ECLI:DE:BGH:2016:200916UIIZR120.15.0 Berichtigt durch Beschluss vom 20.12.2016 Vondrasek, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNIS URTEIL II ZR 120/15 Verkündet am: 20. September 20 16 Stoll J ustiz hauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HGB § 235 Wird eine (hier: mehrgliedrige atypisch) stille Gesellschaft aufgelöst, sind die stillen Gesellschafter zur Rückzahlung der ihnen zugeflossenen gew innunabhängigen Au s- schüttungen an den Geschäftsinhaber verpflichtet, wenn dieser Rückzahlungsa n- spruch im Gesellschaftsvertrag geregelt ist. BGH, Urteil vom 20. September 2016 - II ZR 120/15 - LG Berlin AG Berlin - Spandau - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundes gerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. September 2016 durch den Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Strohn als Vorsitzenden, die Richterin Caliebe und die Richter Wöstmann, Born und Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger in wird das Urteil der Zivilka m- mer 84 des Landgerichts Berlin vom 26. März 2015 aufgeh o- ben. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsg e- richts Spandau, 4. Abt., vom 22. Mai 2013 wird zurückgewi e- sen. Der Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelv erfahren. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 9. Dezember 2002 an der A . AG, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte, eine GmbH & Co. KG, ist. Hierzu wählte er das Beteiligungsprogramm "Classic" mit einer Einmaleinlage in Höhe von 20.000 hat er in vollem Umfang eingezahlt. 1 - 3 - Der atypisch stille Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) enthält u.a. folgende Regelungen: "§ 4 Gesellschaftskapital, Kont en des atypisch stillen Gesel l- schafters 2. Für jeden Gesellschafter wird bei dem Geschäftsinhaber für jede Einlage ein gesondertes Kapitalkonto geführt, das sich aus folgenden Unterkonten zusammensetzt: dem Einlagekonto dem Gewinn - und Verlustkonto sowie dem Privatkonto. Das Einlagekonto, das Gewinn - und Verlustkonto sowie das Privatkonto sind jeweils zum 31. Dezember jeden Jahres miteinander zu verrechnen und ergeben zusammen das K a- 3. Auf dem Einlagekonto werden die Einl agen des einzelnen Gesellschafters verbucht. Dieses Konto ist maßgeblich für die Gewinn - und Verlustbeteiligung des einzelnen Gesel l- schafters. 4. Auf dem Gewinn - und Verlustkonto werden die dem einze l- nen Gesellschafter zugewiesenen Gewinn - und Verlustante i- le gebucht. 5. Auf dem Privatkonto werden die Agioforderungen und Agi o- zahlungen sowie die Auszahlungen (Entnahmen/Aus - schüttungen) gemäß § 11 dieses Vertrags gebucht. § 6 Gesellschaftsbeschlüsse 3. Ist Gegenstand der Beschlussfassung g) die Auflösung d er Gesellschaft 2 - 4 - 75 § 9 Beteiligung am Vermögen (Auseinandersetzungswert) 1. Die Gesellschafter erhalten im Falle ihres Ausscheidens oder bei Liquidation des Unternehmen s des Geschäftsinh a- bers entsprechend dem Verhältnis ihrer erbrachten Einlagen zum Gesamtbetrag der Einlagen aller Gesellschafter und dem zu diesem Zeitpunkt voll eingezahlten Grundkapital des Geschäftsinhabers einen Anteil an dem seit ihrem Beitritt zu dem Unternehmen des Geschäftsinhabers gebildeten Ve r- mögen einschließlich der stillen Reserven der bilanzierten Wirtschaftsgüter (unter Berücksichtigung eines etwaigen Geschäftswerts). Die Einzelheiten ergeben sich aus den Regelungen in § 16 dieses Vertrags. 