ECLI:DE:BGH:2017:05101 7UIZR117.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 117/16 Verkündet am: 5. Oktober 2017 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Tabakwerbung im Internet UWG § 3a; TabakerzG § 19 Abs. 2, 3; VTabakG § 21a Abs. 3, 4 a) Das Werbeverbot für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesel l- schaft gemäß § 21a Abs. 4 VTabakG und § 19 Abs. 3 TabakerzG ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG . b) Es stell t eine verbotene Tabakw erbung in einem Dienst der Informationsg e- sellschaft dar, wenn ein Unternehmen auf der Startseite seines Internetau f- tritts für Tabakerzeugnisse wirbt. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2017 - I ZR 117/16 - OLG München LG Landshut - 2 - Der I . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 29. Juni 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke für Recht erkannt: Die Rev ision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlande s- gerichts München vom 21. April 2016 wird auf Kosten der Bekla g- ten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist der in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetrage ne Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherve r- bände Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. Die Beklagte ist ein mitte l- ständischer Tabakhersteller. Sie betreibt unter www. .com eine Website , auf der sich interessierte Nutzer ü ber das Unternehmen, Karrieremö g- lichkeiten, die einzelnen Produkte und die Tabakkultur informieren können . Der Zugang zu den einzelnen Inhalten wird nach einer elektronischen Altersabfrage gewährt. Am 4. November 2014 befand sich auf der Startseite des I nternetauftritts der Beklagten eine Abbildung, die vier Tabakerzeugnisse konsumierende, gut gelaunte, lässig anmutende jüngere Personen zeigte. Nach einer informellen Beanstandung durch das Landratsamt Landshut wurde diese Abbildung von der Beklagten entfe rnt. 1 2 - 3 - Unter dem 6. November 2014 mahnte der Kläger die Beklagte unter B e- zug auf § 22 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c VTabakG wegen der Abbildung ab. In einem weiteren Schreiben vom 24. November 2014 stützte sich der Kläger auch auf § 21a VTabakG. Die Beklagte gab keine Unterlassungserklärung ab. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen für Tabakerzeugnisse wie nachfolgend abgebildet zu werben bzw. werben zu lassen. Außerdem hat das Landgericht dem Kläger einen Anspruch auf Ersatz pauschaler Abmahnkosten gegen die Beklagte in Höhe von 214 Zinsen zuerkannt (LG Landshut, MMR 2016, 119). 3 4 5 - 4 - Nachdem der Kläger den Klageantrag vor dem Berufungsgericht im W e- ge der Teilklagerücknahme entsprechend eingeschränkt hat, hat das Ber u- fungsgericht die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es im Unterlassungstenor lautet " h- mens webseite im In " (OLG München, MD 2016, 793). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurüc k- weisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klagea b- weisung weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufu ngsgericht hat die Klage als zulässig und begründet ang e- sehen. Dazu hat es ausgeführt: Die beanstandete Abbildung verstoße gegen das Werbeverbot gemäß § 21a Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 1 VTabakG . Die Vorschrift sei eine verbraucherschützende Nor m im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG und eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG und § 4 Nr. 11 UWG aF . Bei der Abbildung handele es sich um Werbung der Beklagten für Tabakerzeugni s- se, da sie jedenfalls indirekt zum Kauf ihrer Produkte