BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 120/07 Verk374ndet am: 16. Februar 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja "Qivive" AktG 247 27 Abs. 2 Halbs. 2; GmbHG 247 19 Abs. 5, 247247 30, 31, 32a jeweils i.d.F. bis 31. Oktober 2008; GmbHG 247 19 Abs. 4, 5 i.d.F. des Gesetzes vom 23. Oktober 2008 a) Die Grunds344tze der verdeckten Sacheinlage (247 19 Abs. 4 GmbHG n.F.) finden auf Dienstleistungen, welche ein GmbH-Gesellschafter nach Leistung einer Bareinlage entgeltlich erbringen soll, keine Anwendung. b) Ebenso wenig liegt in dem o.g. Fall ein der Erf374llung der Einlageschuld entgegenste-hendes Hin- und Herzahlen der Einlagemittel (247 19 Abs. 5 GmbHG n.F.) vor, sofern der Inferent diese nicht f374r die Verg374tung seiner Dienstleistungen "reserviert". c) Dienstleistungsverpflichtungen eines Gesellschafters k366nnen als solche nicht in Ei-genkapitalersatz umqualifiziert werden; jedoch k366nnen stehen gelassene Verg374-tungsanspr374che eigenkapitalersetzenden Charakter erlangen. BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 - II ZR 120/07 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 16. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 23. April 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin ist Insolvenzverwalterin des Verm366gens der Qivive GmbH (nachfolgend: Schuldnerin), die im Jahr 1991 mit einem Stammkapital von 500.000,00 DM gegr374ndet worden ist. Ihr Gesch344ftsgegenstand war damals die Entwicklung und der Betrieb eines elektronischen Reservierungs- und Ver-triebssystems f374r Eintrittskarten. Seit 1997 war die L. -Tochter A. G. GmbH (nachfolgend: A-GmbH) Alleingesellschafterin. Diese schloss am 14. November 2000 mit der Beklagten, einem bedeutenden Medienunter-nehmen, und der D. AG (nachfolgend: D-AG) eine Konsortialvereinbarung, nach der die beiden Vertragspartner sich an der Schuldnerin als einem "Gemeinschaftsunternehmen" beteiligen sollten, das zu 1 - 3 - einem umfassenden Internetmarktplatz f374r Veranstaltungen, Reisen und zuge-h366rige Leistungen ausgebaut und anschlie337end an die B366rse gebracht werden sollte. Zu den genannten Zwecken sollten die A-GmbH und die D-AG der Schuldnerin Rechte an der ben366tigten Software als Sacheinlage 374bertragen; die Beklagte sollte eine Bareinlage von 5 Mio. 200 leisten und gem344337 einem zeitgleich abgeschlossenen "Media-Vertrag" entgeltliche Werbeleistungen f374r die Schuld-nerin erbringen sowie deren Internetauftritt erstellen. Der Schuldnerin wurde das Recht einger344umt, Leistungen der Beklagten im Bereich der Druck- und Onlinewerbung im Wert von insgesamt 82,5 Mio. DM abzurufen, diese aber nur bis zu einer Grenze von 10 Mio. DM bezahlen zu m374ssen. Am 14. Dezember 2000 wurde eine Kapitalerh366hung der Schuldnerin auf 15 Mio. 200 beschlossen. Die A-GmbH und die D-AG 374bernahmen jeweils Sacheinlagen in H366he von cir-ca 5 Mio. 200, die Beklagte eine Bareinlage in H366he von 5 Mio. 200, welche am 22. Dezember 2000 auf ein Konto der Schuldnerin eingezahlt wurde. In der Fol-gezeit nahm die Schuldnerin Leistungen der Beklagten gem344337 dem Media-Vertrag in Anspruch und zahlte hierf374r im Zeitraum zwischen M344rz 2001 und Januar 2002 insgesamt u.a. 3.467.627,47 200 an die Beklagte. Weitere Zahlun-gen in H366he von 789.757,25 200 leistete sie an eine Agentur f374r die H366rfunkwer-bung in Sendern, an denen die Beklagte beteiligt ist. Unstreitig handelte es sich um markt374bliche Verg374tungen. Die Gesch344ftsentwicklung der Schuldnerin blieb hinter den Erwartungen zur374ck. Im April 2002 musste sie Insolvenzantrag stellen. 