2 . Weisen die gemäß § 4 dieses Vertrags geführten Konten des einzelnen Gesellschafters bei Ausscheiden auch unter Berücksichtigung der ihm zuzuordnenden stillen Reserven einen Negativsaldo aus, so ist der ausscheidende Gesel l- schafter verpflichtet, die gemäß § 11 erhaltenen Auszahlu n- gen (Entnahmen/Ausschüttungen) in Höhe des Negativsa l- dos an die Gesellschaft zurückzuzahlen. § 11 Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) 1. Diejenigen Gesellschafter, die ihre Einlagen in Form einer Einmaleinlage erbringen, erhal ten jährlich gewinnunabhä n- gige Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) zu Lasten ihres Privatkontos. Hierbei handelt es sich nicht um eine G a- rantieverzinsung. § 16 Abfindungsguthaben bei Beendigung der atypisch stillen Gesellschaft 1. Bei Beendigung der atypisch stillen Gesellschaft steht den Gesellschaftern ein Abfindungsguthaben zu. Dieses errec h- net sich nach Maßgabe des § 9 dieses Vertrags und den nachstehenden Buchstaben a) bis d) wie folgt: d) Übersteigen zum Auseinandersetzungsstichtag (vgl. Buch stabe e) dieses Paragraphen) die Verlustanteile und Entnahmen, welche die Gesellschafter während ihrer g e- samten Gesellschaftszugehörigkeit erhalten haben, ihren eingezahlten Einlagebetrag (ohne Agio) zuzüglich der i h- - 5 - rem Gewinn - und Verlustkonto gutgeschrie benen G e- winnbeteiligungen, wird der sich insoweit ergebende n e- gative Betrag im Falle des vertragsgemäßen Austritts der Gesellschafter zunächst mit ihrem Auseinandersetzung s- anspruch gemäß Buchstabe b) bis zur Höhe des (anteil i- gen) Auseinandersetzungswerts v errechnet. Sollte d a- nach bei Einmalanlegern ein negativer Betrag verbleiben, kann die Gesellschaft den ausstehenden Betrag maximal bis zur Höhe der empfangenen Auszahlungen (Entna h- men/Ausschüttungen) zurückfordern." In den Jahren 2003 bis 2005 erhielt d er Beklagte vertragsgemäß g e- winnunabhängige Ausschüttungen in Höhe von 4.166,67 Am 11. Dezember 2009 beschlossen die stillen Gesellschafter im U m- laufverfahren mit der nach § 6 Nr. 3 g) GV erforderlichen Mehrheit, die stille Gesellschaft zum 15. Dezemb er 2009 zu "liquidieren". Per 31. Dezember 2009 wies das Kapitalkonto des Beklagten nach Verrechnung von Gewinngutschrift, Verlustbeteiligung, Einlage und Ausschüttungen einen Negativsaldo in Höhe von 7.812,01 altenden Ausschü t- tungsbetrag von 4.166,67 16 Nr. 1 d) GV mit der Klage geltend macht. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung hin abgewiesen und die in der Berufungsinstanz hilfsweise be gehrte Feststellung, dass die Rückzahlungspflicht bei Vollbeend i- gung der atypisch stillen Gesellschaft bestehe, für unzulässig gehalten. Hierg e- gen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin. 3 4 5 - 6 - Entscheidungsgründe: Über die R evision ist, da der Beklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sac h- lichen Prüfung des Antrags beruht (BGH, Ur teil vom 4. April 1962 V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81). Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Wiederherstellung des klagezusprechenden Urteils des Amtsgerichts. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung s einer Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Der Rückzahlungsanspruch ergebe sich nicht aus § 9 Nr. 2 GV. Während § 9 Nr. 1 GV den Anteil des Gesellschafters behandele, den dieser im Falle se i- nes Ausscheidens oder der Liquidation des Unternehmens des G eschäftsinh a- bers erhalte, regele § 9 Nr. 2 GV die Pflicht zur Rückgewähr von Auszahlungen des ausscheidenden Gesellschafters. Die vorliegend beschlossene Liquidation der atypisch stillen Gesellschaft sei kein Ausscheiden in diesem Sinne. Der Anspruch kö