anregen solle. Die Bekla g- te habe in einem " Dienste der Informationsgesellschaft " gemäß § 21a Abs. 4 VTabakG geworben. Dafür sei die Entgeltlichkeit der Online - Dienstleistung im engeren Sinne nicht entscheidend . Mit " Dienst der Informationsgesellschaft " sei vielme hr das Internet gemeint, soweit es zu wirtschaftlichen Zwecken genutzt werde , wie insbesondere für Werbung. Die Unternehmenswebseite der Bekla g- ten sei im Sinne von § 21a Abs. 4 VTabakG mit der in Absatz 3 dieser Vo r- schrift genannten " Presse " oder einer " an deren gedruckten Veröffentlichung " 6 7 8 9 - 5 - ver gleichbar. Die Unternehmensh omepage der Beklagten wende sich nicht an einen von vornherein lokal beschränkten Interessentenkreis, sondern potentiell an Interessenten in der ganzen Welt. Die Beklagte könne sich nicht au f die in § 21a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 VTabakG enthaltene Ausnahme vo m Werbeverbot für Tabakfachzeitschriften berufen. Die unionsrechtliche Grundlage für diese Au s- nahme sei fraglich. Jedenfalls sei die Unternehmenswebseite der Beklagten nicht mit einer Fachzei tschrift vergleichbar, die " in ihrem redaktionellen Inhalt weit überwiegend Tabakprodukte oder ihrer Verwendung dienende Produkte " betreffe. Außerdem wende sich die Unternehmenswebseite der Beklagten nicht wie eine Fachzeitschrift an ein beschränktes Publi kum, sondern potentiell an jedermann. Ein Verstoß gegen das Werbeverbot des § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VTabakG liege dagegen nicht vor. Aus der Abbildung von vier Tabakprodukte n in der Hand haltenden Personen, die sichtbar gut gelaunt sind, könne keine Au ssage zu einer gesundheitlichen Unbedenklichkeit der Verwendung von T a- bakerzeugnissen entnommen werden. Ebenso wenig erwecke die Abbildung den Eindruck, der Genuss der Produkte der Beklagten werde die Funktion des Körpers, die Leistungsfähigkeit oder das W ohlbefinden günstig beeinflussen. Schließlich handele es sich auch um keine Darstellung, die das Inhalieren des Tabakrauchs als nachahmenswert erscheinen lasse. Die bloße Darstellung e i- nes eine Zigarette zwischen den Fingern haltenden, Rauch ausstoßenden o der eines eine Pfeife in der Hand haltenden Menschen, d er den Zigaretten oder Pfeifen rauch auch nur in die Mu ndhöhle verbringen könne , anstatt ihn zu inh a- lieren, reiche für ein Verbot nicht aus. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der B eklagten hat keinen Erfolg . 1. Der Kläger hat seinen Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsg e- fahr gestützt. Der Unterlassungsantrag ist daher nur begründet, wenn das b e- 10 11 12 - 6 - anstandete Verhalten der Beklagten sowohl zur Zeit der Begehung wettb e- werbswidrig w ar als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revision s- instanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 4. Februar 2016 I ZR 194/14, GRUR 2016, 403 Rn. 3 = WRP 2016, 450 Fressnapf; Urteil vom 1. Dezember 2016 I ZR 143/15, GRUR 2017, 641 Rn. 16 = WRP 2017, 536 Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln). Für den Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten kommt es dagegen allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2016 I ZR 220/15, GRUR 2017, 517 Rn. 9 = WRP 2017, 705 W LAN - Schlüssel). Nach der Verwendung der beanstandeten Abbildung auf der Startseite des Internetauftritts der Beklagten im November 2014 ist das Lauterkeitsrecht durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unl auteren Wettbewerb mit Wirkung ab 10. Dezember 2015 novelliert worden (BGBl. I, S. 2158). Die Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG aF ist