2 Mit ihrer Klage verlangt die Kl344gerin von der Beklagten die (nochmalige) Zahlung ihrer Bareinlage von 5 Mio. 200. Sie meint, die Beklagte habe ihre Barein-lageverpflichtung nicht erf374llt, weil sie bei wirtschaftlicher Betrachtung anstelle der geschuldeten Bareinlage die in dem Media-Vertrag dargestellten Werbeleis- 3 - 4 - tungen, mithin eine "verdeckte Sacheinlage" erbracht habe. Hilfsweise werde eine Haftung der Beklagten nach Eigenkapitalersatzregeln geltend gemacht. 4 Die Klage blieb in den Vorinstanzen erfolglos. Dagegen richtet sich die - von dem erkennenden Senat zugelassene - Revision der Kl344gerin. Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt zur Aufhebung und Zur374ckverweisung. 5 I. Anspr374che der Kl344gerin unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbrin-gung bestehen sowohl nach bisheriger Rechtslage als auch nach der am 1. November 2008 in Kraft getretenen Neufassung des 247 19 GmbHG (MoMiG vom 23. Oktober 2008 BGBl. I, S. 2026) nicht, so dass dahinstehen kann, ob die in 247 3 Abs. 4 EGGmbHG angeordnete R374ckwirkung des 247 19 Abs. 4, 5 n.F. GmbHG verfassungsgem344337 ist (vgl. dazu Bormann, GmbHR 2007, 901). 6 1. Entgegen der Ansicht der Revision geht das Berufungsgericht zutref-fend davon aus, dass die Grunds344tze der verdeckten Sacheinlage im vorlie-genden Fall keine Anwendung finden. 7 a) Um eine verdeckte Sacheinlage handelt es sich nach der Rechtspre-chung des Senats, wenn die gesetzlichen Regeln f374r Sacheinlagen dadurch unterlaufen werden, dass zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung von dem Einleger aufgrund einer im Zu-sammenhang mit der 334bernahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll (vgl. BGHZ 155, 329, 334; 166, 8 Tz. 11; 170, 46 Tz. 11; 173, 145 Tz. 14). Entsprechendes gilt bei verdeckter Einbringung sonstiger Ge-genst344nde, welche als Sacheinlage eingebracht werden k366nnten, wie z.B. eine 8 - 5 - vor Begr374ndung der Einlageschuld entstandene Altforderung des Inferenten (vgl. BGHZ 113, 335, 341; 132, 133, 144; 152, 36, 42; 166, 8 Tz. 12 "cash-pool"). Die Neufassung des 247 19 Abs. 4 GmbHG durch das MoMiG 344ndert dar-an insoweit nichts (vgl. BegrRegE mit Hinweis auf die Rechtsprechung; abge-druckt bei Goette, Einf374hrung in das neue GmbH-Recht, S. 244). Wollen der oder die Gesellschafter eine Sacheinlage einbringen, sind sie auf die Beach-tung der daf374r geltenden Sondervorschriften der 247247 5 Abs. 4, 56 GmbHG ver-wiesen, um dem Registergericht eine Wertdeckungskontrolle gem344337 247 9c Abs. 1 Satz 2, 247 57a GmbHG zu erm366glichen. Die Umgehung dieser Vorschrif-ten in den F344llen der verdeckten Sacheinlage hat zur Folge, dass der Inferent durch scheinbare Leistung seiner Bareinlage von seiner entsprechenden Einla-gepflicht nicht befreit wird (vgl. 247 19 Abs. 5 a.F. GmbHG; BGHZ 113, 345). Ent-sprechendes bestimmt auch 247 19 Abs. 4 Satz 1 n.F. GmbHG, wobei allerdings nunmehr der Wert des verdeckt eingebrachten Verm366gensgegenstandes nach Ma337gabe des 247 19 Abs. 4 Satz 3 bis 5 n.F. GmbHG auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht "anzurechnen" ist (vgl. dazu Pentz, GmbHR 2009, 126 ff.). b) Im vorliegenden Fall ist zwar davon auszugehen, dass die von der Be-klagten gem344337 dem