BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 117/08 vom 6. April 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 103 Abs. 1; ZPO 247 544 Abs. 7 Geht das Gericht in seinen Entscheidungsgr374nden auf den wesentlichen Kern des Vortrags einer Partei zu einer Frage nicht ein, die f374r das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, l344sst dies darauf schlie337en, dass es den Vortrag nicht zur Kenntnis genommen hat. Wenn das Tatsachengericht zugleich mehrfach in zentralen Fragen des Streits der Parteien Beweisantritte der beweisbelasteten Partei 374bergeht, wird das Recht auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs in einer an Rechtsverweigerung gren-zenden Weise verletzt. BGH, Beschluss vom 6. April 2009 - II ZR 117/08 - OLG Naumburg LG Magdeburg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 6. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 27. M344rz 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an den 1. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Streitwert: 552.653,08 200 Gr374nde: Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist begr374ndet und f374hrt gem344337 247247 544 Abs. 7, 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO zur Aufhebung des angefochte-nen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts. 1 - 3 - Das Berufungsgericht hat, indem es der Klage stattgegeben und die Wi-derklage abgewiesen hat, den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) mehrfach in entscheidungserheblicher Weise verletzt, wo-bei die Geh366rsverst366337e an Rechtsverweigerung grenzen. Es hat unwiderspro-chenen, entscheidungserheblichen Vortrag der Beklagten ebenso wie unter Beweis gestelltes, entscheidungserhebliches Vorbringen zum Hintergrund der von der Beklagten ausgesprochenen K374ndigungen sowie zu den Pflichtverlet-zungen der Kl344gerin teils gar nicht, teils allenfalls vordergr374ndig in den Blick genommen und gew374rdigt und deshalb die gebotene, sich aufdr344ngende Sach-aufkl344rung unterlassen. 2 I. 1. a) Noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass es sich bei den vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien um eine BGB-Innen-Gesellschaft gehandelt hat. Nach au337en, im Verh344ltnis zur Auftraggebe-rin, der L344ndergemeinschaft S. GbR, trat allein die Beklagte auf; nur sie war gegen374ber der S. GbR aus dem Rahmenvertrag vom Oktober 2004 zur Er-stellung eines Softwareprogramms f374r ein Schulden-, Derivat- und Wertpapier-verwaltungssystem verpflichtet. Im Innenverh344ltnis hatten die Parteien sich mit Vertrag vom 1. Oktober 2004 zur gemeinsamen Erbringung der im Au337enver-h344ltnis von der Beklagten geschuldeten Leistungen verpflichtet, wobei sie die auf die einzelnen Leistungsscheine entfallenden Aufgaben untereinander unter-schiedlich, je nach ihren jeweiligen Spezialkenntnissen, aufgeteilt haben. Dass die vertragliche Vereinbarung auf die Verfolgung eines gemeinschaftlichen Zwecks gerichtet und nicht nur als Subunternehmerverh344ltnis der Kl344gerin ge-gen374ber der Beklagten ausgestaltet und gewollt war, folgt dabei unter anderem aus dem f374r ein Werkvertragsverh344ltnis v366llig ungew366hnlichen Schuldbeitritt der Kl344gerin sowie aus der Aufteilung des an die Beklagte durch die S. GbR zu zahlenden - von den Parteien bei Abschluss des Vertrags lediglich gesch344tz- 3 - 4 - ten - Werklohns nach Prozenten - in der Art einer gesellschaftlichen Gewinnver-teilung nach 247 722 BGB - und nicht, wie im Rahmen eines Werkvertrags 374blich dadurch, dass die Kl344gerin gegen374ber der Beklagten die von ihr konkret er-brachten Leistungen in Rechnung stellen sollte. 