nunmehr inhaltsgleich im um die Spürbarkeitsklausel des § 3 Abs. 1 UWG aF ergänzten § 3a UWG entha l- ten. Für den Tatbestand de s Rechtsbruchs hat sich dadurch in der Sache nichts geändert (BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 I ZR 61/14, GRUR 2016, 516 Rn. 11 = WRP 2016, 581 Wir helfen im Trauerfall ; Urteil vom 2. März 2017 I ZR 194/15, GRUR 2017, 537 Rn. 18 = WRP 2017, 542 Kon sumgetreide ). Das vorläufige Tabakgesetz ist mit Wirkung vom 20. Mai 2016 durch das Tabakerzeugnisgesetz (BGBl. I 2016, S. 569) ersetzt worden. Die bisherigen Verbote der Werbung für Tabak in § 21a Abs. 2 bis 4 und § 22 VTabakG sind nunmehr in § 19 Abs. 2 und 3 sowie § 21 Abs. 1 TabakErzG geregelt, wobei die Definitionen des § 21a Abs. 1 VTabakG jetzt in einer gesonderten Vorschrift über sonstige Begriffsbestimmungen in § 2 TabakErzG enthalten sind. Inhaltl i- che Änderungen haben sich durch diese Neuregelu ng nicht ergeben. 2. Der Anwendung des § 3a UWG steht im Streitfall nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die in ihrem A n- 13 14 15 - 7 - wendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauter keitsrechts geführt hat (Art. 4 der Richtlinie), keinen vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Gemäß Art. 3 Abs. 3 und Erwägungsgrund 9 der Richtlinie bleiben von ihr Rechtsvorschriften der Gemeinschaft und zu ihrer Umsetzung ergangene nationale Rec htsvorschriften in Bezug auf die Gesun d- heits und Sicherheitsaspekte von Produkten unberührt (vgl. BGH, GRUR 2017, 641 Rn. 18 Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln, mwN). Diese Regelung erfasst auch Vorschriften, welche die Möglichkeit beschränken, für sol che Produkte zu werben (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 I ZR 213/13, GRUR 2015, 813 Rn. 11 = WRP 2015, 966 Fahrdienst zur Augenklinik; BGH, GRUR 2017, 641 Rn. 18 Zuzahl ungsverzicht bei Hilfsmitteln). 3. Das Werb e verbot für Tabakerzeugnisse i n Diensten der Information s- gesellschaft gemäß § 21a Abs. 4 VTabakG ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG und § 4 Nr. 11 UWG aF. Der Senat hat bereits entschi e- den, dass die Vorschrift des § 21a Abs. 3 VTabakG eine Marktverhaltensreg e- lung is t (BGH, Urteil vom 18. November 2010 I ZR 137/09, GRUR 2011, 631 Rn. 10 = WRP 2011, 870 Unser wichtigstes Cigarettenpapier). Für § 21a Abs. 4 VTabakG, der das für die Presse und andere gedruckte Veröffentlichu n- gen geltende Werbeverbot auf Dienste der I nformationsgesellschaft erweitert, gilt nichts anderes. Ebenso sind die bestimmte Formen der Tabakwerbung e r- fassenden Verbote des § 22 Abs. 2 VTabakG Marktverhaltensregelungen (zu § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG vgl. BGH, Urteil vom 4. November 2010 I Z R 139/09, GRUR 2011, 633 Rn. 34 = WRP 2011, 858 Biotabak). 4. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, die Beklagte habe gegen § 21a Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 3 VTabakG verstoßen. Das Zeigen der beanstandeten Abbildung auf der Startseite des Internetauftritts der Bekla g- ten stellt eine Werbung für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsg e- sellschaft dar, die entsprechend § 21a Abs. 3 VTabakG verboten ist. 16 17 - 8 - a) Nach § 21a Abs. 3 Satz 1 VTabakG ist es verboten, für Tabakerzeu g- nisse in der P resse oder in einer anderen gedruckten Veröffentlichung zu we r- ben. Gemäß Absatz 4 dieser Vorschrift gilt dieses Verbot entsprechend für die Werbung für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft. Diese Regelungen setzen Art. 3 der Richtlinie 2003/33/EG vom 26. Mai 2003 zur A n- gleichung der Rechts