BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 121/03 Verk374ndet am: 26. Januar 2006 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Schlank-Kapseln UWG 247247 5, 8 Ver366ffentlicht ein Presseunternehmen eine irref374hrende Werbeanzeige f374r ein Schlankheitsmittel, so haftet es nicht ohne weiteres schon dann als St366rer, wenn es die Angaben, die sp344ter als unrichtig festgestellt werden, als solche dem Anzeigentext bei der gebotenen Sorgfalt h344tte entnehmen k366nnen. Da die Pressehaftung auf grobe und eindeutige, unschwer erkennbare Wettbewerbs-verst366337e beschr344nkt ist, greift sie in einem solchen Fall nicht ein, wenn bei der gebotenen Pr374fung vor der Ver366ffentlichung ohne Fachkenntnisse nur vermutet werden kann, dass die Anzeige irref374hrend ist. ZPO 247 520 Abs. 3 Satz 2 St374tzt der Kl344ger sein Unterlassungsbegehren sowohl auf Wiederholungsgefahr wegen der behaupteten Verletzungshandlung als auch auf Erstbegehungsge-fahr wegen Erkl344rungen des Beklagten bei der Rechtsverteidigung im gerichtli-chen Verfahren, so handelt es sich um zwei verschiedene Streitgegenst344nde. Weist das Landgericht die Klage insgesamt ab, so muss die Berufungsbegr374n- - 2 - dung, wenn der Kl344ger das erstinstanzliche Urteil insgesamt anfechten will, f374r jeden dieser beiden prozessualen Anspr374che den Anforderungen des 247 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO gen374gen. BGH, Urt. v. 26. Januar 2006 - I ZR 121/03 - OLG Stuttgart LG Heilbronn - 3 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 26. Januar 2006 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 10. April 2003 aufgehoben. Die Berufung des Kl344gers gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 10. Oktober 2002 wird zur374ckgewie-sen. Der Kl344ger hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist Herausgeberin des Anzeigenblattes "E. ". In der Ausgabe vom 6. Februar 2002 ver366ffentlichte sie die nachfolgend wie-dergegebene Werbeanzeige f374r "Schlank-Kapseln": 1 - 4 - - 5 - Der klagende Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbrau-cherverb344nde hat darin eine irref374hrende Werbung gesehen und die Beklagte wegen Versto337es gegen 247 3 UWG a.F. als St366rerin auf Unterlassung in An-spruch genommen. 2 3 Das Landgericht hat dahinstehen lassen, ob die beanstandete Anzeige irref374hrend ist. Es hat die Klage mit der Begr374ndung abgewiesen, die Beklagte hafte als Presseunternehmen nur bei einem besonders groben und offensichtli-chen Versto337, der hier nicht vorliege. Ein Unterlassungsanspruch sei auch nicht wegen Erstbegehungsgefahr begr374ndet. Gegen die Beklagte sei noch kein Ur-teil ergangen, aufgrund dessen sie damit rechnen m374sse, dass die Anzeige mit dem ver366ffentlichten Inhalt wettbewerbswidrig sei. In der Berufungsinstanz hat der Kl344ger beantragt, 4 die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Anzeigen wie die vorstehend abgebildete zu ver366ffentlichen, in denen behauptet wird, dass man in kurzer Zeit erheblich und auf Dauer ohne 304nderung der Ern344hrungsgewohnheiten und/oder k366rperliche Bet344tigung abnimmt. Hilfsweise: es zu unterlassen, im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbe-werbs in einer Anzeige f374r ein Schlankheitsmittel "S. Schlank- kapseln" unter der drucktechnischen 334berschrift "Sensationell! Schlank-kapseln gegen Fett und 334bergewicht ABNEHMEN: 205.. so einfach wie noch nie!" folgende Behauptung aufzustellen: "205 Es sorgt daf374r, dass diese Gl374cklichen futtern k366nnen, soviel sie wol-len und doch nicht fett