BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 118/10 Verkündet am: 23. April 2012 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver han d- lung vom 17. Januar 2012 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann , die Richter in Caliebe und die Richter Dr. Drescher , Born und Su n der für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Kläger wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 14. April 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger zu 1) beteiligte sich im Jahre 1996 mit i nsgesamt 300.000 DM (= 153.387,56 2) im Jahre 1995 mit 50.000 DM (= 25.564,59 % Agio, mittelbar über eine Treuhandkommand i- tistin an dem 1995 aufgelegten geschlossenen Immobilienfonds "B . I m- mobilienbeteiligungsgesellschaft mbH & Co. Immobilienv erwaltungs KG - L . Fonds 5" (künftig: Fonds). Die Beklagte hatte den Fonds initiiert, war Prospek t- herau s geberin und Gründungskommanditistin. 1 - 3 - Mit ihren Klagen begehren die Kläger die Rückabwicklung ihrer Beteil i- gungen mit der Behauptung, der Beteilig ungsprospekt weise eine Vielzahl von haftungsbegründenden Fehlern auf. Das Landgericht hat die Klagen wegen Verjährung der Ansprüche abg e- wiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufungen der Kläger zurückgewiesen. Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihren vom erkennenden Senat zugela s- senen Rev i sionen. Entscheidungsgründe: Die Revisionen der Kläger haben Erfolg und führen unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Zurückverweisung der Sache an das Ber u- fungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Zwar sei die Ansicht des Landgerichts, die Schadensersatzansprüche der Kläger gegen die Beklagte aus Prospekthaftung im weiteren Sinne seien hinsichtlich aller etwaigen Prospektfehler verjähr t, unzutreffend. Hinsichtlich solcher Unrichtigkeiten des Prospekts, von denen die Kläger erst ab dem Jahre 2002 Kenntnis erlangt hätten, greife die Verjährungseinrede der Beklagten nicht durch. Das Landgericht habe die Klagen gleichwohl im Ergebnis zu Rec ht a b- gewiesen, da der Prospekt keine haftungsbegründenden Fehler aufweise. II. Das hält der revisionsgerichtlichen Nachprüfung nicht in vollem U m- fang stand. 2 3 4 5 6 7 - 4 - 1. Das Berufungsgericht hat die Adressatenstellung der Beklagten hi n- sichtlich eines Anspruchs d er Kläger aus Prospekthaftung im weiteren Sinne rechtsfehlerfrei bejaht. a) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne knüpft als Anspruch aus Ve r- schulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB an die (vor - ) vertraglichen Beziehungen zum Anle ger an. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass bei einem Beitritt zu einer G e- sellschaft, der sich durch Vertragsschluss mit den übrigen Gesellschaftern vol l- zieht, solche (vor - )vertraglichen Beziehungen zwischen Gründungsgesells cha f- tern und dem über einen Treuhänder beitretenden Kommanditisten jede n falls dann bestehen, wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmi t telbar beigetretener Kommanditist behandelt werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 1 63/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 m.w.N.). b) So liegt der Fall hi er: Nach § 4 Nr. 2 und 3 des Gesellschaftsve r trages (künftig: GV) werden die der Gesellschaft mittelbar beitretenden Treug e ber im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis zur Gesel l- schaft wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Dies gilt insbesond e- re "für die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Ve r lust, an einem Auseinandersetzungsguthaben und einem Liquidationserlös s o wie für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte, insbesondere der Stimm - und der En t- nahme - (Ausschüttungs - )rechte. Insoweit erwerben die Treugeber eigene Rec h- te gegenüber der Gesellschaft" (§ 4 Nr. 2 GV). Weiter ist den Treugebern im Gesellschaftsvertrag das Recht eingeräumt, an den Gesellschafterversam m- lungen teilzunehmen, dort ihr Stimmr echt auszuüben und die einem Kommand i- 8 9 10 - 5 - tisten nach dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag zustehenden Kontroll - und sonstigen Rechte unmittelbar selbst auszuüben (§ 4 Nr. 3 GV). 2. Nicht frei von Rechtsfehlern ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der E missionsprospekt weise keine haftungsbegründenden Fehler auf. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Ums tände, die für seine Anlageen t- scheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nac h- teile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BG H, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; U r teil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 18; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 9). Da zu gehört eine Aufklärung über Umstä n de, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 12; Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1 994, 1851, 1853; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088). Beruht der wir t- schaftliche Anlageerfolg eines geschlossenen Immobilienfonds allein auf der nachha l tigen Erzielung von Einnahmen aus der Vermietung oder Verpachtung von Anlageob jekten, so ist in dem Anlageprospekt deutlich auf mögliche, der Erreichbarkeit dieser Einnahmen entgegenstehende Umstände und die sich hieraus für den Anleger ergebenden Risiken hinzuweisen (BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106) . b) Diesen Anforderungen wird der verwendete Prospekt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gerecht. Der Senat kann die vom Ber u- 11 12 13 - 6 - fungsgericht vorgenommene Auslegung im Rahmen der Rügen der Revision uneingeschränkt überprüfen, weil der Emissi onsprospekt über den Bezirk des B e rufungsgerichts hinaus verwendet wurde und daher ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht (BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, ZIP 2007, 871 Rn. 6; U r teil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 20 11, 1657 Rn. 46). Der Prospekt klärt entgegen der Ansicht der B e klagten den Anleger auch unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehe n- den Lektüre des Prospekts (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, ZIP 1992, 912 , 915; Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 300/05, WM 2007, 1507 Rn. 8) nicht zutreffend über die Risikoverteilung hinsichtlich der leerstandsb e- dingten Nebenkosten auf, soweit Mietflächen nicht unter den Generalmietve r- trag fielen. Der Prospekt erweckt den - unzutreffenden - Eindruck, dass lee r- standsbedingte Nebenkosten bei den der Mietgarantie unterfallenden Flächen nicht dem Fonds zur Last fa l len, sondern wie bei den dem Generalmietvertrag unterfallenden Flächen von dem Mieter bzw. Garanten zu tragen seien ( s. hie r- zu BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 33 ff.). Die Begriffe Generalmietvertrag und Mietgarantie werden in dem Prospekt stets unte r schiedslos nebeneinander verwendet (siehe z.B. S. 46, 50, 59 des Prospekts). Dies mus ste bei dem Anleger den Eindruck hervorrufen, die durch die Verträge gewährleistete Mietsicherheit sei bei beiden Vertragsarten d e ckungsgleich. Dieser Eindruck wird noch dadurch verstärkt, dass auf Seite 1 und 3 des Prospekts angegeben wird: "100% der Gesamtmiete p.a. sind durch einen l- nen Fondsimmobilien (S. 6 ff. des Prospekts) ist jeweils nur von der Sicherung durch den "Generalmietvertrag" die Rede. Bei der Darstellung der "Ri siken und 14 15 - 7 - Chancen" unter Punkt 5.3 (S. 65) wird ebenfalls im Zusammenhang mit Vermi e- tungsrisiken nur von dem Generalmietvertrag gesprochen. Auch die Tats a che, dass bei der Einzelerläuterung "Generalmietvertrag" (S. 45) ange ge ben ist, dass die Gesellschaft für die gesamte im Objekt - und Mietspiegel ausgewies e- ne Nutzfläche von 203.209,14 m² einen Generalmietvertrag abg e schlossen hat, der für die nach dem Wohnungsbauförderungsgesetz errichteten Wohnu n gen vermittelt den Ei n druck, im Hinblick auf die Absicherung der Mieten seien beide Vertragstypen deckungsgleich. Angesichts dessen erschloss sich für den sorgfältigen Leser weder aus dem Hinweis: "Die Nebenkostenregelungen richten sich nach den Untermietvertr ägen oder, soweit solche noch nicht vorliegen, nach den Besti m- mungen der Anlage 3 zur II. Berechnungsverordnung" (S. 45) noch aus der Darstellung der Nebenkosten in der Ertragsrechnung und der d a zu auf Seite 54 des Prospekts gegebenen Erklärung: "3,5% der Mieten für sonstige nicht auf die Mieter umlagefähige Kosten wie z.B. Steuern etc.", dass bei den der Mietg a- ra n tie unterfallenden Flächen die leerstandsbedingten Nebenkosten anders als bei den dem Generalmietvertrag unterfallenden Flächen von dem Fonds zu tr a- gen w a ren. c) Dieser Prospektfehler ist erheblich. Dass der Fonds bei den Mietg a- rantieverträgen mit den leerstandsbedingten Nebenkosten belastet werden konnte, ist ein die Werthaltigkeit der Anlage entscheidend beeinflussender