und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen (ABl. 2003 L 152, S. 6) in das deutsche Recht um. Nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2003/33 /EG ist Werbung, die in der Presse und anderen gedruckten Veröffentlichungen nicht erlaubt ist, in Diensten der Informationsgesellschaft ebenfalls nicht gesta t- tet. b) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, stellt die bea n- standete Abbildung ei ne " Werbung für Tabakerzeugnisse " im Sinne von § 21a Abs. 4 VTabakG dar. § 21a Abs. 1 Nr. 1 VTabakG verweist zur Definition des Begriffs der Werbung auf Art. 2 Buchst. b der Richtlinie 2003/33/EG. Danach ist Werbung " jede Art kommerzieller Kommunikation mi t dem Ziel oder der direkten oder indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern " . Dieser Begriff der Werbung erfasst ausdrücklich auch eine kommerzielle Ko m- munikation, die den Verkauf eines Tabakerzeugnisses indirekt fördert (BGH, GRUR 2011, 631 Rn. 17 Unser wichtigstes Cigarettenpapier). Das Berufung s- gericht hat ohne Rechtsfehler eine solche indirekte Werbew irkung darin ges e- hen, dass durch die Abbildung von vier gut gelaunten Personen, die die von der Beklagten verkauften Produktarte n (Schnupftabak, Zigarettentabak, Zigaretten und Pfeifentabak) in der Hand halten, diese Produkte dem Besucher der Inte r- netseite der Beklagten näher gebracht und als attraktiv dargestellt werden so l- len. 18 19 - 9 - c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend , diese W erbung für Tabake r- zeugnisse sei nicht in einem Dienst der Informationsgesellschaft erfolgt und werde deshalb nicht vom Verbot des § 21a Abs. 4 VTabakG erfasst. aa) § 21a Abs. 1 Nr. 3 VTabakG verweist für die Definition des Begriffs " Dienste der Informat ionsgesellschaft " auf Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 2003/33/EG , der wiederum auf Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34/EG über ein I n- formationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informati onsgesellschaft (ABl. 1998 L 204, S. 37, geändert durch die Richtlinie 98/48/EG, ABl. 1998 L 217, S. 18) Bezug nimmt . Danach ist eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuell en Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung. Diese Definition findet sich unverändert auch in Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie (EU) 2015/1535 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der technischen Vorschriften und der Vorschriften für d ie Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. 2015 L 241, S. 1). D iese unionsrechtliche Definition des Begriffs " Dienste der Information s- gesellschaft " wird in den Erwägungsgründe n 17 und 18 der Richtlinie 200 0 /31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Di enste der Information s- gesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs im Binne n- markt ( " Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr " , ABl. 2000 L 178, S. 1) , e rläuter t . Gemäß Erwägungsgrund 17 dieser Richtlinie umfasst die Defin i- tion alle Dienstleistungen, die in der Regel gegen Entgelt im Fernabsatz mittels Geräten für die elektronische Verarbeitung (einschließlich digitaler Kompress i- on) und Speicherung von Daten auf individuellen Abruf eines Empfängers e r- bracht werden. Nach Erwägung sgrund 18 erstrecken sich die Dienste der I n- formationsgesellschaft, soweit es sich überhaupt um eine wirtschaftliche Täti g- keit handelt, auch auf Dienste, die nicht von denjenigen vergütet werden, die sie empfangen, wie etwa Online - Informationsdienste oder kommerzielle Kommun i- kation. 