4 b) Nur unter entscheidungserheblichem Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist das Berufungsgericht jedoch zu der Ansicht gelangt, das Gesellschafts-verh344ltnis zwischen den Parteien habe noch - jedenfalls - bis ins Jahr 2006 be-standen. Die Beklagte hat sowohl erst- als auch zweitinstanzlich wiederholt vorge-tragen und ebenfalls mehrfach durch das Schreiben der S. GbR vom 20. Oktober 2005 (Anl. B 24 = B 87) belegt, ohne dass die Kl344gerin dem wider-sprochen h344tte, dass die S. GbR nicht nur, wie in 247 21 des Rahmenvertrags geregelt, die Abl366sung des Gesch344ftsf374hrers Sc. der Kl344gerin als Teilpro-jektleiter gefordert, sondern vielmehr erkl344rt hat, dass sie zur einer weiteren Zusammenarbeit mit der Kl344gerin nicht bereit sei. Ebenso unwidersprochen und zus344tzlich unter Antritt von Zeugenbeweis hat die Beklagte vorgetragen, dass die S. GbR im Hinblick auf ihre Unzufriedenheit mit den Leistungen der Kl344-gerin bereits den vereinbarten Zahlungsplan gegen374ber der Beklagten ausge-setzt und die K374ndigung des Rahmenvertrags angedroht hatte (s. nur GA II, 145; GA III, 115). Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht ersichtlich nicht zur Kenntnis genommen, da es sich damit, was sich ansonsten aufdr344ngen musste, im Rahmen der Pr374fung der Berechtigung der fristlosen K374ndigungen der Be-klagten nicht ansatzweise auseinandergesetzt bzw. diesen Vortrag nicht in sei-ne W374rdigung mit einbezogen hat. 5 - 5 - c) Der Versto337 des Berufungsgerichts gegen Art. 103 GG ist entschei-dungserheblich. Es ist nicht ausgeschlossen, dass das Berufungsgericht, h344tte es den Vortrag zur Kenntnis genommen, zu der Erkenntnis gelangt w344re, dass die Innengesellschaft der Parteien wegen der Weigerung der S. GbR, noch mit der Kl344gerin zusammenzuarbeiten, gem344337 247 726 BGB wegen Unm366glich-keit der Zweckbereicherung am 21. Oktober 2005 beendet und damit auf diesen Stichtag abzurechnen war. Ebenso wenig ist ausgeschlossen, dass das Beru-fungsgericht die Beklagte zur fristlosen K374ndigung f374r berechtigt gehalten h344tte, da die Beklagte ansonsten Gefahr lief, den ihr erteilten Auftrag zu verlieren, und eine K374ndigung daher im Rahmen der Wahrung ihrer berechtigten eigenen Inte-ressen das einzig m366gliche Mittel war, diesen Auftrag f374r sich zu erhalten. 6 2. Ausgehend von seinem Rechtsstandpunkt, der Vertrag der Parteien sei erst 2006 beendet worden, beruht die Entscheidung des Berufungsgerichts, die Klage sei begr374ndet und die Kl344gerin k366nne 60 % des auf den Leistungs-schein 4 entfallenden Werklohns von der Beklagten verlangen, auf einem weite-ren entscheidungserheblichen Versto337 des Berufungsgerichts gegen Art. 103 Abs. 1 GG. 7 a) Nach 247 2 des Vertrags vom 1. Oktober 2004 war die Kl344gerin ver-pflichtet, die Arbeiten zur Erf374llung des Leistungsscheins 4 federf374hrend durch ihre Mitarbeiter zu erbringen. Nur nach Erf374llung der insoweit im Innenverh344ltnis geschuldeten Leistung standen ihr mithin 60 % des auf den Leistungsschein 4 entfallenden Werklohns zu. Die Beklagte hat, beginnend mit der Klageerwide-rung und nachfolgend in sich st344ndig wiederholender Weise unter Vorlage von Urkunden vorgetragen und durch Zeugen und Antrag auf Sachverst344ndigengut-achten unter Beweis gestellt, dass die von der Kl344gerin bis zur Einstellung ihrer T344tigkeit erbrachten Leistungen bez374glich des Leistungsscheins 4 v366llig un- 8 - 6 - brauchbar gewesen seien. Sie, die Beklagte, habe mit den Arbeiten "bei Null" anfangen m374ssen (s. nur GA IV, 157). 9 b) Dieser Vortrag ist entscheidungserheblich und von dem Berufungsge-richt unverst344ndlicherweise vollkommen 374bergangen worden. Eine Beweisauf-nahme zu dem Vorbringen der Beklagten war zwingend erforderlich. Sollten, wie die Beklagte behauptet, die Leistungen der Kl344gerin v366llig unbrauchbar ge-wesen sein, st374nde der Kl344gerin kein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu. 3. Nur unter erneutem Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist das Beru-fungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus - zu der Ansicht gelangt, die Widerklageforderung der Beklagten, gerichtet auf R374ckzahlung der Vorsch374sse in H366he von 129.389,19 200, sei unbegr374ndet. 10 a) Die Beklagte hat stets vorgetragen und durch Zeugen und den Antrag auf