werden. Weil ihr Stoffwechsel die Nahrung so schnell verbrennt, dass kein Tortenst374ckchen Zeit hat, sich in Form von Fett breit zu machen 205 Sie nehmen daher ab, auch wenn Sie normal essen 205 Sie werden daher niemals Hunger haben 205 Sie brauchen kei- - 6 - ne strikte Di344t einzuhalten 205 Gymnastik374bungen sind 374berfl374ssig 205 Das erste Schlankheitsprodukt, das die Erfolge bringt, die es verspricht 205 ungef344hr 24 Stunden, nachdem Sie mit der neuen "S. -Kur be- ginnen, f344ngt Ihr Organismus an, Fettreserven aufzul366sen und auszu-scheiden 205 Da sich die 374bersch374ssigen Kalorien nicht in Fett umwan-deln k366nnen, verlieren Sie Tag f374r Tag an Gewicht und Zentimetern. Der Erfolg stellt sich tats344chlich so rasch ein, dass Sie essen, soviel Sie wol-len, ohne Ihre Ern344hrungsgewohnheiten umzustellen 205 Logisches Ab-nehmen ohne Di344t zu halten 205 Die neue "S. -Phasen-Schlank- Methode l366st das 65fache seines Eigengewichts an Fett auf 205" und/oder ein "vorher" und "nachher"-Foto einer Frau abzubilden, wenn es in dem dazugeh366rigen Text hei337t: "Ich habe in nur 6 Wochen 25 Kilo abgenom-men - die Kilos schmolzen nur so dahin. Es geht ganz einfach, zu keiner Zeit f374hle ich mich hungrig oder m374de 205". 5 Das Berufungsgericht hat der Klage mit dem Hauptantrag stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zur374ckwei-sung der Kl344ger beantragt, verfolgt die Beklagte ihr auf Klageabweisung gerich-tetes Begehren weiter. 6 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kl344ger stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gem344337 247 13 Abs. 2 Nr. 2 i.V. mit 247247 1, 3 UWG a.F. zu. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 7 Die Ver366ffentlichung der Anzeige durch die Beklagte sei rechtswidrig ge-wesen, so dass ein Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der Wie-derholungsgefahr bestehe. Die Kernaussage der beanstandeten Werbung, 8 - 7 - dass allein durch die Einnahme des beworbenen Produkts ohne Ver344nderung und Einschr344nkung der Lebensweise eine erhebliche und dauerhafte Gewichts-reduzierung erreicht werden k366nne, widerspreche gesicherten wissenschaftli-chen Erkenntnissen und sei deshalb irref374hrend. Da dies allgemein bekannt sei, m374sse sich die Wettbewerbswidrigkeit einer derartigen Anzeige einem verst344n-digen, durchschnittlich informierten Anzeigenredakteur geradezu aufdr344ngen. Es sei offensichtlich, dass das Schlankheitsmittel nicht die beschriebene Wir-kung habe. Dem stehe nicht entgegen, dass die Entdeckung eines Mittels mit der gew374nschten Wirkung in der Zukunft nicht ausgeschlossen werden k366nne. Wenn ein solches Mittel gefunden werde, w374rde hier374ber jedoch - was einem Redakteur nicht verborgen bleiben k366nne - in allen Medien berichtet und nicht in einer Werbeanzeige. Au337erdem folge eine Erstbegehungsgefahr daraus, dass die Beklagte nach Vorlage von Entscheidungen des Oberlandesgerichts Karlsruhe (Urt. v. 23.10.2002 - 6 U 74/02) und des Landgerichts Baden-Baden (Urt. v. 17.5.2002 - 4 O 21/02 KfH), die 374berzeugende Ausf374hrungen 374ber den Zusammenhang zwischen einer reduzierten Nahrungsaufnahme und der Gewichtsabnahme ent-hielten, im vorliegenden Rechtsstreit weiterhin das Recht in Anspruch nehme, derartige Anzeigen zu ver366ffentlichen. 