BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Versäumnis u rteil II ZR 119/10 Verkündet am: 24. Januar 2012 Stoll Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 823 Abs. 2 Bf, I; GmbHG § 64 Abs. 1 aF (jetzt InsO § 15a); GmbHG § 41; HGB §§ 238, 257 Die Voraussetzungen der Zahlungseinstellung gelten nach den Grundsätzen der Beweisve r- eitelung als bewiesen, wenn der Geschäftsführer einer GmbH, der von einem Gesellschaft s- gläubiger wegen Inso lvenzverschleppung in Anspruch genommen wird, seine Pflicht zur Führung und Aufbewahrung von Büchern und Belegen verletzt hat und dem Gläubiger de s- halb die Darlegung n ä herer Einzelheiten nicht möglich ist. BGH, Versäumnisurteil vom 24. Januar 2012 - II ZR 119/10 - OLG Celle LG Verden - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann , den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart und die Richter Dr. Dre scher und Born für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil de s 9 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 9. Juni 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahren s, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin schloss am 18. Mai 2005 einen Frachtvertrag mit der D . S . GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), aus dem ihr - nach A b zug einer Teilzahlung vo n 2.500 - ein am 26. Mai 2005 fällig gewordener Vergütungsanspruch in Höhe von 36.500 Juli 2005 g e- stellter Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schul d nerin wurde mit der Begründung abgelehnt, die Schuld nerin habe bei 1 - 3 - Verbindlichke i ten in Höhe von 452.000 Kosten des Verfa h rens nicht gedeckt seien. Der Beklagte ist - neben seiner Ehefrau - Ge schäftsführer der Schuldn e- rin . Die Klägerin nimmt ihn wegen verspäteter In solvenzantragstellung und Ei n- gehungsbetrugs auf Schadensersatz in Anspruch. Das Landgericht hat den B e- klagten antragsgemäß zur Zahlung von 36.500 s- ten verurteilt, das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der vom e r- kenn enden Senat zugelassene n Revision verfolgt d ie Klägerin ihr Klagebege h- ren we i ter . Entscheidungsgründe : Über die Revision der Klägerin ist, da der Beklagte trotz ordnungsgem ä- ßer Ladung im Termin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil zu entsche i- den, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Revisionsa ntrags beruht (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.). Die Revision ist erfolgreich und führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Eine zur Ersatzpflicht gegenüber der Klägerin führende Insolvenzve r- schleppung liege nur dann v or, wenn die Schuldnerin spätestens drei Wochen vor dem Vertrag s schluss mit der Klägerin insolvenzreif gewesen sei , also am 2 3 4 5 6 - 4 - 27. April 2005. Denn dem Geschäftsführer stehe ein Zeitraum von drei Wochen für Sanierungsbemühungen zur Ve r fügung. Die Klägerin habe nicht dargelegt, dass die Schuldnerin am 27. April 2005 zahlungsunfähig gewesen sei. Die von der Klägerin angeführten Verbin d- lichkeiten der Schuldnerin seien dafür nicht aussagekräftig, weil die Klägerin - teilwe i se - nicht vorgetragen habe, wann dies e entstanden und fällig geworden seien. Das vorzutragen, sei ihr zumutbar gewesen. Denn sie habe die anderen Glä u biger , die sich aus den polizeilichen Ermittlungsakten ergeben hätten, dazu b e fragen können. Zudem hätten noch zwei Kreditlinie n offen gestande n, und die Schuldnerin habe aufgrund einer Geschäftsbeziehung mit dem Dauerku n- den G . mit monatlichen Einnahmen in Höhe von rund 90.000 können. Aus dem Vortrag der Klägerin ergebe sich auch nicht, dass die Schul d- nerin am 27. April 2005 ü berschuldet gewesen sei. Eine Überschuldung könne nur durch einen Übe r schuldungsstatus nachgewiesen werden. Diesen habe die Klägerin nicht vorgelegt. Auch die polizeilichen Ermittlungen hätten keinen Schriftverkehr zu Tage gefördert , aus dem sich die Vermö genssituation der Schuldnerin hätte ableiten lassen. Dass der Beklagte bereits am 14. Juli 2005 die E r öffnung des Insolvenzverfahrens beantragt habe und zu diesem Zeitpunkt nur noch Verbindlichkeiten in Höhe von 452.000 f fen gestanden hätten , aber kein Aktivvermögen mehr vorhanden gewesen sei , belege angesichts des G e- schäftszweigs der Schuldnerin als einer Frachtführerin im Se e schiffsverkehr nicht, dass die Schuldnerin auch schon am 27. April 2005 überschuldet gew e- sen sei. 7 8 - 5 - Eine Haftung des Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB scheide aus, weil jedenfalls ein Vorsatz des Beklagten nicht festg e- stellt we r den könne. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Kontrolle nicht stand. Nach d em festgestellten und dem im Revisionsverfahren als wahr zu unterste l- lenden Sachverhalt hat d ie Klägerin einen Schadensersat z anspruch gegen den Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 64 Abs. 1 GmbHG aF (jetzt § 15a InsO) . Die Schuldnerin war zu m Zeitpunkt des Ve r tragsschlusses mit der Klägerin zahlungsunfähig und damit insolvenzreif, und der Beklagte hat se i ne daraus folgende Pflicht zur rechtzeitigen Stellung des Insolvenzantrags schuldhaft ve r letzt. 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsg erichts ist der Antrag auf E r- öffnung des Insolvenzverfahrens nach § 64 Abs. 1 GmbHG aF bei Eintritt der Insolvenzreife grundsätzlich sofort zu stellen. Die höchstens dreiw ö chige Frist des § 64 Abs. 1 GmbHG aF ist nur dann eröffnet, wenn eine rechtzeitige S ani e- Juli 1979 - II ZR 118/77, BGHZ 75, 96, 111 f.). Die Voraussetzung dieser Ausnahme hat nach allgeme i- nen Grundsätzen derjenige darzulegen, der sich darauf beruft (BGH, Urteil vom 26. Juni 1989 - II ZR 289/88, BGHZ 108, 134, 144 f.; Urteil vom 6. Juni 1994 - II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 200), hier der Beklagte . Dass der Beklagte d a- zu Vortrag gehalten hätte, hat das Berufungsg e richt - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht festgestellt . Revisionsr echtlich ist daher davon auszug e- hen, dass eine rechtzeitige Sanierung der Schuldnerin nicht zu erwarten war. 2. Die Schuldnerin war jedenfalls am 18. Mai 2005, dem somit maßg e- benden Tag des Vertragsschlusses mit der Klägerin, zahlungsunfähig. 9 10 11 12 - 6 - Das e rgibt sich schon aus § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO. Danach ist Za h- lungsunfähigkeit in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlu n- gen eing e stellt hat. Dafür reicht ein nach außen hervortretendes Verhalten, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinste l- lung aus , auch wenn noch geleistete Zahlungen beträchtlich si nd, aber im Ve r- hältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen . S ogar die Nichtzahlung einer einzigen Verbindlichkeit kann eine Zahlun gsei n- stellung begründen, wenn die Forderung von insgesamt nicht unbe trächtlich er H ö he ist. Ha ben im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beglichen worden sind , ist r e- gelmäßig von Zahlungseinstellung auszugehen (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 - IX ZR 134/10 , ZIP 2011, 1416 Rn. 12 ; Urteil vom 11. Februar 2010 - IX ZR 104/07, ZIP 2010, 682 Rn. 42, jeweils m . w . N . ) . Diese Voraussetzungen waren hier am 18. Mai 2005 erfüllt. a) Allerdings muss - wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat - d ie Voraussetzungen der Zahlun gseinstellung grundsätzlich derjenige da r legen und beweisen , der daraus Rechte für sich herleiten will (BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 - II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 200; Urteil vom 25. Juli 2005 - II ZR 390/03, BGHZ 164, 50, 57). Das ist hier die Klägerin. Sie hat nach der Festste l lung des Berufungsgerichts teilweise keine substanziierten Angaben zu den Entstehens - und Fälligkeitszeitpunkten der bei Eröffnung des Insolvenzve r- fahrens o f fenen Verbindlichkeiten gemacht. 13 14 15 - 7 - Dessen bedurfte es aber auch nicht. D enn nach der Rechtsprechung des S e nats gelten die Voraussetzungen der Insolvenzreife nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung als bewiesen, wenn der Geschäftsführer die ihm obli e- gende Pflicht zur Führung und Aufbewahrung von B ü chern und Belegen nach § § 2 38, 257 HGB, § 41 GmbHG verletzt hat und dem Gläubiger deshalb die Darlegung näherer Einzelheiten nicht möglich ist (BGH, Urteil vom 12. März 2007 - II ZR 315/05, ZIP 2007, 1060 Rn. 14 zur Überschuldung ). So liegt der Fall hier. aa ) Bei der im Rahmen des gegen den Beklagten eingeleiteten Ermit t- lungsverfahrens erfolgten Durchsuchung wurden zu den folgenden vom Bekla g- ten anlässlich des Insolvenzantrags als offen stehend bezeichneten Verbin d- lichkeit der Schuldnerin keine Unterlagen aufgefu n den: M . 