BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 117/07 Verk374ndet am: 30. April 2009 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Blutspendedienst HWG 247 7 Abs. 3 Der blo337e Hinweis in der Werbung eines Blutspendedienstes, dass den Spendern eine Aufwandsentsch344digung gew344hrt werden kann, die sich am unmittelbaren Aufwand orientiert (247 10 Satz 2 Transfusionsgesetz), verst366337t nicht gegen das Werbeverbot nach 247 7 Abs. 3 HWG. BGH, Urteil vom 30. April 2009 - I ZR 117/07 - OLG D374sseldorf LG Wuppertal - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 30. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 3. Juli 2007 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 5. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts Wuppertal vom 17. Januar 2007 abge344ndert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tr344gt der Kl344ger. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien unterhalten Blutspendedienste, die daf374r werben, Blut zu spenden. Sie arbeiten gespendetes Blut zu Blutprodukten auf, die sie dann ver-344u337ern. Die Beklagte schaltete am 19. Oktober 2005 in der Zeitschrift 204WR223 die nachfolgend wiedergegebene Anzeige, in der es unten in einem grau unterleg-ten Block hei337t: 204334brigens: 202Der spendenden Person kann eine Aufwandsent-sch344digung gew344hrt werden, die sich an dem unmittelbaren Aufwand je nach Spendeart orientieren soll222 (Transfusionsgesetz 247 10,2)223. 1 - 3 - - 4 - Die Kl344gerin hat den in der Anzeige enthaltenen Hinweis auf Zahlung ei-ner Aufwandsentsch344digung wegen Versto337es gegen das Werbeverbot nach 247 7 Abs. 3 HWG als wettbewerbswidrig beanstandet. 2 3 Sie hat beantragt, der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu un-tersagen, im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit der Zahlung einer Aufwandsentsch344digung f374r eine Blutspendeentnah-me zu werben, wenn dies in Form einer w366rtlichen Wiedergabe von 247 10 Satz 2 Transfusionsgesetz - wie in der 205 (in Kopie) wiedergegebenen Anzeige der Beklagten vom 19. Oktober 2005 in der Zeitschrift 204WR223 ge-schehen - erfolgt. Die Beklagte hat geltend gemacht, bei dem in der Anzeige enthaltenen Hinweis auf die Aufwandsentsch344digung durch Wiedergabe des Wortlauts von 247 10 Satz 2 des Transfusionsgesetzes (TFG) handele es sich um eine sachliche Information, von der keine Anlockwirkung auf potentielle Blutspender ausgehe. 4 Das Landgericht hat die Beklagte antragsgem344337 verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. 5 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zur374ck-weisung die Kl344gerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbe-gehren weiter. 6 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat unter weitgehender Bezugnahme auf seine im vorangegangenen Verf374gungsverfahren erlassenen Entscheidung (OLG D374sseldorf GRUR-RR 2007, 117) angenommen, der von der Kl344gerin geltend 7 - 5 - gemachte Unterlassungsanspruch sei gem344337 247 8 Abs. 3, 247247 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit 247 7 Abs. 3 HWG begr374ndet. Dazu hat es ausgef374hrt: 8 Die Werbeanzeige der Beklagten versto337e gegen das Werbeverbot des 247 7 Abs. 3 HWG, das allerdings nicht einschr344nkungslos gelte. Es sei auf die reklamehafte, anpreisende, die Aufwandsentsch344digung als Anlockmittel in den Vordergrund stellende Werbung beschr344nkt. Eine sachliche Information 374ber die Zahlung einer Aufwandsentsch344digung i.S. des 247 10 Satz 2 TFG f374r eine Blutspende werde von dem Verbot nicht umfasst. Aufgrund dieser einschr344n-kenden Auslegung des in Rede stehenden Werbeverbots versto337e die Vor-schrift des 247 7 Abs. 3 HWG nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Die beanstandete