20 21 - 10 - bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, nach dieser Definition mü s- se das Merkmal der Entgeltlichkeit lediglich " in der Regel " vorliegen, so dass die Definition auch Sachverhalte erfass en könne, in denen keine Dienstleistu n- ge n gegen Entgelt erbracht würden. Da nach Erwägungsgrund 18 der Richtlinie 2000/31/EG vom Begriff der " Dienste der Informationsgesellschaft " auch die " kommerzielle Kommunikation " , also Werbung, erfasst sein solle, könne es auf eine Entgeltlichkeit der Onlin e - Dienstleistung im engeren Sinne nicht entsche i- dend ankommen. Zusammengefasst sei mit dem Begriff " Dienste der Informat i- onsgesellschaft " das Internet gemeint, soweit es zu wirtschaftlichen Zwecken genutzt werde, namentlich für Werbung. Da die Abbildung au f der Startseite der Unternehmenswebseite der Beklagten Werbezwecken diente, erfolg t e sie auch in Diensten der Informationsgesellschaft. cc) Die Revision meint, durch die vom Berufungsgericht vertretene Au s- legung des Begriffs " Dienste der Informationsge sellschaft " werde das Tatb e- standsmerkmal " in der Regel gegen Entgelt " unzutreffend erfasst . Die jeweils zu beurteilende Dienstleistung entspreche nur der D efinition in Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34/EG und Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie (EU) 201 5/1535, wenn gerade die konkret in Rede stehende Dienstleistung " in der Regel gegen Entgelt " (und somit nur ausnahmsweise unentgeltlich) erbracht werde. Danach verbiete es sich, Leistungen unter den Begriff der " Dienste der Informationsg e- sellschaft " zu fas sen, die in der Regel gerade nicht oder gar wie Werbung niemals gegen Entgelt erbracht würden. Es sei deshalb entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts verfehlt , " Dienste der Informationsgesellschaft " mit We r- bung gleichzusetzen. Die Erwähnung der " kom merzielle n Kommunikation " in Erwägungsgrund 18 der Richtlinie 2000/31/EG gebe lediglich ein Beispiel für einen Dienst, der nicht von denjenigen vergütet werde, die ihn empfingen. G e- meint seien damit Sachverhalte, in denen sich der Werbende zur Verbreitung seiner Werbung gegenüber den Werbeadressaten eines Dritten bediene und an diesen Dritten hierfür ein Entgelt entrichte. Zudem werde der " Dienst " in den 22 23 - 11 - Legaldefinitionen des Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34/EG und des Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlini e (EU) 2015/1535 als " Dienstleistung " bezeichnet. Der Begriff der " Dienstleistung " sei dadurch gekennzeichnet, dass es sich um eine Leistung handele, deren Nutzen ihrem Empfänger zugutekomme. Der Nutzen von Werbung komme aber naturgemäß dem Werbenden und n icht dem We r- beadressaten zugute. dd) Mit diesen Rügen hat die Revision keinen Erfolg. (1) Nach der unionsrechtlichen Definition in Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34/EG und Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie (EU) 2015/1535 handelt es sich bei eine m Dienst der Informationsgesellschaft um eine in bestimmter We i- se elektronisch erbrachte Dienstleistung. D er Begriff " Dienstleistung " imp liziert , dass es sich um Leistungen handelt, die normalerweise gegen Entgelt, also für eine wirtschaftliche Gegenleistu ng, erbracht werden (EuGH, Urteil vom 22. Mai 2003 - C - 355/00, Slg. 2003, I - 5263 Rn. 54 - Freskot; Urteil vom 18. Dezember 2007 - C - 281/06, Slg. 2007, I - 12231 = EuZW 2008, 152 Rn. 28 - Jundt, mwN ; vgl. auch Art. 4 der Richtlinie 2006/123/EG ). Allerdings kö nnen nach der Rech t- sprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auch Leistungen wir t- schaftlicher Art, die unentgeltlich erbracht