90. Do . T . . Damit ist davon auszugehen, dass der Beklagte jedenfalls insoweit seine Pflicht aus § 257 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 HGB verletzt hat, die empfangenen Ha n- delsbriefe und die Abschriften der abgesandten Handelsbriefe s owie B u- chungsbelege - wie Rechnungen und Quittungen - aufzubewahren. Hätte er diese Unterlagen aufbewahrt , hätte die Klägerin nach Einsichtnahme in die E r- mittlungsakte entsprechenden Vortrag halten können. Das ist ihr aufgrund der Ve r letzung der Aufbewahru ngspflicht durch den Beklagten unmöglich. Da gegen spricht - a n ders als das Berufungsgericht gemeint hat - nicht , dass die Klägerin 16 17 18 19 - 8 - die Möglichkeit hatte , die ihr aus der Ermittlungsakte bekannten Gläubiger hi n- sichtlich der Fä l ligkeitszeitpunkte ihrer jewei ligen Forderungen und etwaiger Stundungen zu befragen. Denn das Interesse der Gläubiger ist vorrangig auf die Durchsetzung ihrer eigenen Forderungen gerichtet , und sie sind der Kläg e- rin nicht zur Auskunft verpflichtet, wie die Revision zu Recht ge l tend mac ht. bb ) Weiter ist in dem Po l izeivermerk vom 19. August 2008 die Ford e rung der B . Inc. in Höhe von 110.843,64 vorgefundenen Unterlagen als am 15. April 2005 - also vor dem hier streitigen Vertrag s schluss vom 18. Mai 2005 - fällig geworden bezeichnet. Auch insoweit hat das Berufungsgericht nicht festgestellt , dass der Beklagte zur Fälligkeit di e- ser Forderung etwas Erhebliches vorgetragen hä t te. b ) Die Behauptung des Beklagten, mit den Gläubiger n M . und T . seien Stundungs - oder Ratenzahlungsvereinbarungen getroffen worden, führt nicht dazu, dass die Klägerin d as Gegenteil darlegen und bewe i- sen m üsste . Der Vortrag des Beklagten ist schon nicht ausreichend substanz i- iert. Der Beklagte hat nicht vorgetragen, aus welchen Tatsachen sich die Stu n- du n gen oder Ratenzahlungsvereinbarungen ergeben sollen. c ) Auch d er V ortrag des Beklagten , der Forderung der B . Inc. über 110.843,64 e gen eines von B . zu verantwortenden Maschine nausfalls entgegengesta n- den, reicht nicht aus, um diese Forderung als für die Feststellung der Zahlung s- ei n stellung unbeachtlich ansehen zu können . Das Berufungsgericht hat nicht fes t gestellt , dass d er Beklagte erklärt hätte , wieso er die Forderung gegenüber dem Insolvenzgericht ohne diese Einschränkung als offen bezeich net und keine 20 21 22 - 9 - G e genforderung angegeben hat. Die Mutmaßung des Berufungsgerichts , die Forderung sei z u nächst konkludent gestundet gewesen und dann habe man sich über den Gegenanspruch geeinigt, entbehrt jeder Grundlage im Parteivo r- trag. d ) Aufgrund der Zahlungseinstellung jedenfalls zum 18. Mai 2005 wird gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO vermutet, dass die Schuldnerin zu diesem Te r- min zahlungsunfähig und damit insolvenzreif war. Es ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich , dass der Beklagte Vortrag zur Widerlegung dieser Ve r mutung gehalten hä t te. Insbesondere spricht nichts dafür, dass der Beklagte damit hätte rechnen können, die fälligen Forderungen jeweils in einem Zeitraum von läng s- tens drei Wochen erfüllen zu können, so dass eine bloße Zahlung s stockung in Betracht k ä me (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134 , 139 f. ). D ie Geschäftsverbindung mit dem Kunden G . und die da r- aus zu erwartenden monatlichen Zahlungsanspr ü ch e in Höhe von jeweils 90.125 re i chen dafü r ebenso wenig aus wie der Zahlungseingang in Höhe von 70.000 Juli 2005 und die teilweise noch offenen Kreditlinien bei der D . Bank und der B . Bank. Denn der Beklagte hat nicht dargelegt, warum er die offenen Verbindlichkeit en de r Schuldnerin trotz dieser Verm ö- genswerte nicht beglichen hat. 3 . Damit braucht nicht entschieden zu werden , ob die Schuldnerin am 18. Mai 2005 auch wegen Überschuldung im Sinne des § 19 Abs. 2 InsO inso l- venzreif war. 4 . Das für die Ersatzpflicht aus § 823 Abs. 2 BGB erforderliche Verschu l- den des Geschäftsführers wird vermutet (BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 23 24 25 - 10 - - II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 200). Dass der Beklagte diese Vermutung w i- derlegt hätte, ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich. III. Die Sache ist danach an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht geprüft, ob die Klageforderung in voller Hö he begründet ist. Nach § 823 Abs. 2 BGB, § 64 Abs. 1 GmbHG aF ist nur das negative Interesse des G läub i- gers zu ersetzen . Da zu gehört der entgangene Gewinn grundsätzlich nicht. Nach der Rechtsprechung des Senats ist aber auch dieser zu ersetzen , wenn dem Gl äubiger wegen des mit dem Schuldner abgeschlossenen G e schäfts ein anderes Geschäft entgangen ist (BGH, Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 15 f.). Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob der 26 27 - 11 - - gegebenenfalls ergänzte - Vortr ag der Klägerin insoweit ausreicht . A nder n- falls wird es einen Abzug von der Klageforderung vo r nehmen müssen . Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Verden, Entscheidung vom 27.10.2009 - 7 O 141/09 - OLG Celle, Entscheidung vom 09.06.2010 - 9 U 113/09 -
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