nne auch nicht auf § 3 Nr. 1 GV gestützt werden, der die Einlagepflicht betreffe. Der Beklagte habe die von ihm gezeichnete Einmalei n- lage unstreitig geleistet. Dass die gewinnunabhängigen Auszahlungen nach § 11 GV die erbrachte Einlage wieder verringerten, sei dem Gesellschaftsve r- trag nicht zu entnehmen. Mangels Rückstands mit der Einlageleistung ergebe sich ein Anspruch auch nicht aus § 236 Abs. 2 HGB, ohne dass es darauf a n- komme, ob die Vorschrift auf die Liquidation der stillen Gesellschaft entspr e- chend anwendbar sei. 6 7 8 9 10 - 7 - Auch § 16 Nr. 1 d) GV berechtige die Klägerin nicht zur Rückforderung der Ausschüttungen. In dieser Bestimmung gehe es um den Fall des "vertrag s- gemäßen Austritts" der Gesellschafter, der hier nicht eingetreten sei. Eine en t- sprechende Anwe ndung der Regelung auf den Fall der Liquidation komme nicht in Betracht. Es bestehe nämlich ein wesentlicher Unterschied zwischen dem vertragsgemäßen Austritt eines stillen Gesellschafters aus dem fortbestehe n- den Unternehmen, dessen Bewertung zu Fortführun gswerten erfolge, und der Liquidation der stillen Gesellschaft zur Abwendung der Insolvenz des Unte r- nehmens. Offenbleiben könne, ob die Klageerweiterung in Form des Hilfsantrags in der Berufungsinstanz unzulässig sei. Denn jedenfalls sei die Hilfsfestst ellung s- klage als solche unzulässig. II. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Beklagte ist gemäß § 9 Nr. 1 und 2 i.V.m. § 16 Nr. 1 d) GV zur Rückzahlung der gemäß § 11 Nr. 1 GV erhaltenen Ausschüttungen in Höhe von 4.166,67 ichtet. 1. Der erkennende Senat hat nach Erlass der angefochtenen Entsche i- dung mit Urteil vom 8. Dezember 2015 (II ZR 333/14, ZIP 2016, 523 ff.) im Rahmen der ihm als Revisionsgericht obliegenden objektiven Auslegung (st. Rspr., s. nur BGH, Beschluss vo m 22. September 2015 II ZR 310/14, ZIP 2016, 266 Rn. 8; Beschluss vom 23. September 2014 II ZR 373/13, juris Rn. 1, jew eils mwN) des mehrgliedrigen atypisch stillen Gesellschaftsvertrags zu den - auch hier - auszulegenden Bestimmungen, aber auch schon zu wor t- gleichen Regelungen in anderen stillen Gesellschaftsverträgen, die Gegenstand von Prospekthaftungsklagen gegen vergleichbare Gesellschaften waren (BGH, Beschlüsse vom 3. Februar 2015 II ZR 52/14, II ZR 54/14, II ZR 77/14, II ZR 93/14, II ZR 103/14, jeweils juris), entschieden, dass sich die Berec h- 11 12 13 14 - 8 - nung des Abfindungsbetrags der stillen Gesellschafter nach der mit Beschluss vom 11. Dezember 2009 mit Wirkung zum 15. Dezember 2009 eingetretenen Vollbeendigung der mehrgliedrigen atypisch stille n Gesellschaft nach § 16 und § 9 GV richtet. Im Urteil vom 8. Dezember 2015 (II ZR 333/14, ZIP 2016, 523 Rn. 7, 14) hat der Senat insoweit ausgeführt: Die stille Gesellschaft ist durch den Beschluss der Gesellschafter vom 11. Dezember 2009 mit Wirkun g zum 15. Dezember 2009 im Sinne des § 16 Nr. 1 GV beendet worden. Bei Beendigung der sti l- len Gesellschaft steht den Gesellschaftern nach § 16 Nr. 1 Satz 1 GV ein Abfindungsguthaben zu, dessen Berechnung sich nach e i- nem in § 16 und § 9 GV näher geregelten Auseinandersetzung s- Die den stillen Gesellschaftern im Innenverhältnis wie Kommand i- tisten eingeräumten Rechte sind, soweit sie nach der Auflösung der stillen Gesellschaft nicht überhaupt entfallen sind, jedenfalls auf die Durchsetzung ihr er sich aufgrund der Auflösung der G e- sellschaft ergebenden Ansprüche beschränkt. Hinsichtlich ihrer vermögensmäßigen Beteiligung an dem Unternehmen sind die sti l- len Gesellschafter nach Maßgabe von § 16 i.V.m. § 9 