9 II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckweisung der Berufung des Kl344gers. 10 1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Angaben in der beanstandeten Anzeige gegen das Verbot irref374hrender Werbung gem344337 247 5 UWG (247 3 UWG a.F.) versto337en. Das l344sst einen Rechtsfehler nicht erken-nen. Die von der Revision insoweit erhobene R374ge, die Feststellung des Beru-fungsgerichts, das beworbene Mittel habe nicht die in der Anzeige erw344hnten 11 - 8 - Fettbindungs- und Fettverbrennungseigenschaften, sei verfahrensfehlerhaft getroffen worden, hat der Senat gepr374ft und f374r nicht durchgreifend erachtet; von einer Begr374ndung wird abgesehen (247 564 Satz 1 ZPO). 12 2. Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei wegen des Abdrucks der Anzeige unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet, weil sich einem Anzeigenredakteur bei der Pr374fung der Anzeige vor ihrer Ver366ffentli-chung auch ohne besonderes Fachwissen geradezu h344tte aufdr344ngen m374ssen, dass die Anzeige irref374hrend sei. a) Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend von der Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs ausgegangen, dass ein Presseunternehmen f374r die Ver366ffentlichung von Werbeanzeigen Dritter wettbewerbsrechtlich als St366rer haftet, wenn es gegen seine Pflicht zur Pr374fung versto337en hat, ob die Ver366ffent-lichung der Anzeige gegen gesetzliche Vorschriften verst366337t. Diese Pr374fungs-pflicht beschr344nkt sich, wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, auf grobe und eindeutige, unschwer erkennbare Wettbewerbsverst366337e (st. Rspr.; vgl. BGHZ 149, 247, 268 - "H.I.V. POSITIVE" II, m.w.N.). 13 b) Die Annahme des Berufungsgerichts, bei der hier beanstandeten An-zeigenwerbung handele sich um einen derartigen groben und unschwer zu er-kennenden Wettbewerbsversto337, h344lt der rechtlichen Nachpr374fung jedoch nicht stand. 14 aa) Die von Verfassungs wegen (Art. 5 Abs. 1 GG) gebotene Beschr344n-kung der Pr374fungspflicht auf grobe, vom Verleger oder Redakteur unschwer zu erkennende Verst366337e hat ihren Grund auch darin, dass die Pr374fung der Ver366f-fentlichung von Inseraten unter dem Gebot einer raschen Entscheidung steht 15 - 9 - und unter Ber374cksichtigung der Eigenart ihrer T344tigkeit an Verleger oder Redak-teur keine unzumutbaren Anforderungen gestellt werden d374rfen (vgl. BGH, Urt. v. 7.5.1992 - I ZR 119/90, GRUR 1992, 618, 619 = WRP 1992, 640 - Presse-haftung II). 16 bb) Diesem Pr374fungsma337stab wird die Beurteilung des Berufungsge-richts nicht gerecht. Das Berufungsgericht hat zun344chst nicht hinreichend be-achtet, dass es sich bei der vorliegenden Anzeige - anders als bei dem der Ent-scheidung BGHZ 149, 247 - "H.I.V. POSITIVE" II zugrunde liegenden Sachver-halt - um eine ihrer Art nach nicht ungew366hnliche Werbung handelt. Die vom Berufungsgericht als irref374hrend angesehene Kernaussage der Werbung, dass allein durch die Einnahme des beworbenen Produkts ohne Ver344nderung und Einschr344nkung der Lebensweise eine erhebliche und dauerhafte Gewichtsredu-zierung erreicht werden k366nne, l344sst sich allerdings dem umfangreichen Anzei-gentext bei einigerma337en sorgf344ltigem Durchlesen entnehmen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass ein Anzeigenredakteur damit den irref374hrenden Charakter der Anzeige bereits unschwer h344tte feststellen k366nnen. In der Anzeige wird dem beworbenen Mittel die Wirkung zugeschrieben, durch eine neu entdeckte k366r-pereigene Substanz werde die Verbrennung der Nahrung im Stoffwechsel so beschleunigt, dass Fettablagerungen verhindert und vorhandene Fettpolster vermindert w374rden. Diese Wirkung erscheint jedenfalls nicht von vornherein mit der vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Erkenntnis unvereinbar, dass eine nachhaltige