BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 119/14 Verkündet am: 2. Dezember 2014 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AEUV Art. 49, 54; EuInsVO Art. 4 Dem Gerichtsho f der Europäischen Union werden zur Auslegung der Art. 49, 54 AEUV und des Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (ABl. L 160, S. 1) - EuInsVO - folgende Fragen vorg e- legt: a) Betrifft eine Klage vor eine m deutschen Gericht, mit der ein Direktor einer private company limited by shares englischen oder walis i- schen Rechts, über deren Vermögen in Deutschland nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, vom Insolvenzverwalter auf Ersat z von Zahlungen in Anspruch geno m- men wird, die er vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, aber nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit geleistet hat, das deutsche Inso l- venzrecht im Sinne des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO? b) Verstößt eine Klage der vorstehenden Art g egen die Niederla s- sungsfreiheit nach Art. 49, 54 AEUV? BGH, Beschluss vom 2. Dezember 2014 - II ZR 119/14 - OLG Jena LG Erfurt - 2 - Der II . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4 . November 2014 durch d en Vorsitzenden Richt er Prof. Dr. Bergmann , den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie den Richter Sunder beschlossen: 1. Das Verfahren wird ausgesetzt. 2. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung der Art. 49, 54 AEUV und des Ar t. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (ABl. L 160, S. 1) - EuInsVO - folgende Fragen vorgelegt: a) Betrifft eine Klage vor einem deutschen Gericht, mit der ein Direktor einer private company limited by sh ares englischen oder walisischen Rechts, über deren Vermögen in Deutschland nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, vom Insolvenzverwalter auf Ersatz von Zahlu n- gen in Anspruch genommen wird, die er vor Eröf f- nung des Insolvenz verfahrens, aber nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit geleistet hat, das deutsche Insolvenzrecht im Sinne des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO? b) Verstößt eine Klage der vorstehenden Art gegen die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49, 54 AEUV? - 3 - Gründe: I. Der Kläg er ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der K . Montage und Dienstleistungen Ltd. (im Folgenden: Schuldnerin). Das Verfahren ist am 27. November 2007 vom Amtsgericht Erfurt eröffnet wo r- den. Die Schuldnerin ist als private comp any limited by shares (im Folgenden: Limited) in dem für England und Wales zuständigen Handelsregister in Cardiff eingetragen. Eine deutsche Zweigniederlassung ist in dem zunächst vom Amtsgericht Erfurt, jetzt vom Amtsgericht Jena geführten Handelsregister eing e- tragen. Die Beklagte ist Direktorin der Schuldnerin. Die Schuldnerin war überwiegend in Deutschland tätig. Ihr Unterne h- mensgegenstand bestand in der Montage von Lüftungsanlagen und damit ve r- bundenen Dienstleistungen. Mit der Behauptung, die Schu ldnerin sei spätestens seit dem 1. Nove m- ber 2006 zahlungsunfähig und die Beklagte habe in der Zeit vom 11. Dezember 2006 bis zum 26. Februar 2007 Zahlungen der Schuldnerin in Höhe von etr a- ges in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Revision zugelassen. II. Vor der Entscheidung über die Revision ist das Verfahren auszusetzen und gem äß Art. 267 Abs. 1, 3 AEUV eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den im Beschlusstenor gestellten Fragen einzuh o- len. Die Sachentscheidung ist abhängig von der Auslegung des Art. 4 EuInsVO und der Art. 49, 54 AEUV. 