Werbung informiere nicht sachlich 374ber die Zahlung einer Aufwandsentsch344digung, sondern stelle diese besonders heraus und lo-cke Spender durch einen finanziellen Anreiz an. Der Umstand, dass der Werbe-text keine Anhaltspunkte f374r die H366he der Entsch344digung enthalte, steigere noch die Gewinnerwartung bei bestimmten potentiellen Spendern. Die Vor-schrift des 247 7 Abs. 3 HWG solle verhindern, dass zu Risikogruppen geh366rende potentielle Spender durch einen finanziellen Anreiz angelockt w374rden. Bei einer werblichen Hervorhebung der Aufwandsentsch344digung bestehe ersichtlich die Gefahr, dass gerade auch Risikogruppen in besonderer Weise angesprochen w374rden. 9 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision f374hren zur Abweisung der Klage. 10 1. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Kl344gerin sind die Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Geset-zes zur 304nderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 11 - 6 - 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken umgesetzt worden ist. Der auf Wiederholungsgefahr gest374tzte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch zur Zeit der Begehung im Oktober 2005 wettbewerbswidrig war. Eine f374r die Beurteilung des Streitfalls ma337gebli-che 304nderung der Rechtslage ist nicht eingetreten. Die Umsetzung der Richtlinie 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken hat auf den Streitfall keine Auswirkungen. Die Richtlinie umfasst nach den Vorgaben in Art. 2 lit. d nur Ma337nahmen, die der Absatzf366rderung dienen. F374r den Nachfra-gewettbewerb, um den es im vorliegenden Fall geht, hat der europ344ische Ge-setzgeber keine Harmonisierung vorgesehen (K366hler in Hefermehl/K366hler/Born-kamm, UWG, 27. Aufl., 247 2 Rdn. 38; Bornkamm ebd. 247 5 Rdn. 2.32). Die Vor-schrift des 247 4 Nr. 11 UWG ist durch das UWG-304nderungsgesetz vom 22. De-zember 2008 nicht ver344ndert worden. Die 304nderungen in 247 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG und 247 3 UWG sind f374r den Streitfall ohne Bedeutung. Das beanstandete Verhal-ten der Beklagten erf374llt sowohl die Voraussetzungen einer Wettbewerbshand-lung nach 247 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 als auch diejenigen einer gesch344ftlichen Handlung nach 247 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008. 12 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts verst366337t es nicht ge-gen 247247 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit 247 7 Abs. 3 HWG, in der beanstandeten Weise mit einer Aufwandsentsch344digung f374r Blutspenden zu werben. 13 a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei 247 7 Abs. 3 HWG um eine Vorschrift handelt, die (auch) dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (vgl. zu 247 7 Abs. 1 HWG BGH, Urt. v. 6.7.2006 - I ZR 145/03, GRUR 2006, 949 Tz. 25 = WRP 2006, 1370 - Kunden werben Kunden). 14 - 7 - b) Ebenfalls mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei der beanstandeten Anzeige um Werbung i.S. des 247 1 HWG handelt. 15 16 c) Indessen stellt nicht jeder in einer Werbeanzeige enthaltene Hinweis auf die dem Blutspender gew344hrte Aufwandsentsch344digung einen Versto337 ge-gen das Werbeverbot des 247 7 Abs. 3 HWG dar. Hiervon ist auch das Beru-fungsgericht ausgegangen. Es hat zutreffend angenommen, dass es der Be-klagten schon im Hinblick auf das Grundrecht der freien Berufsaus374bung nach Art. 12 Abs. 1 GG nicht verwehrt werden kann, sachlich dar374ber zu informieren, dass - der gesetzlichen Regelung in 247 10 TFG entsprechend - dem Blutspender zwar kein Entgelt gezahlt, ihm aber eine Aufwandsentsch344digung gew344hrt wird. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aber die konkrete Ausgestaltung des (zu-l344ssigen) Hinweises auf die Gew344hrung einer Aufwandsentsch344digung in der Anzeige als 374bertrieben reklamehaft beanstandet. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Abw344gung zwischen dem Gewicht des Werbeverbots nach 247 7 Abs. 3 HWG und der Schwere des Eingriffs in das Grundrecht der Beklagten auf freie Berufsaus374bung nach Art. 12 Abs. 1 GG h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. aa) Die f374r die Werbeverbote des Heilmittelwerbegesetzes ma337geben-den gesetzlichen Ziele des Gesundheitsschutzes stellen zwar hinreichende Gr374nde des Gemeinwohls dar, die Einschr344nkungen von Grundrechten des Werbenden wie insbesondere der Berufsaus374bungs- und der Meinungsfreiheit rechtfertigen k366nnen. Aus dem Umstand, dass die Bestimmung des 247 7 Abs. 3 HWG ebenso wie die anderen Werbeverbote dem Schutz eines 374berragend wichtigen Gemeinschaftsgutes dient, folgt jedoch nur, dass diese Regelung als allgemeines Gesetz die Beklagte nicht in ihrem Recht auf freie Berufsaus374bung gem344337 Art. 12 Abs. 1 GG verletzt. Dies steht aber nicht der Beurteilung entge- 17 - 8 - gen, dass die Anwendung dieser Vorschrift im Streitfall zu einer spezifischen Verletzung des Grundrechts der Beklagten auf freie Berufsaus374bung f374hrte (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 20.3.2007 - 1 BvR 1226/06, GRUR 2007, 720, 721 ff. - Geistheiler; BGH, Urt. v. 26.3.2009 - I ZR 213/06 Tz. 20 - Festbetrags-festsetzung). Das in den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG eingreifende Werbeverbot nach 247 7 Abs. 3 HWG kann nur dann ausgesprochen werden, wenn es seinerseits durch kollidierendes Verfassungsrecht oder durch hinrei-chende Gr374nde des Gemeinwohls gerechtfertigt ist (vgl. BVerfG, Kammer-beschl. v. 30.4.2004 - 1 BvR 2334/03, GRUR 2004, 797, 798 - (Botox-)Falten-behandlung, zu 247 10 Abs. 1 HWG). Letzteres kann der Fall sein, wenn die kon-krete Werbema337nahme geeignet ist, unsachlich zu beeinflussen und dadurch zu einer zumindest mittelbaren Gesundheitsgef344hrdung zu f374hren (BGH, Urt. v. 6.5.2004 - I ZR 265/01, GRUR 2004, 799, 800 = WRP 2004, 1163 - Leber-trankapseln; Urt. v. 1.3.2007 - I ZR 51/04, GRUR 2007, 809 Tz. 19 = WRP 2007, 1088 - Krankenhauswerbung). Diese Auslegung steht im Einklang mit Art. 20 Abs. 1 der Richtlinie 2002/98/EG zur Feststellung der Qualit344ts- und Sicherheitsstandards f374r die Gewinnung, Testung, Verarbeitung, Lagerung und Verteilung von menschli-chem Blut und Blutbestandteilen. Diese Richtlinie verlangt von den Mitgliedstaa-ten Ma337nahmen zur F366rderung freiwilliger, unbezahlter Blutspenden, damit Blut und Blutbestandteile weitestgehend aus solchen Spenden stammen und eine hohe Qualit344t und Sicherheit des Spendenmaterials gew344hrleistet ist. Nach Er-w344gungsgrund 23 dieser Richtlinie sind freiwillige, unbezahlte Blutspenden ein Faktor, der zu hohen Qualit344ts- und Sicherheitsstandards f374r Blut- und Blutbe-standteile und somit zum Gesundheitsschutz beitragen kann. Die Regelung des Art. 20 Abs. 1 der Richtlinie (EG) Nr. 2002/98 bezweckt ein Werbeverbot f374r Blutspenden gegen Entgelt, verbietet aber weder die Gew344hrung einer Auf-wandsentsch344digung noch eine entsprechende sachliche Information (vgl. Be- 18 - 9 - schlussempfehlung und Bericht des Ausschusses f374r Gesundheit und Soziale Sicherung, BT-Drucks. 15/4174, S. 13; Gesetzesentwurf der Bundesregierung betreffend eines Gesetzes zur Regelung des Transfusionswesens, BT-Drucks. 13/9594, S. 20). 