Media-Vertrag auf Abruf der Schuldnerin entgeltlich zu erbringenden Leistungen bei Begr374ndung der Einlageschuld der Beklagten un-ter den Beteiligten in Gestalt eines Rahmenvertrages abgesprochen waren und damit ein sukzessiver "faktischer Einlagenr374ckfluss" an die Beklagte angestrebt war, wie das Berufungsgericht festgestellt hat. Den Tatbestand einer verdeck-ten Sacheinlage erf374llt jedoch eine derartige Abrede nur dann, wenn sie dazu f374hrt, dass die Gesellschaft im wirtschaftlichen Ergebnis eine Sacheinlage er-h344lt (vgl. BGHZ 170, 47 Tz. 12). Wie der Senat mehrfach betont hat, kann Ge-genstand einer verdeckten Sacheinlage - im Unterschied zum Umgehungstat-bestand eines Hin- und Herzahlens (vgl. 247 19 Abs. 5 GmbHG n.F.; dazu unten 2) - nur eine sacheinlagef344hige Leistung sein (vgl. BGHZ 165, 113, 116 f.; 165, 9 - 6 - 352, 356; ebenso Habersack, Festschrift Priester, S. 157, 163; im Ansatz auch Bayer, GmbHR 2004, 445, 451, 453). Im vorliegenden Fall handelte es sich je-doch - nach den in der Revisionsinstanz unbeanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts - bei den von der Beklagten gem344337 dem Media-Vertrag zu erbringenden Leistungen nicht um Sach-, sondern um Dienstleistungen. Gem344337 247 27 Abs. 2 AktG k366nnen Verpflichtungen zu Dienstleistungen nicht Gegen-stand von Sacheinlagen oder Sach374bernahmen sein, was nach h.M. im GmbH-Recht entsprechend gilt (vgl. Gro337kommGmbHG/Ulmer 247 5 Rdn. 60 f.; Scholz/H. Winter/H. P. Westermann, GmbHG 10. Aufl. 247 5 Rdn. 52; Habersack aaO S. 161 f. jew. m.w.Nachw.). Der Grund daf374r liegt darin, dass die Durch-setzung von Dienstleistungsverpflichtungen auf Schwierigkeiten st366337t (vgl. 247247 887, 888 Abs. 3 ZPO) und sie deshalb als Einlagen nicht geeignet sind (vgl. die vorigen Nachweise). Davon abgesehen sind blo337e obligatorische Anspr374che gegen den Ein-lageschuldner nach bisher nahezu allgemeiner, von dem erkennenden Senat geteilter Auffassung ohnehin per se nicht einlagef344hig, weil es in einem derarti-gen Fall an einer Aussonderung des Einlagegegenstandes aus dem Verm366gen des Inferenten fehlt (vgl. Ulmer aaO 247 5 Rdn. 78) und mit der Einbringung einer solchen Forderung als "Einlageleistung" lediglich die gesellschaftsrechtliche Verpflichtung des Inferenten gegen eine schuldrechtliche ausgetauscht w374rde (vgl. BGHZ 165, 113, 116; Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. 247 5 Rdn. 14; ebenso zu 247 19 Abs. 4 n.F. GmbHG Seibert/Decker, ZIP 2008, 1208, 1210; zweifelnd insoweit Wicke, GmbHG 247 5 Rdn. 11; 247 19 Rdn. 33, 247 56 a Rdn. 2). 10 c) Entgegen der Ansicht der Revision handelt es sich bei der Eingren-zung der verdeckten Sacheinlage auf sacheinlagef344hige Gegenst344nde nicht nur um eine rein begriffliche Unterscheidung. Denn der den Grunds344tzen der ver- 11 - 7 - deckten Sacheinlage inh344rente Vorwurf einer Umgehung der im Interesse des Gl344ubigerschutzes bestehenden Vorschriften 374ber Sacheinlagen (vgl. oben a) setzt voraus, dass der oder die Gesellschafter den im Ergebnis erstrebten Er-folg einer Sacheinlage rechtm344337ig unter Beachtung der daf374r geltenden Vor-schriften h344tten erreichen k366nnen (vgl. Habersack aaO S. 164 f.; im Ansatz auch Hoffmann, NZG 2001, 433 f.) und nach der st344ndigen Rechtsprechung des Senats diesen Weg auch h344tten w344hlen m374ssen (vgl. BGHZ 113, 335, 341). Das ist aber bei Dienstleistungen nicht der Fall. Der Gesellschafter kann