1 2 3 4 5 - 4 - 1. Die Klage ist bei Anwendung deutschen Rechts begründet. a) Anspruchsgrundlage ist § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG in der bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung (identisch mit § 64 Satz 1 GmbHG neuer Fassung). Danach sind die Geschäftsführer einer Gesellschaft mit be schränkter Haftung der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Ei n- tritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Davon gilt nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG alter Fassung (ebens o nach § 64 Satz 2 GmbHG neuer Fassung) eine Au s- nahme für Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. Der Zweck dieser Vorschrift besteht darin, Masseverkürzungen im Vo r- feld des Insolvenzv erfahrens zu verhindern und für den Fall, dass der G e- schäftsführer dieser Massesicherungspflicht nicht nachkommt, sicherzustellen, dass das Gesellschaftsvermögen wieder aufgefüllt wird, damit es im Insolven z- verfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Bef riedigung aller Gesel l- schaftsgläubiger zur Verfügung steht (ständige Rechtsprechung, siehe etwa BGH, Urteil vom 29.11.1999 - II ZR 273/98, BGHZ 143, 184, 186; Urteil vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265, 1266; Urteil vom 5. Mai 2008 - II ZR 38/07 , ZIP 2008, 1229 Rn. 10; Habersack/Foerster, ZHR 178 [2014], 387, 390 ff.). Damit wird von § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG im Regelfall nicht ein Schaden der Gesellschaft erfasst, sondern ein Schaden der künftigen Inso l- venzgläubiger. Die verbotswidrigen Zahlungen dienen in der Regel der Erfü l- lung von Verbindlichkeiten der Gesellschaft und führen bei dieser nur zur Ve r- kürzung der Bilanzsumme, nicht aber zu einem Vermögensschaden. Verri n gert wird nur die Insolvenzmasse in dem nachfolgenden Insolvenzverfahren, was zu einem Schaden allein der Insolvenzgläubiger führt (BGH, Urteil vom 6 7 8 - 5 - 20. September 2010 - II ZR 78/09, ZIP 2010, 1988 Rn. 14 - Doberlug; Habersack/Schürnbrand, WM 2005, 957, 959; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 64 Rn. 4). Die Haftung nac h § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG setzt im Regelfall die Eröffnung des Insolvenzverfahrens voraus. Es ist dann Sache des Insolvenzverwalters, den Anspruch geltend zu machen. Nur au s- nahmsweise, etwa wenn der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Mas se abgewiesen oder das Insolvenzverfahren nach Bestätigung eines Insolvenzplans aufgehoben worden ist (BGH, Urteil vom 11. September 2000 - II ZR 370/99, ZIP 2000, 1896, 1897 f.; Urteil vom 7. Juli 2008 - II ZR 26/07, ZIP 2008, 2094 Rn. 8 ff.), kann auch e in Gläubiger oder die G e- sellschaft selbst den Anspruch geltend machen. Trotz dieser Ausnahmen ist § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nach deutschem Rechtsverständnis eine insolven z- rechtliche Norm. Das entspricht auch den Gesetzesmaterialien zu der - inhaltlich id ent i- schen - Neufassung des § 64 Satz 1 GmbHG. So heißt es in der Begründung des Regierungsentwurfs des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH - Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 25. Juli 2007 - MoMiG (BT - Drucks. 