Fa k- tor. Entgegen de r Ansicht des Berufungsgerichts und der Beklagten mussten die Kläger dafür weder darlegen, wie hoch das wirtschaftliche Risiko der lee r- standsbedingten Nebenkosten im Einzelnen zu bemessen ist, noch kommt es auf das nach der Betriebskostenverordnung zu kalk ulierende Risiko an. Dass die Mietnebenkosten regelmäßig einen nicht unerheblichen Teil der Miete au s- 16 17 - 8 - machen, entspricht der Lebenserfahrung (BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 35). Da nach dem Prospekt (S. 45) fast ein Dri ttel der Nutzfläche des Fonds der Mietgarantie und nicht dem Generalmie t- vertrag u n terfiel, war das leerstandsbedingte wirtschaftliche Risiko, gemessen am G e samtinvestitionsvolumen, ein erheblicher wertbildender Faktor für den Anlageerfolg des Fonds. Darauf , ob sich di e ses Risiko verwirklicht hat, kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.). 3. Das Vorliegen der weiteren, von den Klägern im Revisionsverfahren noch gerügten Prospektfehler hat das Berufungsgericht hingegen rechtsfehle r- frei verneint. a) Die Kläger meinen zu Unrecht, die Zusicherung im Prospekt, dass der Generalmietvertrag 100 % der Miete abdecke, erwecke bei den Anlegern den Eindruck, die Befugnis des Generalmieters zur Mietminderung sei abbedung en. Das Berufungsgericht hat den Prospekt rechtsfehlerfrei dahin ausgelegt, dass ihm ein solcher umfassender Risikoausschluss nicht zu entnehmen ist. Der Generalmietvertrag und der Mietgarantievertrag sollten lediglich das Lee r- standsr i siko absichern, d. h. die für den Anlageerfolg des Fonds erforderlichen Mieteinnahmen für 25 Jahre sichern. Der Fonds - und damit die Anleger - sol l- ten so gestellt werden, als seien die Fondsimmobilien vollständig vermietet. Dass a n dererseits (auch) die Garanten die Miete - wie jeder andere Mieter - mindern konnten, wenn Gründe zur Minderung bestanden, ist eine Selbstve r- ständlichkeit, die keiner besonderen Erwä h nung im Prospekt bedurfte. Im Übrigen sind in der Ertrags - und Liquiditätsberechnung des Prospekts (S. 52 f.) Ins tandhaltungskosten ausgewiesen, die erforderlich sind, um die Fondsimmobilien mangelfrei zu halten und Mietminderungen zu verhindern. Aus 18 19 20 21 - 9 - den hierzu gegebenen Erläuterungen (S. 54 unter Nr. 5a) geht hervor, dass nicht benötigte Instandhaltungskosten einer die Einkünfte des Fonds minder n- den Rücklage zugeführt werden, die zur Abdeckung eines in späteren Jahren anfallenden, erhö h ten Instandhaltungsrisikos dienen sollte. Dies lässt keinen Raum für die Annahme, das Risiko der Gebrauchstauglichkeit der Fondsimm o- b ilien liege nicht beim Fonds, so n dern beim Generalmieter oder Mietgaranten. b) Entgegen der Ansicht der Kläger erweckt der Prospekt nicht den fa l- schen Eindruck, der Fonds werde nie mit Revitalisierungskosten belastet. Die Angaben im Prospekt (S. 45) si nd richtig und vollständig: Der Garant und nicht der Fonds trägt die Revitalisierungskosten. Diese gehen niemals zu Lasten der dem Fonds garantierten Mieten. Lediglich für den Fall, dass der Garant tatsäc h- lich eine höhere als die garantierte Miete erzielen sollte, war er berechtigt, die Revitalisierungskosten aus den (nicht garantierten) Mietmehreinahmen zu b e- gleichen. c) Die Angaben im Prospekt zu den Objekten W . und H . D . enthal ten entgegen der Ansicht der Rev i- sion keine ha f tungsbegründenden Falschangaben. aa) Zwar trifft es zu, dass die Angaben insoweit zum Teil fehlerhaft w a- ren. Bei dem Objekt W . waren von dem Fonds - zunächst - im Prospekt nicht ausgewiesene Erschl ießungskosten von 11 Millionen DM zu zahlen. Hi n- sichtlich des Objekts H . D . hat entgegen den Angaben im Prospekt nicht die R . Stiftung für Gesundheitswesen die Aufbauverpflic h tung übernommen, so ndern zunächst der Fonds selbst, der sie an eine Garantiegeberin des Fonds, die B . O . B . (künftig: BOB), weiterübertragen hat. 22 23 24 - 10 - bb) Beide fehlerhaften Angaben begründen jedoch, wie das Berufung s- ge richt rechtsfehlerfrei festgestellt hat, keine Haftung wegen Prospektfehlern. Weder die Verpflichtung zur Zahlung von Erschließungskosten bei dem Objekt W . , die der Fonds schon vor Herausgabe des Prospekts weitergereicht hatte, noch die Aufbaukost en bei dem Objekt in D . belast e ten den Fonds. Alle Kosten waren von der BOB zu tragen und deshalb für die Wer t haltigkeit des Fonds ohne (negative) Bede u tung. Soweit die Kläger meinen, der Prospektfehler liege in dieser zusätzl i- chen, nicht offen