werden, ein " Dienst der Information s- gesellschaft " sein. D ie Vergütung für einen Dienst, den ein Anbieter im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit erbringt, wird nicht notwendig von denjenigen bezahlt, denen der Dienst zugutekommt. Das ist insbesondere der Fall, wenn eine unentgeltliche Leistung - etwa der Zugang zu einem WLAN - Netz - von e i- nem Anbieter zu Werbezwecken für d ie von ihm angebotenen Güter oder Dienstleistungen erbracht wird, da die Kosten dieser Tätigkeit dann in den Ve r- kaufspreis dieser Güter und Dienstleistungen einbezogen werden (vgl. EuGH, U rteil vom 15. September 2016 C - 484/14, GRUR 2016, 1146 Rn. 41 f. = WRP 2016, 1486 - Mc Fadden). 24 25 - 12 - D a nach kann Online - Werbung einen Dienst der Informationsgesellschaft im Sinne der Richtlinie 2000/31 /EG darstellen. Ferner ergibt sich aus Art. 2 Buchst. f der Richtlinie 2000/31 /EG , dass der Begriff " kommerzielle Kommun i- k ation " unter anderem alle Formen der Kommunikation abdeckt, die der unmi t- telbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstlei s- tungen einer natürlichen oder juristischen Person dienen, die eine unternehm e- rische Tätigkeit ausübt. Nach An sicht des Gerichtshofs der Europäischen Union folgt daraus, dass Werbung für Leistungen der Mund - und Zahnversorgung über eine Website, die von einem selbständigen Zahnarzt erstellt wurde, eine kommerzielle Kommunikation ist, die einen Dienst der Informati onsgesellschaft darstellt oder Bestandteil eines solchen Di enstes ist (EuGH, Urteil vom 4. Mai 2017 - C - 339/15, GRUR 2017, 627 Rn. 37 bis 39 = WRP 2017, 670 - Luc Va n- denborght ). (2 ) Danach besteht die Bedeutung der Beschränkung des Dienstlei s- tungsbegrif fs auf " in der Regel " entgeltliche Leistungen entgegen der überwi e- genden Meinung im deutschen Schrifttum nicht darin, auch Leistungen zu e r- fassen, die zwar typischerweise gegen Entgelt, aber gelegentlich - etwa aus Gefälligkeit - unentgeltlich erbracht wer den (Streinz/Leible in Schlachter/Ohler, Europäische Dienstleistungsrichtlinie , 2008 , Art. 4 Rn. 2; Kluth in Calliess/ Ruffert, EUV/ AEUV , 5. Aufl. Art. 5 7 AEUV Rn. 1 3 ; Müller - Graff in Streinz, EUV/AEUV, 2. Aufl., Art. 56 AEUV Rn. 19; Roth in Dauses /Ludwigs , EU - Wirtschaftsrecht, EL 41 , E I Rn. 131; Seyr in Lenz/Borchardt, EU Verträge, 6. Aufl., Art. 56/57 AEUV Rn. 12). D ie Formulierung " in der Regel " soll auch nicht klarstellen, dass e ine Dienstleistung nur vor liegt , wenn über den Einzelfall hinaus eine ents prechende Leistung generell vergütet w i rd ( so aber Ran del z- hofer/Forsthoff in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 61 . EL, AE U V Art. 57 Rn. 47). Schließlich bedeutet das Tatbestandsmerkmal " in der Regel gegen Entgelt " nicht , dass die D ienstl eistung im Regelfall gegen eine Leistung in Geld erfolgen m uss , jedoch ausnahmsweise andere Gegenleistu n- 26 27 - 13 - g en wie der unmittelbare Austausch gegen andere Waren oder andere Diens t- leistungen oder d ie Verrechnung mit Forderungen möglich s ind oder dass es u nschädlich ist , wenn nur bestimmte Personengruppen bezahlen müssen ( vgl. Ti e dje in von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl. 2015, AEUV Art. 57 Rn. 11). Diese in der Literatur erwogenen Auslegungsmöglichkeiten sind mit der jün geren Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Rechtssache " Luc Vandenborght " unvereinbar . Danach stellt die Website eines Unternehmens, auf der für dessen Produkte oder Dienstleistungen geworben wird, einen Dienst der Informationsgese llschaft im Sinne der Richtlinie 2000/31 / EG dar, auch wenn der Werbeadressat für