16/6140 S. 47) in Bezug auf eine Er weiterung der Norm durch einen zusätzlichen Haftungstatbestand in § 64 Satz 3: " Die in diesem Entwurf vorgenommene Erweiterung des § 64 hat einen starken insolvenzrechtlichen Bezug. Dies e r- leichtert es, § 64 als insolvenzrechtliche Norm zu qualifizi e- ren u nd gemäß Art. 3 Abs. 1, Art. 4 Abs. 1 und 2 Satz 1 der Europäischen Insolvenzverordnung (EuInsVO) auch in I n- solvenzverfahren über das Vermögen ausländischer G e- sellschaften anzuwenden, deren Tätigkeitsmittelpunkt in Deutschland liegt. Die Neuregelung trägt so dazu bei, die zum Teil geringeren Gründungsvoraussetzungen ausländ i- scher Gesellschaften zu kompensieren, die bei einer Täti g- 9 - 6 - keit in Deutschland nicht dem strengen Insolvenzrecht ihres Herkunftsstaats unterliegen". b) Das Berufungsgericht hat festgest ellt, dass die Beklagte die streitigen Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen zu einer Zeit veranlasst hat, zu der die Schuldnerin schon zahlungsunfähig und damit insolvenzreif war. Es hat d a- gegen nicht festgestellt, dass die Zahlungen ausnahmsweise mit d er Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar waren. Das Verschulden des Geschäftsführers wird bei dieser Sachlage vermutet (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 2012 - II ZR 243/11, ZIP 2012, 1557 Rn. 10). Dagegen wehrt sich die Beklagte mit der Revisi on nicht. Auch sonst sind insoweit keine Rechtsfehler zu erkennen. Das Berufungsgericht hat § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG auf die Beklagte angewandt, obwohl die Beklagte keine Geschäftsführerin einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung deutschen Rechts, s ondern Direktorin einer Limited im Sinne des englischen und walisischen Rechts ist. Dagegen bestehen nach deutschem Rechtsverständnis keine Bedenken. Denn beide Gesellschaftsfo r- men stimmen darin überein, dass die Gesellschafter grundsätzlich nicht mit i h- re m persönlichen Vermögen für die Gesellschaftsschulden haften und dass die Geschäfte von einer dafür verantwortlichen, nicht notwendig auch als Gesel l- schafter beteiligten Person geführt werden. Bei beiden Gesellschaftsformen besteht die Gefahr, dass der Ges chäftsführer oder der Direktor nach Insolven z- reife Zahlungen zu Lasten der späteren Insolvenzgläubiger leistet und damit die Insolvenzmasse verkürzt. Diese Umstände rechtfertigen es - vorbehaltlich der unionsrechtlichen Beurteilung - , den Geschäftsführer d eutschen Rechts und den Direktor englischen oder walisischen Rechts in Bezug auf die Haftung bei derartigen Zahlungen gleichzubehandeln. 10 11 - 7 - 2. Davon zu unterscheiden ist die Rechtslage nach dem Unionsrecht. a) Gemäß Art. 4 Abs. 1 EuInsVO gilt für das In solvenzverfahren und se i- ne Wirkungen das Insolvenzrecht des Mitgliedstaats, in dem das Insolvenzve r- fahren eröffnet wird. Nach Auffassung des Senats ist der Begriff "Insolven z- recht" im Sinne dieser Vorschrift autonom auszulegen. Diese Auslegung obliegt dem Gerichtshof der Europäischen Union. Denn sie ist weder ein acte clair noch ein acte éclairé (EuGH, Slg. 2005, I - 8151 Rn. 74 - Intermodal Transports). aa) In der Rechtsprechung der deutschen Gerichte und im deutschen Schrifttum ist umstritten, ob § 64 Ab s. 2 Satz 1 GmbHG (ebenso § 64 Satz 1 GmbHG neuer Fassung) auf Geschäftsführungsorgane von EU - Auslandsge - sellschaften wie der Limited, die den Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Intere s- sen in Deutschland ha ben und über deren Vermögen in Deutschland nach Ar t. 3 Abs. 1 EuInsVO das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, Anwendung findet. Dabei wird darüber gestritten, ob § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG (und § 64 Satz 1 GmbHG neuer Fassung) zum Insolvenz - oder zum Gesellschaftsstatut gehört und ob eine Anwendung der Norm die Niederlassungsfreiheit verletzt. Die herrschende Meinung hält § 64 GmbHG für eine insolvenzrechtliche Vorschrift im Sinne des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO (KG, ZIP 2009, 2156, juris Rn. 25 ff.; Weller/Schulz, IPrax 2014, 336; Thole, ZIP 2012, 605, 607 ; Wais, IPrax 2011, 176; Barthel, ZInsO 2011, 211, 215; Kindler, IPrax 2010, 430, 431; Spahlinger/Wegen in Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, Rn. 759; Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 64 Rn. 21; Casper in Ulmer/Habersack/Winte r, GmbHG, Erg.Band, § 64 Rn. 35; Servatius in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., IntGesR Rn. 179; Altmeppen in Altmeppen/Roth, GmbHG, 7. Aufl., § 64 Rn. 5; K. Schmidt/Brinkmann, InsO, 12 13 14 15 - 8 - 18. Aufl., EuInsVO Art. 3 Rn. 42, Art. 4 Rn. 13 f.; K. Schmi dt in K. Schmidt/ Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Rn. 11.34; MünchKommGmbH/H. F. Müller, § 64 Rn. 131; Kolmann in Saenger/Inhester, GmbHG, 2. Aufl, § 64 Rn. 12 f.). Damit, so wird angenommen, sei sie nach Art. 4 Abs. 1 EuInsVO als T eil des deutschen Insolvenzrechts im Rahmen von nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO eröffneten Insolvenzverfahren anwendbar. Die Ni e- derlassungsfreiheit werde durch die Anwendung des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG schon deshalb nicht verletzt, weil die Vorschrift insolven zrechtlicher Natur sei. Im Übrigen regele sie nicht die Voraussetzungen, unter denen eine EU - Auslandsgesellschaft ihren Verwaltungssitz in Deutschland begründen kö n- ne, sondern nur die Rechtsfolgen dieser Entscheidung. Die Gegenmeinung (Bitter, WM 2001, 666, 669 Fn. 34; Poertzgen, NZI 2008, 9. 11 Fn. 18; ders., NZI 2013, 809; Ringe/Willemer, NZG 2010, 56 ff.; Bork in Bork/Schäfer, GmbHG, 2. Aufl., § 64 Rn. 3; wohl auch K. Schmidt, ZHR 168 [2004], 637, 654; in der Tendenz ebenso OLG Karlsruhe, ZIP 2010, 21 23 f.; offengelassen von OLG Köln, NZI 2012, 52) verortet § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG dagegen im nationalen deutschen Gesellschaftsrecht. Damit komme die Vorschrift auf EU - Auslandsgesellschaften nicht zur Anwendung. Denn der Gerichtshof der Europäischen Union habe entschieden, dass auf die inneren Verhältnisse von Gesellschaften, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union gegründet worden seien, ihre hauptsächliche Tätigkeit aber in einem a n- deren Mitgliedstaat ausübten, im Rahmen der Niederlassungsfreih eit das G e- sellschaftsrecht des Gründungsstaats zur Anwendung komme (EuGH, Slg. 2002, I - 9919 = ZIP 2002, 2037 Rn. 52 ff. - Überseering; Slg. 2003, I - 10155 = ZIP 2003, 1885 Rn. 95 ff. - Inspire Art). Eine Anwendung des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG auf Geschäftsf ührer von EU - Auslandsgesellschaften verstieße damit gegen die Niederlassungsfreiheit im Sinne des Art. 49, 54 AEUV. 16 - 9 - bb) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat diese Frage noch nicht entschieden. In einem ähnlich gelagerten Fall, in dem es um die Qua lifikation der französischen action en comblement de passif social als insolvenzrechtlich im Sinne des Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 vom 22. Dezember 2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die A n- erkennung und Volls treckung von Entscheidungen in Zivil - und Handelssachen (EuGVVO) ging, hat der Gerichtshof in seinem Urteil vom 22. Februar 1979 (Slg. 1979, 733 - Gourdain ./. Nadler) zwar unter Hinweis darauf, dass nur der Insolvenzverwalter und das Gericht diese Klage i m Interesse der Gesamtheit der Gläubiger erheben können und sie dem Ziel dient, den Gläubigern unter Beachtung ihrer grundsätzlichen Gleichrangigkeit Befriedigung zu verschaffen, eine insolvenzrechtliche Eigenschaft der Klage angenommen (ebenso EuGH, Slg. 