Gewichtsabnahme nur durch eine erh366hte k366rpereigene Fett-verbrennung oder durch eine Reduzierung der Fettzufuhr in der Nahrung er-reicht werden kann. Unabh344ngig davon, welchen Eindruck ein sorgf344ltiger An-zeigenredakteur selbst von der Aussage der Anzeige gewinnt, erfordert daher die tats344chliche Feststellung, dass die Anzeige irref374hrend ist, gewisse Kennt-nisse 374ber den Stand der ern344hrungswissenschaftlichen Forschung, 374ber die Verleger oder Redakteure eines Anzeigenblattes in aller Regel nicht verf374gen. - 10 - F374r Mitarbeiter eines derartigen Presseunternehmens besteht auch keine Pflicht, Ver366ffentlichungen auf dem Gebiet der Ern344hrungswissenschaft in an-deren Medien zu beobachten. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass es auch einem Redakteur der Beklagten nicht verborgen bleiben k366nnte, wenn ein Mittel mit der in der beanstandeten Werbung angek374ndigten Wirkungsweise gefunden w374rde. Et-waige Nachforschungen nach Eingang des Anzeigenauftrags k366nnen nicht ver-langt werden, weil die Pr374fung, ob der Ver366ffentlichung einer Anzeige rechtliche Gr374nde entgegenstehen, unter dem Gebot einer raschen Entscheidung steht (vgl. BGH, Urt. v. 10.2.1994 - I ZR 316/91, GRUR 1994, 454, 455 = WRP 1994, 529 - Schlankheitswerbung). 3. Die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht mit der Begr374ndung aufrechterhalten werden, es bestehe eine Erstbegehungsgefahr. 17 a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann unter dem Gesichtspunkt der Ber374hmung auch durch Erkl344rungen, die im Rahmen der Rechtsverteidigung in einem gerichtlichen Verfahren abgegeben werden, eine Erstbegehungsgefahr begr374ndet werden. Die blo337e Verteidigung gegen die Klage mit der Begr374ndung, das beanstandete Verhalten sei nicht wettbewerbs-widrig, begr374ndet jedoch als solche noch keine Erstbegehungsgefahr (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.2001 - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1175 = WRP 2001, 1076 - Ber374hmungsaufgabe, m.w.N.). Im Streitfall w344re das Verteidigungsvor-bringen der Beklagten nach Vorlage der Entscheidungen des Oberlandesge-richts Karlsruhe und des Landgerichts Baden-Baden entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht anders zu beurteilen. 18 - 11 - b) Hier durfte das Berufungsgericht seine Entscheidung allerdings schon deshalb nicht auf einen Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr wegen der Erkl344rungen der Beklagten im Rahmen ihrer Rechtsverteidigung st374tzen, weil das Landgericht einen solchen Anspruch ver-neint und der Kl344ger die erstinstanzliche Entscheidung insoweit nicht angegrif-fen hatte. 19 aa) In seiner Klagebegr374ndung hatte der Kl344ger sein Unterlassungsbe-gehren zun344chst nur auf den Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr gest374tzt. Nachdem die Beklagte auf die Klage erwidert und sich gegen diese verteidigt hatte, hat der Kl344ger daraufhin ausdr374cklich sein Unterlassungsbegehren auch damit begr374ndet, es bestehe Erstbegehungsgefahr, weil die Beklagte die streit-befangene Anzeige als wettbewerbskonform verteidige und mit diesem Bestrei-ten zum Ausdruck bringe, dass sie auch k374nftig Anzeigen dieser Art zu ver366f-fentlichen gedenke. Das Landgericht hat eine Erstbegehungsgefahr mit der Be-gr374ndung verneint, die Beklagte m374sse anders als in dem der Entscheidung "Pressehaftung II" (BGH GRUR 1992, 618) zugrunde liegenden Fall nicht auf-grund einer im gleichen Verfahren zun344chst erfolgten Verurteilung damit rech-nen, dass die Anzeige mit dem