hier auch nicht darauf verwiesen werden, Anspr374che auf Verg374tung seiner k374nf-tigen Dienstleistungen als Sacheinlage einzubringen, weil erst k374nftig entste-hende und erst recht von einer Dienstleistung abh344ngige Forderungen - wie z.B. Anspr374che auf k374nftiges Gesch344ftsf374hrergehalt - ebenfalls nicht sacheinla-gef344hig sind (vgl. Habersack aaO S. 165; Gro337kommGmbHG/Ulmer 247 5 Rdn. 55; Lutter/Bayer aaO 247 5 Rdn. 16 jew. m.w.Nachw.) Da eine Umgehungs-handlung den Tatbestandsmerkmalen der umgangenen Norm entsprechen muss (vgl. BGHZ 132, 133, 139), Dienstleistungen aber von den Sacheinlage-vorschriften nicht erfasst werden, k366nnen die Grunds344tze der verdeckten Sach-einlage hier auch nicht entsprechend herangezogen werden (in diesem Sinne aber Lutter/Bayer aaO 247 5 Rdn. 54; Bayer, GmbHR 2004, 445, 451, 453). Die Rechtsordnung kann die dem Bareinlageschuldner nachteiligen Folgen des Rechts der verdeckten Sacheinlage nicht an die Nichteinhaltung eines Verfah-rens kn374pfen, das sie selbst f374r den betreffenden Vorgang nicht bereitstellt (vgl. insoweit Hoffmann aaO S. 435). d) Aus dem zuletzt genannten Grund l344sst sich auch aus der fehlenden Sacheinlagef344higkeit von Dienstleistungen (247 27 Abs. 2 Halbs. 2 AktG) - jeden-falls f374r das GmbH-Recht - nicht ein "Verbot" der Verabredung entgeltlicher Dienstleistungen des Inferenten in Zusammenhang mit der Begr374ndung seiner Bareinlageschuld ableiten und darauf eine analoge Anwendung der Rechtsfol- 12 - 8 - gen der verdeckten Sacheinlage st374tzen (so aber im Ansatz Hoffmann aaO S. 435 f.). Anderenfalls h344tten z.B. der oder die Gesellschafter, welche sich an einer Barkapitalerh366hung oder Bargr374ndung beteiligen, keine M366glichkeit, an-schlie337end als Gesch344ftsf374hrer der GmbH entgeltlich t344tig zu werden, sondern m374ssten einen Fremdgesch344ftsf374hrer einstellen. F374r die Gl344ubiger der GmbH w344re damit nichts gewonnen, w344hrend die Gesellschafter, welche auf ein Ge-sch344ftsf374hrergehalt angewiesen sind, dadurch ungerechtfertigt beeintr344chtigt w374rden. Dass ein solches Ergebnis vermieden werden muss, entspricht allge-meiner Auffassung, wobei zum Teil eine teleologische Reduktion der (vermeint-lich auf Dienstleistungen zu erstreckenden) Grunds344tze 374ber die verdeckte Sacheinlage (so Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. 247 19 Rdn. 161), zum Teil auch weitergehend vorgeschlagen wird, gew366hnliche Um-satzgesch344fte zu markt374blichen Preisen im Rahmen des laufenden Gesch344fts-verkehrs aus dem Anwendungsbereich der verdeckten Sacheinlage generell auszuklammern (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 18. Aufl. 247 19 Rdn. 40; T. Bezzenberger, JZ 2007, 948 f.; Henze, ZHR 154, 105, 112 f.; Hoffmann aaO S. 436 f.; dagegen f374r den Bereich der Gr374ndung einer AG BGHZ 170, 47 Tz. 22) oder bei derartigen in zeitlichem Zusammenhang mit der Bareinlageleistung abgeschlossenen Gesch344ften die Vermutung f374r eine Vor-absprache (vgl. dazu BGHZ 152, 37, 43) der Beteiligten nicht eingreifen zu las-sen (vgl. Habersack aaO S. 165; Gro337kommGmbHG/Ulmer 247 5 Rdn. 171a; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff aaO 247 19 Rdn. 126; Lutter/Bayer aaO 247 5 Rdn. 43; offen gelassen in BGHZ 170 aaO Tz. 24 f.). Letzteres w374rde in den paradigmatisch genannten Gesch344ftsf374hrerf344llen nicht weiterhelfen, weil dort regelm344337ig eine derartige Vorabsprache vorliegt und daf374r bei einem gesch344fts-f374hrenden Alleingesellschafter schon sein entsprechendes "Vorhaben" aus-reicht (vgl. Sen.Urt. v. 11. Februar 2008 - II ZR 171/06, ZIP 2008, 643 Tz. 12). Richtigerweise kommt es darauf weder in den Gesch344ftsf374hrerf344llen noch im - 9 - vorliegenden Fall an, weil eben Dienstleistungen nicht Gegenstand einer ver-deckten Sacheinlage sein k366nnen (vgl. auch Habersack aaO S. 167; ebenso Wicke, GmbHG 247 19 Rdn. 23). 