GV abzufi n- den." In den Beschlüssen vom 3 . Februar 2015 (II ZR 52/14, II ZR 54/14, II ZR 77/14, II ZR 93/14, II ZR 103/14, jeweils juris Rn. 16) heißt es insoweit: " Hinsichtlich der Rückzahlungspflicht im Rahmen der Auseina n- dersetzung der atypischen stillen Gesellschaft oder des Aussche i- dens eine s atypischen stillen Gesellschafters ergibt sich aus § 13 Abs. 1 Buchst. d ( wortgleich mit: § 16 Nr. 1 Buchst. d), siehe LG Hamburg, Urteil vom 24. Januar 2013 328 O 370/11, juris Rn. 24 Vorinstanz zu II ZR 52/14 ) des im Prospekt abgedruckten Gesel l- sch aftsvertrags, dass eine Rückzahlungspflicht an die Gesellschaft dann besteht, wenn die Entnahmen und Verlustanteile die Einl a- gesumme und Gewinnanteile und das ermittelte Abfindungsguth a- 15 16 - 9 - ben übersteigen und eine Verrechnung nicht zur Deckung des n e- gativen Ka 2. Der Senat sieht keine Veranlassung, von dieser Auslegung der Reg e- lungen in §§ 9, 16 GV abzuweichen. a) § 16 GV verweist ausweislich seiner Überschrift sowie der Formuli e- rung in Nr. 1 Satz 2 für jede Form der Beendigung der mehrgliedrigen atypisch stillen Gesellschaft auf § 9 GV sowie die "nachstehenden Buchstaben a) bis d)" als Maßstab für die Berechnung des Abfindungsguthabens der stillen Gesel l- schafter. Beendet wird die atypisch mehrgliedrige stille Gesellschaft (jeden falls) durch den Beschluss der Gesellschafter, diese aufzulösen (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2015 II ZR 333/14, ZIP 2016, 523 Rn. 9 ff.). Hingegen wird die stille Gesellschaft durch den vertragsgemäßen Austritt eines Gesellschafters, wie aus § 15 Nr. 1 A bs. 4 GV folgt, nicht aufgelöst, sondern sie wird in diesem Fall fortgesetzt. Dies rechtfertigt es, in § 9 GV in Verbindung mit § 16 Nr. 1 d) GV ausdrücklich klarzustellen, dass die Pflicht zur Rückzahlung der gewinnu n- abhängigen Ausschüttungen auch bei einem Austritt besteht. b) Die Regelung in § 16 Nr. 1 d) GV betreffend die Pflicht zur Rückza h- lung der gewinnunabhängigen Auszahlungen trägt dem Umstand Rechnung, dass die stillen Gesellschafter bei der hier vorliegenden vertraglichen Konstru k- tion das wirtschaftliche Risiko des Unternehmens des Geschäftsinhabers tr a- gen. Angesichts des Verhältnisses des vom Geschäftsherrn eingelegten Kap i- . des Umstands, dass die stillen Gesells chafter einem Kommanditisten ve r- gleichbare Mitwirkungsrechte haben, die ihnen weitreichende Befugnisse zur 17 18 19 20 - 10 - Einflussnahme auf die Geschäftsführung und die Gestaltung der Kommanditg e- sellschaft einräumen (§ 1 Nr. 2 und 4, § 6 Nr. 2 und 3 GV), haben die Einlag en der stillen Gesellschafter Eigenkapitalcharakter (vgl. nur BGH, Urteil vom 17. Dezember 1984 II ZR 36/84, ZIP 1985, 347). Die stillen Gesellschafter tr e- ten gemäß § 10 Nr. 6 GV (u.a.) mit ihren Abfindungsansprüchen im Rang hinter die Erfüllung der Ford erungen von Gläubigern des Geschäftsinhabers zurück. In der Insolvenz des Geschäftsinhabers stehen ihre Forderungen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO einem Gesellschafterdarlehen im Nachrang gleich (BGH, Urteil vom 28. Juni 2012 IX ZR 191/11, BGHZ 193, 378 Rn. 24). Auszahlu n- gen an sie können im Falle der Insolvenz des Geschäftsherrn anfechtbar sein (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2012 IX ZR 191/11, BGHZ 193, 378 Rn. 27; Haas/Vogel, NZI 2012, 875, 877; Mylich, WM 2013, 1010, 1013 f.). Für den Fall der Beend igung der stillen Gesellschaft regelt § 16 Nr. 1 d) GV diese umfassend bestehende Pflicht der stillen Gesellschafter, die Schulden des Geschäftsinhabers, soweit