den Aufruf dieser Interne t- seite in aller Regel kein Entgelt zahlt , und die Werbeleistung auch von keinem Dritten vergütet wird (vgl. EuGH, GRUR 2017, 627 Rn. 37 bis 39 - Luc V ande n- borght). Die beanstandete Startseite des Internetauftritts der Beklagten ist d a- nach ein e vom unionsrechtlichen Begriff der Dienstleistung erfasste kommerz i- elle Kommunikation und damit ein Dienst der Informationsgesellschaft . d ) Die beanstandete We rbung auf der Startseite unterfällt dem Verbot gemäß § 21a Abs. 3 und 4 VTabakG. § 21a Abs. 4 VTabakG setzt Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2003/33/EG um, der bestimmt, dass in der Presse und anderen gedruckten Veröffentlichungen verbotene Werbung in Diensten der Informat i- onsgesellschaft ebenfalls nicht gestattet ist. Für die Bestimmung des Umfangs dieses Verbots ist Erwägungsgrund 4 der Richtlinie 2003/33/EG heranzuziehen. Danach muss Tabakwerbung auf diejenigen Magazine und Zeitschriften b e- schränkt werden, d ie sich nicht an die breite Öffentlichkeit wenden. Die weltweit unbeschränkt aufrufbare Startseite eines Unternehmens wendet sich an die breite Öffentlichkeit und wird deshalb von dem Verbot der Tabakwerbung in Diensten der Informationsgesellschaft erfasst . 28 29 - 14 - e) Dieses Verbot der beanstandeten Abbildung auf der Startseite des I n- ternetauftritts der Beklagten stellt sich nicht als unverhältnismäßige Beschrä n- kung ihrer Grundrechte auf Meinungs - und Äußerungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG, Art. 11 Abs. 1 EU - Grundrechtecharta) s o- wie auf wirtschaftliche und unternehmerische Betätigungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG, Art. 15 Abs. 1 und 16 EU - Grund - rechtecharta) dar. Zwar käme möglicherweise ein unver hältnismäßiger Eingriff in diese Grundrechte in Betracht, wenn Unternehmen der Tabakindustrie gen e- rell daran gehindert würden, das Medium Internet zur Förderung ihres Ersche i- nungsbildes einzusetzen. Ein so weitreichendes Verbot steht vorliegend aber nicht in Rede. Es bezieht sich vielmehr nur auf die einer breiten Öffentlichkeit allgemein zugängliche Startseite des Internetauftritts der Beklagten. 5. Da § 21a Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 und 2 und Abs. 4 VTabakG inhaltlich § 19 Abs. 2 und 3 TabakErzG e ntspricht und ein Dienst der Informat i- onsgesellschaft im Sinne von § 2 Nr. 8 TabakErzG vorliegt, folgt das Verbot nach Inkrafttreten des Gesetzes über Tabakerzeugnisse und verwandte E r- zeu gnisse nunmehr ebenfalls aus die sen Vorschriften. 6 . Zu Recht hat das Berufungsgericht den Unterlassungsanspruch nicht aus § 22 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG als begründet erachtet. a) Nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a VTabakG ist es unter anderem ve r- boten, in der Werbung für Tabakerzeugnisse Darstellungen zu verwenden, durch die der Eindruck erweckt wird, dass der Genuss von Tabakerzeugnissen gesundheitlich unbedenklich oder geeignet ist, die Funktion des Körpers, die Leistungsfähigkeit oder das Wohlbefinden günstig zu beeinflussen. Das Berufungsgericht hat angenommen, der bloßen Abbildung von vier offensichtlich gut gelaunten Personen, die Tabakerzeugnisse in der Hand hie l- ten, könne keine Aussage zur gesundheitlichen Unbedenklichkeit der Tabake r- 30 31 32 33 34 - 15 - zeugnisse entnommen werden, da die gute Laune ohne Weiteres auf andere Umstände zurückzuführen sein könne und eine gesundheitliche Unbedenklic h- keit ohnehin kaum durch Abbildungen, sondern vornehmlich durch Wortattribute ausgedrückt werde. Ebenso wenig sei ein hinreichender Zusammenhang zw i- schen den