Berichtigt durch Beschluss vom 15. Mai 2014 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der G eschäftsstelle BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 119/09 Verkündet am: 26. Februar 2014 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in de m Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 9. Oktober 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Born - kamm und die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Grabinski und Dr. Löffler beschlossen: Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Gründe: I. Die Beklagte, eine niederländische Versandapotheke, bietet gesetzlich versicherten Kunden in Deutschland, die bei ihr R ezepte über verschreibung s- pflichtige Arzneimittel einl ösen, einen sogenannten Garantie - Bonus in Höhe von 3% des Preises des jeweiligen Medikaments, mindestens aber 2,50 höchstens 15 Der Kläger, der Bayerische Apothekerverband e.V., in dem rund 2.700 selbständige Apotheker organisiert sind, sieh t dieses Bonussystem als wie er zuletzt klargestellt, in erster Linie wegen Verstoßes gegen die arzne i- mittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften, in zweiter Linie wegen unangeme s- sener unsachlicher Beeinflussung der Verbraucher und höchst hilfsweise w e- g en Verstoßes gegen das heilmittelwerberechtliche Zuwendungsverbot unlauter und unzulässig an . Soweit der Rechtsstreit in die Rechtsmittelinstanzen gelangt ist, hat der Kläger beantragt, es der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Or d- nungsmittel z u verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettb e- werbs 1 2 3 - 3 - Kunden aus Deutschland bei der Vorlage eines Privatrezeptes über ein in Deutschland verschreibungspflichtiges Arzneimittel einen Bonus in Höhe von 2,50 hren und/oder hierfür zu werben und/oder werben zu lassen. Darüber hinaus hat der Kläger ihm vorprozessual entstandene Abmah n- kosten in Höhe von 2.759,60 Das Landgericht hat der Klage im vollen Umfang stattgegeben. Die von der Beklagten dagegen im Umfang der vorstehend wiedergegebenen Klagea n- träge eingelegte Berufung ist ohne Erfolg geblieben . Mit ihrer vom Berufungsg e- richt zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, hat die Beklagte ihren im zweite n Rechtszug erfolg los en Antrag auf Abweisung der Klage weiter verfolgt . In der mündlichen Revisionsverhandlung hat die Beklagte erklärt, dass sie sich nach der Klärung der Streitfrage durch den Gesetzgeber, ob ihre Ve r- sandhandelstätigkeit in Deutschland u nter die deutschen Preisbindungsvo r- schriften fällt, selbstverständlich an das deutsche Gesetz hält. Die Klägerin hat daraufhin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat der Erledigungserklärung zugestimmt. II. Nach der - a uch im Revisionsverfahren noch möglichen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. November 2010 - I ZR 86/09, GRUR - RR 2011, 291 Rn. 6 mwN) - Erklärung der Klägerin, dass die Hauptsache erledigt sei , ist, nachdem die Beklagte der Erledigungserklärung zugestimmt hat, ge mäß § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bi s- herigen Sach - und Streitstands nach billigem Ermessen durch Beschluss zu entscheiden. Dabei ist maßgeblich , ob die Revision Erfolg gehabt hätte, wenn es nicht zur E rledigung der Hauptsache gekommen wäre (BGH, GRUR RR 2011, 291 Rn. 8 mwN). Da d as Rechtsmittel der Beklagten im Streitf all keinen Erfolg gehabt hätte, entspricht es billigem Ermessen, die Kosten des Recht s- 4 5 6 7 - 4 - streits der Beklagten aufzuerlegen. Das Berufungsge richt hat zutreffend ein im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers ve r- neint (dazu sogleich unter II 1). M it Recht hat es ferner angenommen, dass das deutsche Arzneimittelpreisrecht bereits im Zeitpunkt seiner Entscheidung auc h für im Wege des Versandhandels nach Deutschland eingeführte Arzneimittel galt (dazu unter II 2) - und die weiteren Voraussetzungen für den Klagea n- spruch, soweit die Klägerin ihn auf §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG, § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 3 AMPreisV gestützt hatte, ebenfalls erfüllt waren (dazu unter II 3 ). Die Wiederholungsgefahr als materiell - rechtliche Voraussetzung für den in die Zukunft gerichteten klagegegenständl i- chen Verletzungsunterlassungsanspruch war auch nicht schon mit dem Inkraf t- treten des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG nF weggefallen (dazu unter II 4 ). 