2009, I - 767 = ZIP 2009, 427 Rn. 19). Ferner hat er in seinem Urteil vom 18. Juli 2013 (ABl. EU 2013, Nr. C 260, 14 = ZIP 2013, 1932 Rn. 24 ff.) eine Klage als insolvenzrechtlich im Sinne des Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Veror d- nung (EG) Nr. 44/2011 beurteilt , wenn sie unmittelbar aufgrund des Insolven z- verfahrens ergeht und in engem Zusammenhang damit steht. Das allein reicht nach Auffassung des erkennenden Senats aber nicht aus, um die hier en t- scheidungserhebliche Streitfrage im Rahmen des Art. 4 EuInsVO als geklärt anzusehen. cc) Der Senat sieht in § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG eine insolvenzrechtl i- che Norm auch im unionsrechtlichen Sinn und kommt damit zu einer Anwen d- barkeit auf EU - Auslandsgesellschaften wie die Limited. Zwar setzt die Vorschrift nicht zwin gend die Eröffnung eines Insolven z- verfahrens voraus. Dass der Anspruch außerhalb des Insolvenzverfahrens und von einer anderen Person als dem Insolvenzverwalter geltend gemacht werden 17 18 19 - 10 - kann, ist aber - auch nach der oben zitierten Gesetzesbegründung - die A u s- nahme. Im Regelfall macht der Insolvenzver walter im Rahmen des Insolven z- verfahrens den Anspruch geltend. Ebenso spricht der Zweck der Vorschrift, das Vermögen der Gesellschaft gegen Abflüsse zu schützen und so im Interesse der späteren Insolvenzgläubiger die Insolvenzmasse zu erhalten, für ein inso l- venzrechtliches Verständnis der Norm. b) Die zweite Vorlagefrage betrifft den Streit darüber, ob eine Anwe n- dung des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG - auch als Norm des deutschen Inso l- venzrechts im Sinne des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO - gegen die Niederlassungsfre i- heit im Sinne des Art. 49, 54 AEUV verstößt. Dazu wird im deutschen Schrif t- tum angenommen, dass § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG jedenfalls als eine zuläss i- ge Ausnahme von dem Verbot der Beschränkung der Niederlassungsf reiheit anzusehen sei, weil die Vorschrift in nichtdiskriminierender Weise angewandt werde, mit dem Gläubigerschutz einem zwingenden Allgemeininteresse diene, geeignet sei, die Insolvenzmasse zu sichern oder wieder aufzufüllen und nicht über das hinausgehe , was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich sei (Weller/ Schulz, IPRax 2014, 336, 339; siehe auch EuGH, Slg. 2003, I - 10155 = ZIP 2003, 1885 Rn. 133 ff. - Inspire Art; anderer Ansicht aber etwa Schall, ZIP 2005, 965, 974). Auch insoweit ist der erkenn ende Senat der Auffassung, dass § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nicht die Voraussetzungen, unter denen EU - Auslands - gesellschaften ihren Verwaltungssitz in Deutschland begründen können, so n- dern allein die Folgen eines Fehlverhaltens des Geschäftsführers nach Eint ritt der Insolvenzreife regelt und damit nicht die Niederlassungsfreiheit verletzt. 20 21 - 11 - c) Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union erübrigt sich auch nicht wegen des Vorlagebeschlusses des Landgerichts Darmstadt vom 15. Mai 2013 (15 O 29/12, ZIP 2013, 712 ; Rechtssache C - 295/13 ). Dieser Vo r- lagebeschluss betrifft allein die Zuständigkeit der deutschen Gerichte für eine Klage nach § 64 GmbHG. Im vorliegenden Fall geht es dagegen um die materiell - rechtliche Anwendbarkeit der Norm. Dass sich die F ragenkreise übe r- schneiden, macht die Vorlage des Senats nicht entbehrlich. Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom 07.09.2012 - 9 O 441/11 - OLG Jena, Entscheidung vom 17.07.2013 - 2 U 815/12 - 22
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