19 bb) Das Berufungsgericht hat eine mittelbare Gesundheitsgef344hrdung bejaht. Es hat angenommen, das Werbeverbot gem344337 247 7 Abs. 3 HWG solle verhindern, dass wegen eines finanziellen Anreizes unerw374nschte Spendenwil-lige (etwa Drogenabh344ngige) angelockt w374rden, da bei diesem Personenkreis die Gefahr bestehe, dass sie ihre Zugeh366rigkeit zu einer Risikogruppe ver-schwiegen, weil sie dringend auf das Geld aus der Blutspende angewiesen sei-en. Die von der Kl344gerin beanstandete Anzeige der Beklagten informiere nicht allein sachlich 374ber die Zahlung einer Aufwandsentsch344digung, sondern stelle diese besonders heraus. Dadurch erlange die Aufwandsentsch344digung die Funktion eines finanziellen Anreizes, mit dem potentielle Spender angelockt w374rden. Die reklamehafte Herausstellung der Aufwandsentsch344digung gesche-he dadurch, dass der Hinweis darauf gegen374ber dem sonstigen Anzeigentext, der auch Informationen zum Ablauf und zu Spendenterminen enthalte, gestalte-risch besonders herausgehoben werde. Erreicht werde dies durch die Einlei-tung mit 204374brigens223 und die Verwendung eines Fettdrucks. Zudem erstrecke sich der Hinweis 374ber die gesamte Breite der Anzeige, wodurch er zus344tzlich hervorgehoben werde. Der anlockende, reklamehafte Aspekt werde des Weite-ren durch den Bezug zu dem 374brigen Werbetext hervorgerufen, in dem das Spenden als 204v366llig unkompliziert223 und 204entspannend223 geschildert werde. Auf diese Weise stelle die Anzeige die Gew344hrung einer Entsch344digung in den Vor-dergrund und wecke entsprechende Erwartungen beim Leser. Der mit dem Verbot verbundene Eingriff in das Recht der Beklagten auf freie Berufsaus374bung sei demgegen374ber nur sehr gering, weil ihr nicht jede 20 - 10 - Werbung f374r Blutspenden und auch nicht die sachliche Information 374ber die Zahlung einer Aufwandsentsch344digung untersagt werde. Verboten werde der Beklagten nur die reklamehafte Herausstellung und Anpreisung der finanziellen Vorteile. 21 cc) Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Das Berufungsgericht hat zu strenge Anforderungen an eine sachliche Information 374ber die M366glichkeit der Gew344hrung einer Aufwandsentsch344digung gestellt und zudem den prim344ren Schutzzweck des 247 7 Abs. 3 HWG nicht ge-n374gend ber374cksichtigt. (1) Der Wortlaut des 247 7 Abs. 3 HWG verbietet zwar jede Werbung 204mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentsch344digung223. Nach seinem Sinn und Zweck ist das Werbeverbot - wovon auch das Berufungsge-richt ausgegangen ist - jedoch einschr344nkend auszulegen. Es erfasst nicht schlechthin jede Form von Werbung mit der Gew344hrung einer Aufwandsent-sch344digung. 22 Die Vorschrift des 247 7 Abs. 3 HWG wurde w344hrend der Beratungen des Gesetzentwurfs eines Ersten Gesetzes zur 304nderung des Transfusionsgeset-zes und arzneimittelrechtlicher Vorschriften (BT-Drucks. 15/3593) als Art. 2a von dem Ausschuss f374r Gesundheit und Soziale Sicherheit in das Gesetzge-bungsverfahren eingebracht (BT-Drucks. 15/4174). Wie sich der Begr374ndung der Beschlussempfehlung entnehmen l344sst, ging es darum, den Eindruck zu vermeiden, dass mit der Entnahme von Blut, Blutplasma oder Gewebe oder ihrer Beschaffung ein finanzieller Gewinn gemacht werden k366nne. Es d374rfe nicht der Eindruck entstehen, dass der menschliche K366rper oder seine Teile blo337e Handelsobjekte seien. Daraus wird deutlich, dass die Vorschrift des 247 7 Abs. 3 HWG in erster Linie ethische Ziele verfolgt und nicht unmittelbar dem 23 - 11 - Gesundheitsschutz derjenigen Personen dient, die gespendetes Blut empfan-gen. Auf der anderen Seite wird in der Begr374ndung auch ausdr374cklich betont, dass die Gew344hrung einer Aufwandsentsch344digung legitimen Interessen der spendenden Personen entspreche und damit der Versorgung der Bev366lkerung mit Blut und Plasma diene. Es besteht daher nicht nur ein berechtigtes Interes-se der Spendeeinrichtungen, die eine Aufwandsentsch344digung gew344hren, 374ber diesen Umstand zu informieren; die Information liegt vielmehr