13 e) Das von der Revision angef374hrte Senatsurteil vom 21. September 1978 (II ZR 214/77, WM 1978, 1271 = NJW 1979, 216) steht den dargelegten Grunds344tzen nicht entgegen, weil es nicht den Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage, sondern eine Aufrechnung ohne tats344chliche Bareinlageleistung betraf, wie Habersack (aaO S. 163 f.) mit Recht herausgestellt hat. 2. Entgegen der Ansicht der Revision h344lt das Berufungsgericht im Er-gebnis zutreffend auch den Umgehungstatbestand eines Hin- und Herzahlens der von der Beklagten geleisteten Bareinlage nicht f374r gegeben. 14 a) Der erkennende Senat hat diesen Umgehungstatbestand (jetzt 247 19 Abs. 5 n.F. GmbHG) in seiner neueren Rechtsprechung in Abgrenzung zur ver-deckten Sacheinlage pr344zisiert. Danach handelt es sich um F344lle, in denen es an einer Bareinlageleistung zu freier Verf374gung des Gesch344ftsf374hrers (247 8 Abs. 2 GmbHG) fehlt, weil der Einlagebetrag absprachegem344337 umgehend wie-der an den Einleger, sei es als Darlehen (BGHZ 165, 113; 174, 370 Tz. 7) oder auch aufgrund einer Treuhandabrede (BGHZ 165, 352), zur374ckflie337en soll. Der Sache nach zielt das Vorgehen des Inferenten in solchen F344llen darauf ab, die prinzipiell unverzichtbare Einlageforderung durch eine in dieser Hinsicht schw344-chere schuldrechtliche Forderung (z.B. aus Darlehen) zu ersetzen (vgl. BGHZ 165, 113, 116), was der Senat (aaO) f374r unzul344ssig erachtet und so be-handelt hat, als habe der Inferent bis dahin nichts geleistet. Der Gesetzgeber ist dem bei der Neufassung des 247 19 Abs. 5 GmbHG zwar nicht schlechthin, son-dern nur f374r die F344lle einer nicht vollwertigen Gegenleistungsforderung gefolgt, hat aber den Gedanken des Forderungsaustauschs aufgegriffen (BegrRegE 15 - 10 - MoMiG bei Goette aaO S. 210 f.; vgl. auch Seibert/Decker aaO S. 1210) und in 247 19 Abs. 5 n.F. GmbHG bestimmt, dass ein Hin- und Herzahlen des Einlage-betrages den Inferenten nur dann von seiner Einlageverpflichtung befreit, wenn der dadurch begr374ndete R374ckgew344hranspruch der Gesellschaft (insbesondere aus Darlehen) vollwertig und jederzeit f344llig ist. 16 Insgesamt handelt es sich sonach bei dem Hin- und Herzahlen sowohl nach der dargestellten Rechtsprechung des Senats als auch nach 247 19 Abs. 5 n.F. GmbHG um F344lle einer verdeckten Finanzierung der Einlagemittel durch die Gesellschaft (vgl. BGHZ 153, 107, 110; Scholz/Schneider/ H. P. Westermann, GmbHG 10. Aufl. 247 19 Rdn. 38; vgl. auch BGHZ 28, 77 f.), deren Offenlegung nunmehr 247 19 Abs. 5 Satz 2 n.F. GmbHG ausdr374cklich und als Voraussetzung f374r die Erf374llung der Einlageschuld verlangt. Mit der Neure-gelung des 247 19 Abs. 5 GmbHG soll insbesondere auch der darlehensweise Einlagenr374ckfluss in einem cash-pool erfasst werden, soweit dieser R374ckfluss nicht im Sinne einer verdeckten Sacheinlage (dazu BGHZ 166, 8 Tz. 11 f.) zu einer Tilgung bereits vorher bestehender Darlehensverbindlichkeiten der Ge-sellschaft