ge legten finanziellen Belastung der BOB als Garantiegeberin des Fonds, weil dadurch die Werthaltigkeit der Garantie eingeschränkt werde und sie in ihrem Vertrauen auf die uneingeschränkte Finanzkraft der Garantin g e täuscht worden seien, hat das Berufungsgeri cht zutreffend darauf abgestellt, dass der Prospekt keinerlei Angaben oder Garantien zur finanziellen Leistung s- fähigkeit der Garantiegeberin enthält, auf die die Anleger ihr Vertrauen hätten stützen können. Im Gegenteil wird auf Seite 65 des Prospekts (Ris iken und Chancen unter Nr. 5.5) auf das Risiko hingewiesen, dass sich die Zahlungsf ä- higkeit der Garanten im Zeitablauf nachhaltig verändern könne. Dass die BOB durch die Übernahme der weiteren Verpflichtungen in ihrer finanziellen Lei s- tungsfähigkeit einges chränkt war, ist weder ersichtlich noch wird von der Rev i- sion derartiger Vo r trag der Kläger aufgezeigt. III. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden. Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - weder Fest stellungen zur Kausalität, zum Verschulden und zur Höhe des geltend g e- machten Schadens noch dazu getroffen, wann die Kläger Kenntnis von dem gering e ren Garantieumfang bei den der Mietgarantie unterfallenden Flächen erlangt haben. 25 26 27 - 11 - Für das wieder eröffnet e Berufungsverfahren weist der Senat auf folge n- des hin: 1. Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, dass Schadensersatza n- sprüche der Kläger aus Prospekthaftung im weiteren Sinne nicht verjährt sind, wenn die Kläger erst in 2002 oder später von der m angelnden Sicherung der leerstandsbedingten Nebenkosten durch die Mietgarantin erfahren haben. a) Jeder Prospektfehler ist im Hinblick auf die mit ihm verbundene Pflichtverletzung und den dadurch begründeten Schadensersatzanspruch ve r- jährungsrechtlich s elbständig zu behandeln (BGH, U r teil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 13; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 169/08, BKR 2010, 118 Rn. 15; Urteil vom 23. Juni 2009 - XI ZR 171/08, BKR 2009, 372 Rn. 14; Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89 Rn. 16 f.). b) Die am 31. März 2006 bei Gericht eingegangenen und im September 2006 zugestellten Klagen sind bei Kenntniserlangung nach dem 1. Januar 2002 in unverjährter Zeit erhoben worden (§ 195, § 199 Abs. 1, § 203 Satz 2 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB). Die Beklagte hat bis zum 31. März 2006 auf die Erhebung der Einrede verzichtet. c) Die - verjährungsverkürzenden - Regelungen im Emissionsprospekt und im Gesellschaftsvertrag sind unwirksam. aa) Die im Emissionspros pekt (S. 67) verwendete Klausel "Alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteil i- gung verjähren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenn t- niserla n gung des Anlegers von den unzutreffenden und/oder unvol l ständigen Angaben, spätestens jedoch drei Jahre nach Be i tritt zu der Beteiligungsgesellschaft" 28 29 30 31 32 33 - 12 - ist (jedenfalls) nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) unwirksam. (1) Diese Klausel des Emissionsprospekts unterliegt der AGB - rechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Reg e lung handelt und daher die Bereichsausnahme nach § 23 Abs. 1 AGBG (§ 310 Abs. 4 BGB) nicht einschlägig ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, juris Rn. 24; Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. No vember 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.). (2) Die Klausel schließt - wenn auch nur mittelbar - die Haftung auch für grobes Verschulden aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 11 Nr. 7 AGB G (§ 309 Nr. 7b BGB) sieht der Bundesgerichtshof in stä ndiger Rechtsprechung auch eine generelle Ve r- kürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008 , 2355 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJW - RR 2009, 1416 Rn. 20 f. m.w.N.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Verjährungsbeschränkung befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie keine Ausnahme enthält, ist davon au s- zugehen, dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens e r- fasst werden. Mittelbar führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist also dazu, dass die Beklagte nach Fristablauf die Verjährungseinrede hin sich t lich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Ha f- tungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschu l- dens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 45). 