sie auf das Unternehmen entfallen, an dem sie beteiligt sind, möglichst auszugleichen. Die stil len Gesellschafter sollen dem Geschäftsherrn die Schuldentilgung durch die Rückzahlung der Gelder ermögl i- chen, die sie nicht als Gewinn, sondern zu Lasten des Vermögens des Unte r- nehmens erhalten haben. § 16 Nr. 1 d) GV stellt klar, dass diese Pflicht sch on aus Gründen der Gleichbehandlung jeden stillen Gesellschafter trifft, der de r- artige Zahlungen aus dem Vermögen des Unternehmens des Geschäftsinh a- bers erhalten hat unabhängig davon, ob die Beendigung der Gesellschafte r- stellung auf einer Kündigung des Gesellschafters, seiner Ausschließung oder auf der Auflösung der stillen Gesellschaft beruht. Ebenso verweist § 9 GV für jede Form des Ausscheidens eines stillen Gesellschafters auf die Einzelheiten der Berechnung nach § 16 GV, der ausweislich seiner Beze ichnung das "Abfi n- dungsguthaben bei Beendigung der atypisch stillen Gesellschaft" regelt. 21 - 11 - c) Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass diese Auslegung der §§ 9, 16 Nr. 1 d) GV dem Verständnis einer Vielzahl von stillen Gesellschaftern entspricht, d ie sich an der Klägerin bzw. vergleichbaren Gesellschaften beteiligt haben. Diese haben ihre, dem Senat aus den bei ihm anhängigen Verfahren bekannten Prospekthaftungsansprüche u.a. darauf gestützt, dass sie über die sich nach ihrem Verständnis aus § 9 i.V .m. § 16 Nr. 1 d) GV (bzw. wortgleichen Regelungen) ergebende Pflicht zur Rückzahlung der gewinnunabhängigen Auszahlungen im Falle der Beendigung der stillen Gesellschaft nicht ordnung s- gemäß aufgeklärt worden seien. III. Der Senat kann in der Sache abs chließend selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat durch Bezugnahme auf die Feststellu n- gen des Amtsgerichts festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Rückza h- lungspflicht des Beklagten nach § 16 Nr. 1 d), § 9 Nr. 2 GV mit Ausna hme der von ihm rechtsfehlerhaft verneinten Anwendbarkeit auf den hier vorliegenden Fall des Ausscheidens infolge Beendigung der Gesellschaft erfüllt sind. Der von der Klägerin gestellte Hilfsantrag ist damit gegenstandslos geworden. 22 23 - 12 - IV. Rechtsbehelfsbe lehrung: Gegen dieses Versäumnisurteil kann die säumige Partei innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung des Versäumnisurteils beginnt, schriftlich Einspruch durch eine von einer beim Bundesgerichtshof zugelass e- nen Rechtsanwältin oder einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Recht s- anwalt unterzeichnete Einspruchsschrift beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe (Postanschrift: 76125 Karlsruhe) einlegen. Strohn Caliebe Wöstmann Born Sunder Vorinstanzen: AG Berlin - Spandau, Entscheidung vom 22.05.2013 - 4 C 367/12 - LG Berlin, Entscheidun g vom 26.03.2015 - 84 S 76/13 - 26 ECLI:DE:BGH:2016:201216BIIZR120.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 120/15 vom 20. Dezember 2016 in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2016:201216BIIZR120.15.0 - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Dezember 2016 durch den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterin Caliebe u nd die Richter Wöstmann, Born und Sunder beschlossen: Das Versäumnisurteil vom 20. September 2016 wird wegen offe n- barer Unrichtigkeit gemäß § 319 Abs. 1 ZPO im Tatbestand, Seite 2, Randnummer 1, wie folgt berichtigt: trittserklärung vom 9. Dezember 2002 an der A. AG, deren Rechtsnac h- folgerin die Klägerin Strohn Caliebe Wöstmann Born Sunder
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