gegen374ber dem Inferenten f374hrt (BegrRegE MoMiG, bei Goette aaO S. 210; vgl. auch Seibert/Decker aaO S. 1210 f.; Wicke, GmbHG 247 19 Rdn. 31). b) Im vorliegenden Fall einer sp344teren Zahlung auf nach der ordnungs-gem344337 erbrachten Einlagenzahlung geleistete Dienste des Inferenten ist ein derartiges Hin- und Herzahlen nicht gegeben. Hier findet weder eine verdeckte Finanzierung noch ein blo337er Austausch der Einlageforderung gegen eine an-dere schuldrechtliche Forderung der Gesellschaft statt. Das ist nicht anders als in dem schon erw344hnten Paradigma des Gesellschaftergesch344ftsf374hrers als Inferenten, dem es nicht verwehrt sein kann, ein Gehalt f374r seine T344tigkeit zu vereinbaren und zu beziehen, auch wenn dies in zeitlichem Zusammenhang mit der Einlageleistung geschieht. Soweit er oder ein sonstiger Inferent die Einla- 17 - 11 - gemittel nicht f374r seine Zwecke "reserviert", sondern in den Geldkreislauf der Gesellschaft einspeist, ist das - ohnehin nur f374r den Betrag der Mindesteinzah-lung gem344337 247 7 Abs. 2, 247 56a GmbHG geltende - Erfordernis einer Einzahlung zu "endg374ltig freier Verf374gung der Gesch344ftsf374hrer" (247 8 Abs. 2, 247 57 Abs. 2 GmbHG) nicht ber374hrt. Dieses Erfordernis ist erf374llt, wenn die Leistung aus dem Verm366gen des Inferenten ausgeschieden und der GmbH derart zugeflossen ist, dass sie uneingeschr344nkt f374r Zwecke der Gesellschaft verwendet werden kann (vgl. Lutter/Bayer aaO 247 7 Rdn. 16; Scholz/H. Winter/Veil, GmbHG 10. Aufl. 247 7 Rdn. 34). Zu Zwecken der GmbH werden Einlagemittel auch dann verwendet, wenn sie ihr erbrachte Dienstleistungen eines Gesellschafters bezahlt, die sie ansonsten anderweitig h344tte einkaufen m374ssen. c) Zu Unrecht beruft sich die Revision auf das Senatsurteil vom 2. De-zember 2002 (BGHZ 153, 107, 110) als Beleg daf374r, dass die im vorliegenden Fall im Zusammenhang mit der Kapitalerh366hung in dem Media-Vertrag getrof-fenen Abreden einer freien Verf374gung der Gesch344ftsf374hrer der Schuldnerin 374ber den auf ihr Gesch344ftskonto eingezahlten Einlagebetrag entgegengestanden h344tten. Nach diesem Urteil sind schuldrechtliche Verwendungsabsprachen, durch welche die Gesch344ftsf374hrung der Gesellschaft verpflichtet wird, mit den Einlagemitteln in bestimmter Weise zu verfahren, aus der Sicht der Kapitalauf-bringung unsch344dlich, wenn sie allein der Umsetzung von Investitionsentschei-dungen der Gesellschafter oder sonstiger ihrer Weisung unterliegender ge-sch344ftspolitischer Zwecke dienen (vgl. auch Sen.Urt. v. 22. Juni 1992 - II ZR 30/91, ZIP 1992, 1303, 1305). Anders ist es nur, wenn die Abrede dahin geht, die Einlagemittel unter Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln wie-der an den Einleger zur374ckflie337en zu lassen. Das betraf im dortigen Fall einen darlehensweisen R374ckfluss und betrifft insbesondere auch R374ckfl374sse im Rah-men einer verdeckten Sacheinlage (vgl. dazu BGHZ 113, 335, 348 f.). Beides liegt hier nicht vor. 18 - 12 - Ebenso wenig war die Gesch344ftsf374hrung der Schuldnerin nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts in der Verwendung der Einlagemittel derart gebunden, dass sie diese f374r die Beklagte zu "reservieren" und nur f374r die Be-gleichung ihrer Forderungen einzusetzen hatte. Vielmehr konnte die Schuldne-rin mit den eingezahlten Mitteln "in jeder Weise arbeiten und 374ber diese verf374-gen", wie das Berufungsgericht feststellt. 