abgebildeten Tabakerzeugnissen und d er möglicherweise einen Rückschluss auf deren Leistungsfähigkeit zulassenden Fröhlichkeit der Pers o- nen erkennbar. Das wird von der Revision nicht angegriffen und lässt keinen Rechtsfe h- ler erkennen. b) Gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c VTabakG ist es verboten, in der Werbung für Tabakerzeugnisse unter anderem Darstellungen zu verwenden, die das Inhalieren des Tabakrauchs als nachahmenswert erscheinen lassen. aa) Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, die angegriffene Darste l- lung zeige bei der mit brennender Zigarette abgebildeten zweiten P erson von rechts zwar einen bestimmten Ausschnitt beim Vorgang des Rauchens (vom Mund der Person austretender Rauchstrom), der vorausgehende und nachfo l- gende Vorgang des " Ziehens " samt Verbringen des Rauchs ins K örperinnere sei jedoch nicht zu sehen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass es neben der Rauchtechnik des Inhalierens, verstanden als Einatmen des Rauchs direkt in die Lunge, auch die weniger gesundheitsschädliche Technik gebe, den Rauch lediglich in die Mun dhöhle zu verbringen . Entsprechendes gelte für die Person ganz rechts auf der Abbildung, die eine rauchende Pfeife in der Hand halte, o h- ne dass ein vom Mund austretender Rauchstrom zu sehen sei. bb) Die Revisionserwiderung meint, bei der auf der Darstel lung als zwe i- te Person von rechts abgebildeten Person handele es sich um einen inhaliere n- den Raucher. Das Inhalieren umfasse das Ein - und Ausatmen des Taba k- rauchs. Zudem verbiete § 22 Abs. 1 Buchst. c VTabakG nicht die Abbildung des 35 36 37 38 - 16 - Inhalierens von Tabakra uch, sondern jede Darstellung, die das Inhalieren nachahmenswert erscheinen lasse. cc) Mit diesen Erwägungen kann die Beurteilung des Berufungsgerichts, ein Verstoß gegen § 22 Abs. 1 Buchst. c VTabakG liege nicht vor, nicht in Fr a- ge gestellt werden. Das Berufungsgericht hat in tatrichterlicher Würdigung ohne Rechtsfehler angenommen, dass d i e zweite Person von rechts in der Abbildung rauchen könne, ohne zu i nhalieren, die Abbildung eines inhalierenden Ra u- chers also nicht festzustellen sei. Auch wenn der L ungenzug die Phasen des Ein - und Ausatmens umfassen mag, ist unter " Inhalation " nach allgemeinem Sprachverständnis das Einatmen des Rauchs in die Lunge zu verstehen. Zwar verbietet § 22 Abs. 1 Buchst. c VTabakG jede Darstellung, die das Inhalieren nachahme nswert erscheinen lässt. An einer solchen Darstellung fehlt es aber, wenn eine beanstandete Abbildung einen Raucher zeigt , der nicht erkennbar inhaliert. 6. Ist der Unterlassungsantrag aus § 21a Abs. 4 VTabakG in Verbindung mit Absatz 3 dieser Vorschrif t zum Zeitpunkt der Abmahnung begründet gew e- sen, steht dem Kläger auch der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten zu. 7. Nach den vorstehenden Ausführungen stellt sich im Streitfall keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, d ie nicht au f- grund der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt oder zweifelsfrei zu beantworten ist. Damit ist es nicht geboten, gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europ ä- ischen Union zu ri chten (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 1. Oktober 2015 - C - 452/14, GRUR - Int. 2015, 1152 Rn. 43 - Doc Generici, mwN). 39 40 41 - 17 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 9 7 Abs. 1 ZPO. Büscher Schaffert Kirchhoff Löffler Schwonke Vorinstanzen: LG Landshut, Entscheidung vom 29.06.2015 - 72 O 3510/14 - OLG München, Entscheidung vom 21.04.2016 - 6 U 2775/15 - 42
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