in seiner W374rdigung ausschlie337lich auf das schriftlich er-stattete Sachverst344ndigengutachten gest374tzt habe. Die m374ndliche Anh366rung des Sachverst344ndigen war Teil der Beweisaufnahme, auch wenn der Sachver-st344ndige keinen Anlass gehabt haben sollte, die Angaben in seinem schriftlich erstatteten Gutachten zu modifizieren oder zu 344ndern; dementsprechend w374r-digt auch das Berufungsgericht das schriftlich erstattete Gutachten unter dem Eindruck der durchgef374hrten Anh366rung. 10 Der Mangel des Berichterstattervermerks ist auch nicht deshalb bedeu-tungslos, weil sich das Berufungsgericht mit einzelnen Gesichtspunkten in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Kl344gerin vom 29. Januar 2007 besch344ftigt hat. Diese Ausf374hrungen lassen nur erkennen, dass die Kl344gerin dem Sachver-st344ndigen Vorhalte in seiner Anh366rung gemacht hat, die das Berufungsgericht 11 - 8 - zum Teil nicht zugelassen und im 334brigen f374r nicht erheblich gehalten hat. Mangels einer Protokollierung oder Niederlegung in einem Berichterstatterver-merk oder einer - von der 374brigen W374rdigung getrennten - Wiedergabe im Urteil ist dem Senat insoweit eine revisionsgerichtliche 334berpr374fung nicht m366glich. b) Dar374ber hinaus r374gt die Kl344gerin zu Recht, dass das Berufungsgericht einzelne Fragen an den Sachverst344ndigen nicht zugelassen hat. 12 Im Ansatz hat die Kl344gerin allerdings ihre aus 247 411 Abs. 4 Satz 1 ZPO folgende Pflicht verletzt, dem Gericht innerhalb eines angemessenen Zeitraums ihre Einwendungen gegen das Gutachten sowie die Begutachtung betreffende Antr344ge und Erg344nzungsfragen zu dem schriftlichen Gutachten mitzuteilen. In-dessen hat das Berufungsgericht davon abgesehen, den Parteien f374r ihre Fra-gen eine Frist nach 247 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO zu setzen. Unter diesen Umst344n-den gab es keine Rechtsgrundlage, das Fragerecht der Kl344gerin in der m374ndli-chen Verhandlung zu beschr344nken. F374r die entsprechend anwendbare Vor-schrift des 247 296 Abs. 1, 4 ZPO fehlten jedenfalls die Voraussetzungen. Das Berufungsgericht war auch nicht berechtigt, gewisserma337en im Vorfeld "zur Gew344hrleistung der Waffengleichheit und eines fairen Verfahrens" Vorhalte der Kl344gerin von der Zulassung auszunehmen, deren Tatsachengrundlage noch nicht Akteninhalt geworden war und von den Beklagten in ihrer Aussagekraft nicht nachvollzogen oder zutreffend eingesch344tzt werden konnte. Konnte der Sachverst344ndige solche Fragen nicht beantworten, mag eine Pr374fung m366glich gewesen sein, ob es sich um neues Vorbringen handelte, das nach den allge-meinen Vorschriften des Berufungsverfahrens nicht zugelassen werden konnte. Das l344sst sich aber den allgemeinen Wendungen des Berufungsgerichts nicht entnehmen. Vielmehr ging es - wenn man den Schriftsatz der Kl344gerin vom 29. Januar 2007 heranzieht - bei der Befragung des Sachverst344ndigen im We- 13 - 9 - sentlichen um die Plausibilit344t seiner Begutachtung und den aus der Sicht der Kl344gerin nachvollziehbaren Vorhalt, sie habe mit ihren anderen Gesch344ftsbe-trieben in den neuen Bundesl344ndern Erfahrungen gemacht, mit denen die Ein-sch344tzung durch den Sachverst344ndigen nicht zu vereinbaren sei. Auch die im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29. Januar 2007 als gestellt genannten Fragen waren durchaus eine Beantwortung durch den Sachverst344ndigen wert. Dies gilt etwa f374r den Vorhalt, dass es im Jahr 2006 - bei einer weitaus geringe-ren Leistungserstattung in der sozialen Krankenversicherung als 1993 - seit Jahren vier Sanit344tsh344user in R. gebe, die existieren k366nnten, w344hrend dies 1993 nur zwei gewesen seien. Die Stadt R. habe ein Einzugsgebiet von etwa 85.000 Menschen. Nach einer Statistik des Bundesinnungsverbands gen374ge f374r die Existenz eines Sanit344tshauses eine Versorgung von 20.000 Ein-wohnern. Diese Fragen werden vom Berufungsgericht nicht behandelt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass sie dem Sachverst344ndigen zur Beantwortung vorge-legt worden w344ren und was er zu ihnen bemerkt hat. Insoweit kann das Beru-fungsgericht die Kl344gerin auch nicht darauf verweisen, sie habe nach Erl344ute-rung der Zur374ckweisung ihrer Fragen vers344umt, nach 247 139 Abs. 5 ZPO eine Schriftsatzfrist f374r erg344nzendes Vorbringen zu beantragen. Denn es geht nicht um die in dieser Bestimmung behandelte Gestaltung, dass sich eine Partei zu einem gerichtlichen Hinweis nicht sofort erkl344ren kann, sondern um die dem Gericht obliegende Gew344hrleistung der Verfahrensrechte der Kl344gerin im Zu-sammenhang mit der Anh366rung des Sachverst344ndigen. - 10 - c) Das Berufungsgericht wird daher die Anh366rung des Sachverst344ndigen zu wiederholen haben. Insoweit hat die Kl344gerin im weiteren Verfahren Gele-genheit, auf ihre im Revisionsverfahren erhobenen sonstigen Einw344nde gegen die Beweisw374rdigung zur374ckzukommen. 14 Schlick D366rr Herrmann Harsdorf-Gebhardt Hucke Vorinstanzen: LG M374nster, Entscheidung vom 21.05.2002 - 4 O 212/97 - OLG Hamm, Entscheidung vom 16.03.2007 - 11 U 100/02 -
Full & Egal Universal Law Academy