34 35 - 13 - bb) Die Klausel in § 12 Nr. 2 GV "Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsb e- gründenden Sachverhalts, soweit sie nicht kraft Gesetzes e i- ner kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichteten schriftlich geltend zu machen" ist ebenfalls unwirksam. (1) Der Sena t kann die im Emissionsprospekt für eine Vielzahl von G e- sellschaftsverträgen vorformulierten Vertragsbedingungen selbst frei auslegen, weil sie von der Beklagten bundesweit gegenüber zahlreichen Anlegern, mi t hin über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus , verwendet wurden. Das gilt nach Sinn und Zweck dieser revisionsrechtlichen Auslegungskompetenz una b- hängig davon, ob es sich hier um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGB - Gesetzes oder um gesellschaftsvertragliche Regelungen ha n delt, die zwar u nter die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB nF fallen mögen, jedoch - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zu Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften - einer ähnlichen Au s- legung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäft s bedingungen unterliegen. (2) Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob die Bereichsausna h- me des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. des § 310 Abs. 4 BGB nF im Hinblick auf die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Kla u- sel n in Ve r braucherverträgen (ABl. L 95 vom 21. April 1993, Seite 29 - 34) nicht eingreift, wenn sich Verbraucher an Publikumsgesellschaften beteiligen (so OLG Frankfurt/M., NJW - RR 2004, 991, 992 m.w.N.; OLG Oldenburg, NZG 1999, 896; KG, WM 1999, 731, 733; Münc hKommBGB/Basedow, 5. Aufl., § 310 Rn. 86; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 310 Rn. 49 m.w.N.; a.A. 36 37 38 - 14 - U l mer/Schäfer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB - Recht, 11. Aufl., § 310 Rn. 120 m.w.N.), oder ob Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften weite r hin einer ähnl i chen Auslegung und Inhaltskontrolle (§ 242 BGB) wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.; Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244; Urteil vom 20 . März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; kritisch MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 161 Rn. 124 f.). Denn die verjährungsverkürzende Klausel hält auch einer individ u- alve r traglichen Billigkeitskontrolle gemäß §§ 157, 242 BGB nicht stand, da sie oh ne ausreichenden sachlichen Grund einseitig die Belange der Gründungsg e- sel l schafter zu Lasten der berechtigten Interessen der Anlagegesellschafter bevorzugt. Aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatza n- sprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre ist die Klausel unwirksam (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 f.; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 14). ( 3) An dieser Rechtsprechung ist trotz der Angleichung der Verjährung s- vorschriften festzuhalten (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 51). Die Frage der Unwirksamkeit einer Verei n- barung über die Verjährungsfrist in der Kla usel eines Gesellschaftsvertrages wird von der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB nicht berührt. Es kann zu ke i ner Heilung kommen, da jedes Rechtsgeschäft grundsätzlich nach dem Zei t punkt seiner Vornahme zu beurteilen ist (Peters in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 9 und 25). Die Klausel war nach bisher i gem Recht unwirksam und bleibt es deshalb auch, selbst wenn sie jetzt im Rahmen des § 202 BGB nF zulässig wäre. Allein maßgeblich für die Beurteilung der Ha f tung der Beklag ten zu 1 ist nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das Recht zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers, da der haftungsbegründe n- 39 - 15 - de und - ausfüllende Tatbestand eines Schadensersatzanspruchs bereits im Zeitpunkt des Beitritts gegeben ist (BGH, Urteil vom 19. Juli 200 4 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 24 m.w.N.). 2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der L e- benserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächli ch geworden ist (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 346; Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25 Rn. 19; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008 , 412 Rn. 16; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 23). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verha l- tens s i chert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimm tes Projekt inve s- tieren will oder nicht (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Bei einem Immobilienfonds, von dem der durchschnittliche Anl e ger Werthaltigkeit erwa rtet, ist regelmäßig davon auszugehen, dass er bei ric h tiger Aufklärung über wichtige, die Werthaltigkeit der Anlage (negativ) beeinflussende Umstände dem Fonds nicht beigetreten wäre, auch wenn er mit erheblichen Steuervorte i- len geworben wurde (BGH, Urtei l vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6; U r teil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in B e- tracht (BGH, Urteil vom 13. Juli 2008 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 66 f.; vgl. aber Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Rn. 22 zur grun d- sätzlich geltenden Kausalitätsvermutung), zu denen die Beteiligung an einem Immobili enfonds grun d sätzlich nicht gehört (BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 40 - 16 - 2010, 1397 Rn. 18; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24). 3. Das Verschulden wird bei einer Haftung aus Verschulden bei Ve r- tragsschluss (§ 311 Abs. 2 BGB) nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. 4. Bei der Feststellung der Höhe des Schadens wird das Berufungsg e- richt folgendes zu beachten haben: a) Hinsichtlich des Schadens der Klä ger kommt es auf einen Schaden im Sinne fehlender Werthaltigkeit der Beteiligung nicht an. Grund für die Ha f tung der Beklagten ist der Eingriff in das Recht der Kläger, zutreffend informiert über die Verwendung ihres Vermögens selbst zu bestimmen und sich für oder g e gen die Anlage zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 f.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Der Schaden des nicht pflichtgemäß aufgeklärten Anlegers besteht d a- her bereits in dem Erwerb der bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht vorgeno m- menen Beteiligung. Sind die Kläger durch die unzutreffende Aufklärung dazu veranlasst worden, dem Fonds beizutreten, können sie verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, a ls wenn sie sich an dem Fonds nicht b e teiligt hätten, und haben gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb der Anlage gemachten Aufwendungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen gegen Rüc k gabe der Anlage. b) Eine Anrechnung der den Klägern infolge ihrer Beteiligung erwachs e- nen Steuervorteile kommt nicht in Betracht, wenn die Kläger sich in Kenntnis des Prospektfehlers an einem anderen Ste u ersparmodell beteiligt hätten, da dies nach der Lebenserfahrung zu vergleichb a ren steuerlich en Folgen geführt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 21 ff.). 41 42 43 44 - 17 - Eine Anrechnung von Steuervorteilen scheidet aber auch bereits dann aus, wenn die Kläger die Schadensersatzleistung zu versteuern haben. Ein A n- leger mu ss sich im Wege der Vorteilsausgleichung die im Zusammenhang mit der Anlage erzielten, dauerhaften Steuervorteile auf seinen Schaden dann nicht anrechnen lassen, wenn die Ersatzleistung ihrerseits besteuert wird. Trotz Ve r- steuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile demgege n über anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart a u- ßergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig w ä re, ihm diese zu belassen. Die Darlegungs - und Beweislast dafür, dass Anhaltsp unkte für dera r- tige außergewöhnliche Steuervorteile bestehen, trägt der Schädiger (BGH, U r- teil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 8 ff., jew. m.w.N.). c) Soweit zusätzlich Schadensersatz in Form des entgangenen Gewinns (§ 252 BGB) geltend gemacht wird, hat der Anleger, soweit er mehr als den banküblichen Anlagezins (siehe hierzu BGH, Urteil vom 2. Dezembe r 1991 - II ZR 141/90, ZIP 1992, 324, 325 m.w.N.) geltend machen will, die U m stände darzutun und zu beweisen, aus denen sich die Wahrscheinlichkeit ergibt, dass er einen solchen Gewinn erzielt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 2. Mai 2002 45 46 - 18 - - III ZR 100/01, ZIP 20 02, 1586, 1588; Erman/Ebert, BGB, 13. Aufl., § 252 Rn. 6, 10 ff. m.w.N.; siehe hierzu auch BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 30). Ber g mann Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 25.02.2009 - 2 O 159/06 - KG, Entscheidung vom 14.04.2010 - 26 U 72/09 -
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