auch im 366ffentli-chen Interesse daran, dass gen374gend Menschen sich zu Blut- und Plas-maspenden bereitfinden (v. Auer/Seitz, Kommentar zum Transfusionsgesetz, 10. Lfg. 2006, 247 10 Rdn. 10). Die allgemeine Information 374ber die nach 247 10 Satz 2 TFG bestehende M366glichkeit der Gew344hrung einer Aufwandsentsch344di-gung kann danach nicht schon deswegen ausgeschlossen werden, wenn sie in einen werblichen Zusammenhang gestellt wird (v. Auer/Seitz aaO 247 10 Rdn. 11; Gr366ning, Kommentar zum Heilmittelwerberecht, 3. Aktualisierungslieferung 2009, 247 7 HWG Rdn. 58). (2) Vor diesem Hintergrund hat das Berufungsgericht bei seiner W374rdi-gung der in Rede stehenden Anzeige zu strenge Anforderungen an das Vorlie-gen einer sachlichen Information gestellt und auch den Schutzbereich des Rechts auf freie Berufsaus374bung nicht gen374gend ber374cksichtigt. 24 In der beanstandeten Anzeige wird 374ber die M366glichkeit der Gew344hrung einer Aufwandsentsch344digung durch die wortgetreue Wiedergabe des Geset-zestextes von 247 10 Satz 2 TFG informiert. Diese Art der Information kann grunds344tzlich nicht gem344337 247 7 Abs. 3 HWG untersagt werden. 334ber gesetzliche Regelungen kann im Allgemeinen am sachlichsten durch die wortgetreue Wie-dergabe des Gesetzestextes informiert werden. Auch die 344u337ere Gestaltung des Hinweises rechtfertigt nicht die Annahme einer besonderen reklamehaften Herausstellung. Sie kann weder dem vorangestellten Wort 204374brigens223 noch der 25 - 12 - drucktechnischen Gestaltung entnommen werden. Zwar ist der Hinweis auf die gesetzliche Regelung in 247 10 Satz 2 TFG in Fettdruck und 374ber gesamte Breite der Anzeige wiedergegeben; sie entspricht in der Schriftgr366337e aber dem Flie337-text und ordnet sich insgesamt der in deutlich gr366337eren Buchstaben gesetzten 334berschrift unter. Ebenso wenig wird eine 374bertrieben reklamehafte Hervorhe-bung durch den Bezug zum 374brigen Werbetext hervorgerufen. Der sonstige Text der Anzeige zielt darauf ab, m366gliche Hemmungen gegen374ber dem Blut-spenden abzubauen und stellt dementsprechend das Blutspenden als einen 204v366llig unkomplizierten223 und 204entspannenden223 Vorgang dar. Mit dem Hinweis auf die gesetzliche Regelung in 247 10 Satz 2 TFG hat dies nicht unmittelbar etwas zu tun. Gleiches gilt f374r die Bildunterschrift 204Spende Blut. F374hl Dich gut.223. Diese Aussage steht weder gestalterisch noch inhaltlich im Zusammenhang mit dem Hinweis auf die Aufwandsentsch344digung. Der Beklagten kann schlie337lich - ent-gegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht entgegengehalten werden, dass die zu gew344hrende Aufwandsentsch344digung in der beanstandeten Anzei-ge nicht beziffert ist. Zum einen muss sich die Entsch344digung am Aufwand des Spenders orientieren. Zum anderen kann von der Nennung eines bestimmten Betrages - der Entwurf des Transfusionsgesetzes nannte bereits im Jahre 1998 einen Betrag in der Gr366337enordnung von 50 DM (BT-Drucks. 13/9594, S. 20) - eine deutlich h366here Anlockwirkung ausgehen als von dem allgemein gehalte-nen Hinweis. Unter diesen Umst344nden kann gegen die - auch in der Kommen-tarliteratur empfohlene (v. Auer/Seitz aaO 247 10 Rdn. 11) - Wiedergabe des Ge-setzestextes nichts eingewandt werden. III. Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind (247 563 Abs. 3 ZPO), ist die Klage auf die Berufung der Beklagten unter Ab344nderung der landgerichtlichen Entscheidung abzuweisen. 26 - 13 - Die Kostenentscheidung folgt aus 247 91 Abs. 1 ZPO. 27 Bornkamm Pokrant B374scher Schaffert Koch Vorinstanzen: LG Wuppertal, Entscheidung vom 17.01.2007 - 15 O 92/06 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 03.07.2007 - I-20 U 19/07 -
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