Sachverst344ndigengutachten unter Beweis gestellt, dass die Kl344gerin, anders als im Innenverh344ltnis vertraglich geregelt, f374r die Leistungsscheine 2 und 3 statt der geschuldeten 50 % der Leistungen bis zu ihrem Ausscheiden nichts erbracht habe. Um das Projekt nicht scheitern zu lassen, habe sie, die Beklag-te, 95 % der insoweit erforderlichen Leistungen erbracht - die danach von der Kl344gerin 374berhaupt noch zu erf374llenden 5 % (Reporting, Schnittstellen- und Migrationskonzept) seien ebenfalls bis zur Einstellung der T344tigkeit seitens der Kl344gerin nicht erbracht worden (s. nur GA I, 149 ff.; GA IV, 149 f.). 11 b) Auch dieser Vortrag ist entscheidungserheblich und vom Berufungsge-richt wiederum in nicht mehr nachvollziehbarer Weise 374bergangen worden. H344t-te es ihn zur Kenntnis genommen, h344tte es - ohne Beweisaufnahme - keines-falls zu der Ansicht gelangen k366nnen, der Beklagten stehe kein R374ckzahlungs- 12 - 7 - anspruch aus 247 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. BGB zu. Kann die Beklagte ihre Be-hauptung, die Kl344gerin habe auch im Rahmen der Leistungsscheine 2 und 3 keinerlei Leistungen erbracht, beweisen, st374nde ihr ein R374ckzahlungsanspruch hinsichtlich der Vorschusszahlungen zu. 13 II. Das Berufungsgericht wird in der neuen Berufungsverhandlung die angebotenen Beweise zu erheben und danach die f374r den Streit zwischen den Parteien entscheidenden Feststellungen zu treffen haben. Insoweit weist der Senat auf Folgendes hin: 14 Sollte das Berufungsgericht zur Anwendbarkeit des 247 726 BGB oder zur Wirksamkeit der fristlosen K374ndigungen gelangen, was sich angesichts des unwidersprochenen Vortrags der Beklagten aufdr344ngt, w344re der Stichtag f374r die Auseinandersetzung der Parteien der 21. Oktober 2005. Der Aufstellung einer Auseinandersetzungsrechnung auf diesen Tag bedarf es nicht. Diese ist nach der st344ndigen Rechtsprechung des Senats in einem Fall wie dem vorliegenden, wo wechselseitige Anspr374che der Parteien der Innengesellschaft nur hinsicht-lich eines Projekts im Raum stehen, nicht n366tig, sondern sie kann - wie hier ge-schehen - durch den entsprechenden Vortrag der Parteien zu den wechselseiti-gen Forderungen im Prozess selbst ersetzt werden. Das Gericht muss sodann die Berechtigung der gegeneinander gerichteten Anspr374che im Prozess kl344ren (s. nur Sen.Urt. v. 3. Mai 1976 - II ZR 92/75, WM 1976, 789, 790; v. 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 26. Juni 1989 - II ZR 128/88, WM 1989, 1850, 1851 ff.; ebenso f374r die Auseinandersetzung einer zweigliedrigen BGB(Au337en)Gesellschaft bei Fehlen von Gesellschafts-verm366gen zuletzt Sen.Urt. v. 23. Oktober 2006 - II ZR 192/05, WM 2006, 2359 Tz. 10 m.w.Nachw.). Die Berechtigung der Klageforderung sowie der Widerkla- 15 - 8 - geforderung, gerichtet auf R374ckzahlung der Vorsch374sse, h344ngt von Umfang und Vertragsgem344337heit der von der Kl344gerin bis zum Stichtag erbrachten Leistun-gen ab, was im Wege der Beweisaufnahme zu kl344ren sein wird. Zur Berechti-gung der Widerklageforderung der Beklagten hinsichtlich der Aufwendungen, die sie nach ihrer Behauptung f374r die ordnungsgem344337e Erf374llung des Leis-tungsscheins 4 erbringen musste, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass der Beklagten insoweit nur dann ein ersatzf344higer Schaden entstanden ist, wenn sie darlegen und beweisen kann, dass sie auch unter Ber374cksichtigung der Tatsache, dass sie f374r den Leistungsschein 4 100 % statt 40 % des Werk-lohns erhal- - 9 - ten hat, in ihrem Verm366gen gesch344digt ist, etwa weil ihr bei der Leistungs-erbringung gegen374ber dem Auftraggeber Mehraufwendungen entstanden sind. Goette RiBGH Dr. Kurzwelly Kraemer kann wegen Urlaubs nicht unterschreiben Caliebe Goette Drescher Vorinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 29.08.2007 - 32 O 331/05 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 27.03.2008 - 9 U 156/07 (Hs) -
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