Berichtigt durch Beschluss vom 15. Mai 2014 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der G eschäftsstelle BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 1 20 /09 Verkündet am: 26. Februar 2014 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in de m Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 9. Oktober 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Born - kamm und die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Grabinski und Dr. Löffler beschlossen: Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Gründe: I. Die Beklagte, eine niederländische Versandapotheke, bietet gesetzlich krankenversicherten Kunden in Deutschland, die bei ihr Privatrezepte über ve r- schreibungspflichtige Arzn eimittel einlösen, einen sogenannten Garantie - Bonus in Höhe von 3% des Preises des jeweiligen Medikaments, mindestens aber 2,50 Der Kläger, der Bayerische Apothekerverband e.V., in dem rund 2.700 selbständige Apotheker organisiert sind, sieht dieses Bonussystem als wie er zuletzt klargestellt, in erster Linie wegen Verstoßes gegen die arzne i- mitte lrechtlichen Preisbindungsvorschriften, in zweiter Linie wegen unangeme s- sener unsachlicher Beeinflussung der Verbraucher und höchst hilfsweise w e- gen Verstoßes gegen das heilmittelwerberechtliche Zuwendungsverbot unlauter und unzulässig an . Der Kläger hat beantragt, es der Beklagten unter Androhung näher b e- zeichneter Ordnungsmittel zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs 1 2 3 - 3 - a) ge setzlich versicherten Kunden in Deutschland, die nicht gemäß § 62 SGB V zuzahlungsbefreit sind, beim Erwe rb eines verschreibungspflichtigen Arzne i- mittels, das in Deutschland preisgebunden ist, einen Bonus in Höhe von 2,50 und/oder werben zu lassen und/oder b) gesetzlich Versicherten in Deut schland, die von der Zuzahlung gemäß § 62 SGB V befreit sind, beim Erwerb eines verschreibungspflichtigen Arzneimi t- tels, das in Deutschland preisgebunden ist, einen Bonus in Höhe von 2,50 bis 15 n und/oder werben zu lassen und/oder c) gesetzlich Versicherten in Deutschland für jedes verschreibungspflichtige Medikament, das in Deutschland preisgebunden ist und nicht von der Kra n- kenkasse übernommen wird, einen Bonus in Höhe von 10% und maximal 15 anzubieten und/oder zu gewähren und/oder hierfür zu werben und/oder werben zu lassen. Darüber hinaus hat der Kläger ihm vorprozessual entstandene Abmah n- kosten in Höhe von 1.379,80 Das Landgericht hat der Klage im voll en Umfang stattgegeben. Die von der Beklagten dagegen eingelegte Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt hat , hat die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage w eiter ve r- folgt . In der mündlichen Revisionsverhandlung hat die Beklagte erklärt, dass sie sich nach der Klärung der Streitfrage durch den Gesetzgeber, ob ihre Ve r- sandhandelstätigkeit in Deutschland unter die deutschen Preisbindungsvo r- schriften fällt, selb stverständlich an das deutsche Gesetz hält. Die Klägerin hat daraufhin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat der Erledigungserklärung zugestimmt. II. Nach der - auch im Revisionsverfahren noch möglichen (vgl. BGH, Besc hluss vom 18. November 2010 - I ZR 86/09, GRUR - RR 2011, 291 Rn. 6 mwN) - Erklärung der Klägerin, dass die Hauptsache erledigt sei , ist, nachdem die Beklagte der Erledigungserklärung zugestimmt hat, gemäß § 91a Abs. 1 4 5 6 7 - 4 - Satz 1 ZPO über die Kosten des Rechtsst reits unter Berücksichtigung des bi s- herigen Sach - und Streitstands nach billigem Ermessen durch Beschluss zu entscheiden. Dabei ist maßgeblich , ob die Revision Erfolg gehabt hätte, wenn es nicht zur Erledigung der Hauptsache gekommen wäre (BGH, GRUR RR 201 1, 291 Rn. 8 mwN). Da das Rechtsmittel der Beklagten in diesem Fall ke i- nen Erfolg gehabt hätte, entspricht es billigem Ermessen, die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten aufzuerlegen. Das Berufungsgericht hat zutreffend ein im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG re chtsmissbräuchliches Verhalten des Kl ä- gers verneint (dazu sogleich unter II 