1. Das Berufungsgericht hat mit Recht ein im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers verneint. a) Das Berufungsgericht hat ein Intere sse des Klägers, das die geso n- derte Inanspruchnahme der Beklagten im Blick auf privat krankenversicherte Personen einerseits und gesetzlich krankenversicherte Personen andererseits rechtfertig t e und damit der Annahme eines Rechtsmissbrauchs gemäß § 8 Abs. 4 UWG entgegenst and, darin gesehen, dass der Kläger im Zeitpunkt der Klageerhebung damit rechnen musste, dass die Beklagte im Blick auf ihr bea n- standetes Verhalten gegenüber den gesetzlich krankenversicherten Personen die Zulässigkeit des Rechtswegs rügen würde. Die Rechtslage sei erst durch den nach Erhebung der Klagen im vorliegenden Rechtsstreit einerseits und im wegen Bonuszahlungen an gesetzlich krankenversicherte Personen geführten Rechtsstreit andererseits durch die Senatsentscheidung " Treuebonus " ge klärt worden, wo ausgesprochen worden sei , dass für ein en Streit über die wettb e- werbsrechtliche Zulässigkeit von Sonderzahlungen eines Apothekers an kra n- kenversicherte Personen bei Einlösung von Rezepten auch insoweit, als die 8 9 - 5 - Gewährung von Bonuszahlung en an gesetzlich versicherte Personen in Rede steh e , der Rechtsweg zu den Zivilgerichten nach § 13 GVG eröffnet ist ( BGH, Beschluss vom 30. Januar 2008 I ZB 8/07, GRUR 2008, 447 Rn. 12 ff., 16 bis 19 = WRP 2008, 675). b) Diese Sichtweise entspricht der S enatsrechtsprechung, wonach ein sachlicher Grund für die Erhebung gesonderter Klagen sprechen und daher der Annahme eines Rechtsmissbrauchs gemäß § 8 Abs. 4 UWG entgegenstehen kann, wenn die rechtliche Beurteilung oder die Beweisbarkeit des jeweiligen Wett bewerbsverstoßes unterschiedlich sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2009 I ZR 14/07, GRUR 2009, 1180 Rn. 20 0,00 Grundgebühr; Urteil vom 22. Oktober 2009 I ZR 58/07, GRUR 2010, 454 Rn. 21 = WRP 2010, 640 Klassenlotterie). Ein Grund für die E rhebung gesonderter Klagen kann sich in s- besondere daraus ergeben, dass sich die Rechtsdurchsetzung in der einen Hinsicht anders und insbesondere zeitaufw e ndiger gestalten kann als in der anderen Hinsicht und daher bei Erhebung einer einheitlichen Klage die gerade bei in die Zukunft gerichteten Un terlassungsansprüchen relevante Gefahr b e- steht, dass ein an sich ohne viel Aufwand durchsetzbarer Anspruch zunächst nicht ausgeurteilt wird. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Prozesstrennung gemäß § 14 5 ZPO zwar möglich ist, aber im nicht überprüfbaren und auch nicht mit Rechtsmitteln anfechtbaren Ermessen des Prozessgerichts liegt. Dies gilt im besonderen Maße, wenn die beklagte Partei die Zulässigkeit des Rechtswegs rügt (§ 17a Abs. 3 Satz 2 GVG) und diese Frage daher vorab gege benenfalls durch drei Instanzen ge prüf t werd en muss (vgl. § 17a Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 GVG). 2. Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes hat die ihm vom erkennenden Senat i n der Sache " Sparen Sie beim Med ikame n- teneinkauf! I " (I ZR 72/08) mit Beschluss vom 9. Se ptember 2010 (GRUR 2010, 1130 = WRP 2010, 1485) vorgelegte Rechtsfrage, ob die deutschen Vorschri f- 10 11 - 6 - ten für den Apothekenabgabepreis auch für verschreibungspflichtige Arzneimi t- tel gelten, die Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europä i- schen Union im Wege des Versandhandels nach Deutschland an Endverbra u- cher abgeben, bejaht (GmS - OGB, Beschluss vom 22. August 2012 GmS OGB 1/10, BGHZ 194, 354 Rn. 12 ff.). In Übereinstimmung damit hat de r Gesetzgeber durch die mit Wirkung vom 26. Oktober 2012 in Kraft getret e- ne Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 3 AMG zusätzlich klargestellt, dass die au f- grund von § 78 Abs. 1 Satz 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung auch für gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr . 1a AMG in den Geltungsbereich dieses G e- setzes verbrachte Arzneimittel gilt. 3. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass auch die weiteren Vor - aussetzungen für den auf §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG, § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 3 AMPreisV gestützten Klageanspruch erfüllt sind, entspricht der Senatsrechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 9. Sep - tember 2010 I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136 Rn. 16 bis 22 = WRP 2010, 1482 UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE) und wird auch von der Revision nicht b e- anstandet. Wie der Senat mittlerweile entschieden hat, ist ein Verstoß gegen die Bestimmungen des § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, wenn der Wert der für den Bezug eines Arzneimittels gewährten Werbegabe einen Euro übersteigt (BGH, Urteil vom 8. Mai 2013 I ZR 98/12, GRUR 2013, 1264 Rn. 18 ff., 20 = WRP 2013, 1587 RezeptBonus). 4 . Die Begehungsgefahr - hier in Form der Wiederholungsgefahr - ist e i- ne materiell - rechtliche Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 2009 - I ZR 180/07, GRUR 2010, 455 Rn. 16 = WRP 2010, 746 - Stumme Verkäufer II; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, U WG, 3 2 . Aufl., § 8 Rn. 1.10, jeweils mwN). Die für den Verletzungsunterlassungsa n- 12 13 - 7 - spruch erforderliche Wiederholungsgefahr kann dabei auch ohne Abgabe einer hinreichend strafbewehrten Unterlassungserklärung dann wegfallen, wenn der Verstoß unter der Geltung einer zweifelhaften Rechtslage erfolgt ist, diese Zwe i fel aber durch eine Gesetzesänderung beseitigt sind und außer Frage steht, dass das beanstandete Verhalten verboten ist (vgl. BGH , Urteil vom 25. Oktober 2001 - I ZR 29/99, GRUR 2002, 717, 719 = WRP 20 02, 679 Vertretung der Anwalts - GmbH; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 1.43, jeweils mwN). Die zuletzt genannte Voraussetzung war im Streitfall erst dadurch erfüllt, dass die Beklagte in der mündlichen Revisionsverhandlung erklärt hat, dass sie sic h nach der Klärung der Streitfrage durch den Gesetzg e- ber, ob ihre Versandhandelstätigkeit in Deutschland unter die deutschen Prei s- bindungsvorschriften fällt, selbstverständlich an das deutsche Gesetz hält. Z u- vor hatte die Beklagte stets den Standpunkt vert ret en, dass der Anwendung - 8 - dieser Vorschriften auf im Wege des Versandhandels aus einem anderen Mi t- gliedstaat der Europäischen Union nach Deutschland eingeführte Arzneimittel das primäre Unionsrecht entgegenst ünde . Bornkamm Schaffert Kirchhoff Grabinski Löffler Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 10.06.2008 - 9 HKO 63/08 - OLG München, Entscheidung vom 02.07.2009 - 29 U 3744/08 - BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 119/09 vom 15. Mai 2014 in dem Rechtsstreit Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Mai 2014 durch die Richter Prof. Dr. Büscher, Pokrant, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch beschlossen: Der Beschluss vom 26. Februar 2014 wird wegen offenbarer U n- richtigkeit gemäß § 319 Abs. 1 ZPO wie folgt beri chtigt: In Rn. 11 in der 11. Zeile muss es heißen "§ 78 Abs. 1 Satz 4 AMG" statt "§ 78 Abs. 1 Satz 3 AMG". Büscher Pokrant Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 10.06.2008 - 9 HKO 63/08 - OLG München, Entscheidung vom 02 .07.2009 - 29 U 3744/08 -
Full & Egal Universal Law Academy