19 Nach den von dem Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellun-gen des Landgerichts datierte die Rechnung der Beklagten f374r die Erstellung des Internetauftritts der Schuldnerin (652.408,44 200) vom 30. Dezember 2000 und wurde erst Anfang Juni 2001 bezahlt; die erste Anzeigenrechnung datierte vom 18. Januar 2001 und wurde am 14. M344rz 2001 bezahlt, obwohl gem344337 247 3 Ziff. 4 des Media-Vertrages Rechnungen innerhalb von 14 Tagen nach Rech-nungsdatum zu bezahlen waren. Den Gesamtbetrag von circa 3,5 Mio. 200 f374r Werbung in Medien der Beklagten zahlte die Schuldnerin in der Zeit zwischen 14. M344rz 2001 und 22. Januar 2002. Hinzu kommt, dass der Media-Vertrag kei-ne Abnahmeverpflichtung, sondern nur ein Abrufrecht der Schuldnerin hinsicht-lich der Leistungen der Beklagten vorsah. Dass die Schuldnerin aus wirtschaft-lichen Erw344gungen zwecks Erreichung des von der Beklagten angebotenen Rabatts ab einem Volumen von 10 Mio. DM an die Gesch344ftsbeziehung mit der Beklagten gebunden war, steht der freien Verf374gbarkeit der Einlagemittel auf Seiten der Schuldnerin ebenso wenig entgegen, wie die von der Revision ange-f374hrte 304u337erung des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten vom 26. Februar 2001, nach der es eine Absprache dahingehend gegeben habe, dass "die R374ckzahlung der ASV-Bareinlage von 10 Mio. DM im Jahr 2001 erfolgen m374s-se". Beides besagt nicht, dass die Einlagemittel ausschlie337lich f374r Zwecke der Beklagten verwendet werden durften, zumal die Kl344gerin, wie das Berufungsge-richt ausf374hrt, selbst vorgetragen hat, dass es bei der Schuldnerin im Laufe des 20 - 13 - Jahres 2001 ein Liquidit344tsproblem bez374glich der noch zu schaltenden Anzei-gen gegeben habe. 21 3. Da nach allem im vorliegenden Fall weder eine verdeckte Sacheinlage noch ein Hin- und Herzahlen der Einlagemittel in dem dargelegten Sinne gege-ben war, hat die Beklagte ihre Einlageverpflichtung erf374llt (247 362 BGB). 22 II. Zu Recht r374gt die Revision indessen, dass sich das Berufungsgericht in keiner Weise mit den von ihr hilfsweise geltend gemachten Anspr374chen aus Eigenkapitalersatz auseinandergesetzt, sondern ohne Stellungnahme zu ihrem Berufungsvorbringen lediglich ausgef374hrt hat, das Landgericht habe "die Klage mit zutreffender Begr374ndung abgewiesen". Nach Ansicht des Landgerichts sollen die Dienstleistungen der Beklagten nicht eigenkapitalersetzend gewesen sein, weil die Beklagte aufgrund des Me-dia-Vertrages weder ein Recht zur Ablehnung der Auftr344ge noch zu vorzeitiger K374ndigung gehabt habe. Das greift zu kurz. 23 1. Entgegen der Ansicht der Kl344gerin k366nnen zwar Dienstleistungsver-pflichtungen eines Gesellschafters als solche schon mangels Einlagef344higkeit nicht in Eigenkapitalersatz umqualifiziert (vgl. Priester, DB 1993, 1173, 1175 f.) und erst recht nicht entsprechend den Grunds344tzen der eigenkapitalersetzen-den Nutzungs374berlassung (BGHZ 109, 55 "Lagergrundst374ck I"; zur Sacheinla-gef344higkeit vgl. BGHZ 144, 290, 294; Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 121/02, ZIP 2004, 1642) behandelt werden (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 16. Aufl. 247 32a Rdn. 36; Lutter/Hommelhoff aaO 247247 32 a/b Rdn. 154; Scholz/K. Schmidt aaO 247247 32 a, b Rdn. 143; Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. 247 32 a Rdn. 218; a.A. Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff aaO 247 32 a Rdn. 169), zumal dies zu dem inakzeptablen Ergebnis einer Verpflichtung des Gesellschafters zu vertragsgem344337er Fortsetzung seiner T344tigkeit ohne Entgelt- 24 - 14 - anspruch f374hren w374rde (vgl. Fastrich aaO). Nicht ausgeschlossen ist aber, dass ein stehen gelassener Verg374tungsanspruch eigenkapitalersetzenden Charakter erlangen kann (vgl. Fastrich aaO; Scholz/K. Schmidt aaO 247247 32 a, b Rdn. 143 i.V.m. Rdn. 131). Das l344sst sich im vorliegenden Fall nicht ausschlie337en, aber anhand der sp344rlichen Feststellungen des Landgerichts nicht abschlie337end be-urteilen. 2. Nach dem von der Revision in Bezug genommenen Vortrag der Kl344ge-rin soll die Schuldnerin seit Januar 2001 in einer zunehmenden Krise und Ende Juli 2001 in H366he von 549.000,00 200 bilanziell 374berschuldet gewesen sein. Sp344-testens ab Mai 2001 sei sie nicht mehr kreditw374rdig gewesen. Offenbar wurden Rechnungen der Beklagten von der Schuldnerin schleppend und unter 334ber-schreitung der vereinbarten Zahlungsfristen bezahlt, was die Beklagte gesche-hen lie337. Dadurch k366nnen Zahlungsanspr374che der Beklagten nach den von dem Senat entwickelten Rechtsprechungsregeln (BGHZ 90, 370, 376) in Eigen-kapitalersatz umqualifiziert worden sein, mit der Folge, dass die versp344teten Zahlungen der Schuldnerin gegen 247 30 GmbHG in analoger Anwendung ver-stie337en und von der Kl344gerin entsprechend 247 31 GmbHG zur374ckgefordert wer-den k366nnen. Dar374ber hinaus 374bersieht das Landgericht, dass die Beklagte ab Kriseneintritt entsprechend 247 321 BGB berechtigt gewesen w344re, ihre Vorleis-tungen zu verweigern, Sicherheiten zu verlangen oder auf sofortiger Barzahlung zu bestehen, und schon die Unterlassung derartiger Ma337nahmen zur Umquali-fizierung der Verg374tungsanspr374che in Eigenkapitalersatz f374hren kann. 25 3. Der Anwendung der oben genannten Eigenkapitalersatzregeln auf den vorliegenden Fall steht nicht entgegen, dass durch das am 1. November 2008 in Kraft getretene MoMiG vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) die 247247 32 a, b GmbHG a.F. aufgehoben (Art.1 Nr. 22 MoMiG), ihr Regelungsgehalt (teilwei-se gleichlautend) in das Insolvenzrecht verlagert (Art. 9 Nr. 5, 6, 8, 9 MoMiG) 26 - 15 - und die so genannten Rechtsprechungsregeln (247247 30, 31 GmbHG a.F. analog) durch das neu eingef374gte "Nichtanwendungsgesetz" des "247 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.F. (Art. 1 Nr. 20 MoMiG) ebenfalls aufgehoben worden sind. Diese Neuregelungen finden, wie der Senat j374ngst entschieden hat (Urteil vom 26. Januar 2009 - II ZR 260/07, z.V.b.) auf Altf344lle wie den vorliegenden keine Anwendung. Auf die dortigen Ausf374hrungen wird verwiesen. III. Da es an den erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen f374r eine abschlie337ende Beurteilung der Sache fehlt und den Parteien gem344337 247 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit gegeben werden muss, zu den auch von ihnen zum Teil verkannten Gesichtspunkten in tats344chlicher Hinsicht vorzutragen, ist die 27 - 16 - Sache nicht entscheidungsreif. Die Zur374ckverweisung gibt dem Berufungsge-richt Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach erg344nzen-dem Parteivortrag, zu treffen. Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 17.03.2006 - 103 O 29/05 - KG Berlin, Entscheidung vom 23.04.2007 - 23 U 75/06 -
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