1). M it Recht hat es ferner angenommen, dass das deutsche Arzneimittelpreisrecht bereits im Zeitpunkt seiner Entsche i- dung auch für im Wege des Versandhandels nach Deutschland einge führte Arzneimittel galt (dazu unter II 2 ) und die weiteren Voraussetzungen für den Klageanspruch, soweit die Klägerin ihn auf §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbi n- dung mit § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG, § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 3 AMPreisV g e- stützt hatte, ebenfalls er füllt waren (dazu unter II 3 ). Die Wiederholungsgefahr als materiell - rechtliche Voraussetzung für den in die Zukunft gerichteten klag e- gegenständlichen Verletzungsunterlassungsanspruch war auch nicht schon mit dem Inkrafttreten des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG nF weggefallen (dazu unter II 4 ). 1. Das Berufungsgericht hat mit Recht ein im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers verneint. a) Das Berufungsgericht hat ein Interesse des Klägers, das die geso n- derte Inanspruchnahme der B eklagten im Blick auf privat krankenversicherte Personen einerseits und gesetzlich krankenversicherte Personen andererseits rechtfertig t e und damit der Annahme eines Rechtsmissbrauchs gemäß § 8 Abs. 4 UWG entgegenst and, darin gesehen, dass der Kläger im Ze itpunkt der Klageerhebung damit rechnen musste, dass die Beklagte im Blick auf ihr bea n- standetes Verhalten gegenüber den gesetzlich krankenversicherten Personen die Zulässigkeit des Rechtswegs rügen würde. Die Rechtslage sei erst durch 8 9 - 5 - den nach Erhebung de r Klagen im vorliegenden Rechtsstreit einerseits und im wegen Bonuszahlungen an privat krankenversicherte Personen geführten Rechtsstreit andererseits durch die Senatsentscheidung " Treuebonus " geklärt worden, wo ausgesprochen worden sei , dass für ein en Str eit über die wettb e- werbsrechtliche Zulässigkeit von Sonderzahlungen eines Apothekers an kra n- kenversicherte Personen bei Einlösung von Rezepten auch insoweit, als die Gewährung von Bonuszahlung an gesetzlich versicherte Personen in Rede st e- h e , der Rechtsweg zu den Zivilgerichten nach § 13 GVG eröffnet sei ( BGH, B e- schluss vom 30. Januar 2008 I ZB 8/07, GRUR 2008, 447 Rn. 12 ff., 16 bis 19 = WRP 2008, 675). b) Diese Sichtweise entspricht der Senatsrechtsprechung, wonach ein sachlicher Grund für die Erhebu ng gesonderter Klagen sprechen und daher der Annahme eines Rechtsmissbrauchs gemäß § 8 Abs. 4 UWG entgegenstehen kann, wenn die rechtliche Beurteilung oder die Beweisbarkeit des jeweiligen Wettbewerbsverstoßes unterschiedlich sein kann (vgl. BGH, Urteil vo m 22. April 2009 I ZR 14/07, GRUR 2009, 1180 Rn. 20 0,00 Grundgebühr; Urteil vom 22. Oktober 2009 I ZR 58/07, GRUR 2010, 454 Rn. 21 = WRP 2010, 640 Klassenlotterie). Ein Grund für die Erhebung gesonderter Klagen kann sich insbesondere daraus ergebe n, dass sich die Rechtsdurchsetzung in der einen Hinsicht anders und insbesondere zeitaufw e ndiger gestalten kann als in der anderen Hinsicht und daher bei Erhebung einer einheitlichen Klage die gerade bei in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspr üchen relevante Gefahr b e- steht, dass ein an sich ohne viel Aufwand durchsetzbarer Anspruch zunächst nicht ausgeurteilt wird. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Prozesstrennung gemäß § 145 ZPO zwar möglich ist, aber im nicht überprüfbaren und auch ni cht mit Rechtsmitteln anfechtbaren Ermessen des Prozessgerichts liegt. Dies gilt im besonderen Maße, wenn die beklagte Partei die Zulässigkeit des Rechtswegs rügt (§ 17a Abs. 3 Satz 2 GVG) und diese Frage daher vorab gegebenenfalls 10 - 6 - durch drei Instanzen ge prüf t werd en muss (vgl. § 17a Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 GVG). 2. Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes hat die ihm vom erkennenden Senat i n der Sache " Sparen Sie beim Medikame n- teneinkauf! I " (I ZR 72/08) mit Beschluss vom 9. September 2010 (GRUR 2010, 1130 = WRP 2010, 1485) vorgelegte Rechtsfrage, ob die deutschen Vorschri f- ten für den Apothekenabgabepreis auch für verschreibungspflichtige Arzneimi t- tel gelten, die Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europä i- schen Union im Wege des Versandhandels nach Deutschland an Endverbra u- cher abgeben, bejaht (GmS - OGB, Beschluss vom 22. August 2012 GmS OGB 1/10, BGHZ 194, 354 Rn. 12 ff.). In Übereinstimmung damit hat der Gesetzgeber durch die mit Wirkung vom 26. Oktober 2012 in Kraf t getretene Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 3 AMG zusätzlich klargestellt, dass die aufgrund von § 78 Abs. 1 Satz 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung auch für gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbrachte Arzne imittel gilt. 3. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass auch die weiteren Vor - aussetzungen für den auf §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG, § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 3 AMPreisV gestützten Klageanspruch erfüllt sind, entsp richt der Senatsrechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 9. Sep - tember 2010 I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136 Rn. 16 22 = WRP 2010, 1482 UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE) und wird auch von der Revision nicht b e- anstandet. Wie der Senat mittlerweile entschieden hat, ist ein Verstoß gegen die Bestimmungen des § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, wenn der Wert der für den Bezug eines Ar zneimittels gewährten Werbegabe einen Euro übersteigt 11 12 - 7 - (BGH, Urteil vom 8. Mai 2013 I ZR 98/12, GRUR 2013 , 1264 Rn. 18 ff., 20 = WRP 2013 , 1587 RezeptBonus). 4. Die Begehungsgefahr - hier in Form der Wiederholungsgefahr - ist e i- ne materiell - rechtliche Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 2009 - I ZR 180/07, GRUR 2010, 455 Rn. 16 = WRP 2010, 746 - Stumme Verkäufer II; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 3 2 . Aufl., § 8 Rn. 1.10, jeweils mwN). Die für den Verletzungsunt erlassungsa n- spruch erforderliche Wiederholungsgefahr kann dabei auch ohne Abgabe einer hinreichend strafbewehrten Unterlassungserklärung dann wegfallen, wenn der Verstoß unter der Geltung einer zweifelhaften Rechtslage erfolgt ist, diese Zwe i fel aber durch eine Gesetzesänderung beseitigt sind und außer Frage steht, dass das beanstandete Verhalten verboten ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2001 - I ZR 29/ 99, GRUR 2002, 717, 719 = WRP 2002, 679 Vertretung der Anwalts - GmbH; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aa O § 8 Rn. 1.43, jeweils mwN). Die zuletzt genannte Voraussetzung war im Streitfall erst dadurch erfüllt, dass die Beklagte in der mündlichen Revisionsverhandlung erklärt hat, dass sie sich nach der Klärung der Streitfrage durch den Gesetzg e- ber, ob ihre Versandhandelstätigkeit in Deutschland unter die deutschen Prei s- bindungsv orschriften fällt, selbstverständlich an das deutsche Gesetz hält. Z u- vor hatte die Beklagte stets de n Standpunkt vertret en, dass der Anwendung 13 - 8 - dieser Vorschriften auf im Wege des Versandhandels aus einem anderen Mi t- gliedstaat der Europäischen Union nach Deutschland eingeführte Arzneimittel das primäre Unionsrecht entgegenst ünde . Bornkamm Schaffert Kirchhof Grabinski Löffler Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vo m 18.06.2008 - 1 HKO 20716/07 - OLG München, Entscheidung vom 02.07.2009 - 29 U 3648/08 - BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 120/09 vom 15. Mai 2014 in dem Rechtsstreit Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Mai 2014 durch die Richter Pr of. Dr. Büscher, Pokrant, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch beschlossen: Der Beschluss vom 26. Februar 2014 wird wegen offenbarer U n- richtigkeit gemäß § 319 Abs. 1 ZPO wie folgt berichtigt: In Rn. 11 in der 11. Zeile muss es heißen "§ 78 Abs . 1 Satz 4 AMG" statt "§ 78 Abs. 1 Satz 3 AMG". Büscher Pokrant Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 18.06.2008 - 1 HKO 20716/07 - OLG München, Entscheidung vom 02.07.2009 - 29 U 3648/08 -
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