ver366ffentlichten Inhalt wettbewerbswidrig sei. 20 bb) Mit seiner Berufung hat der Kl344ger das erstinstanzliche Urteil im vol-len Umfange zur 334berpr374fung durch das Berufungsgericht gestellt. Zur Begr374n-dung seines Rechtsmittels hat er aber lediglich ausgef374hrt, dass der streitge-genst344ndlichen Anzeige entgegen der Auffassung des Landgerichts sehr wohl unschwer ein grober Wettbewerbsversto337 entnommen werden k366nne. Die in-soweit in der Berufungsbegr374ndung des Kl344gers erhobenen Angriffe richteten sich somit allein gegen die Verneinung eines auf Wiederholungsgefahr gest374tz-ten Unterlassungsanspruchs. Zu den Ausf374hrungen, mit denen das Landgericht einen Unterlassungsanspruch wegen Erstbegehungsgefahr verneint hat, enth344lt 21 - 12 - die Berufungsbegr374ndung des Kl344gers dagegen keine Angriffe. Auch die mit seiner Berufungsbegr374ndung vorgelegten Entscheidungen des Oberlandesge-richts Karlsruhe und des Landgerichts Baden-Baden hat der Kl344ger nur zum Beleg f374r seine Auffassung angef374hrt, der Wettbewerbsversto337 sei grob und unschwer erkennbar, und hat sie nicht unter dem Gesichtspunkt der Erstbege-hungsgefahr gew374rdigt. cc) Die Berufung des Kl344gers ist bei dieser Sachlage insoweit unzul344s-sig, als das Landgericht die Klage hinsichtlich des auf Erstbegehungsgefahr durch Rechtsverteidigung im vorliegenden Verfahren gest374tzten Unterlas-sungsanspruchs abgewiesen hat. Denn insoweit gen374gt die Berufungsbegr374n-dung nicht den Anforderungen des 247 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO. Wird ein Un-terlassungsbegehren zum einen auf Wiederholungsgefahr wegen der vorpro-zessual begangenen Verletzungshandlung gest374tzt und zum anderen auf Erst-begehungsgefahr wegen Erkl344rungen, die der auf Unterlassung gerichtlich in Anspruch Genommene zur Rechtsverteidigung im Verfahren abgibt, so handelt es sich bei dem Verletzungsunterlassungsanspruch wegen Wiederholungsge-fahr und dem vorbeugenden Unterlassungsanspruch wegen Erstbegehungsge-fahr um verschiedene Streitgegenst344nde und damit um verschiedene prozes-suale Anspr374che (vgl. K366hler, Anm. zu BGH LM Nr. 598 zu 247 1 UWG a.F.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Anspr374che und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 10 Rdn. 12; Fezer/B374scher, UWG, 247 8 Rdn. 77; Fritzsche, Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage, 2000, S. 181). Denn die (einheitliche) Rechtsfolge wird aus unterschiedlichen Lebenssachverhalten hergeleitet. Betrifft die erstin-stanzliche Entscheidung aber - wie hier - mehrere prozessuale Anspr374che, so ist f374r jeden Anspruch eine den Anforderungen des 247 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO gen374gende Begr374ndung der Berufung erforderlich (vgl. BGH, Urt. v. 27.1.1994 - I ZR 326/91, GRUR 1995, 693, 695 = WRP 1994, 387 - Indizien-kette; Urt. v. 22.1.1998 - I ZR 177/95, GRUR 1998, 587, 588 = WRP 1998, 512 22 - 13 - - Bilanzanalyse Pro 7, jeweils zu 247 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO a.F.; Musielak/Ball, ZPO, 4. Aufl., 247 520 Rdn. 38; Z366ller/Gummer/He337ler, ZPO, 25. Aufl., 247 520 Rdn. 27, 37 m.w.N.). 23 dd) Die Unzul344ssigkeit der Berufung des Kl344gers, soweit er sein Unter-lassungsbegehren bereits in erster Instanz auch auf Erstbegehungsgefahr ge-st374tzt hat, kann in der Revisionsinstanz von Amts wegen festgestellt werden (vgl. BGHZ 102, 37, 38; Musielak/Ball aaO 247 557 Rdn. 15 m.w.N.). ee) Im Berufungsverfahren hat der Kl344ger im 334brigen auch keinen neuen (d.h. auf einen neuen Lebenssachverhalt gest374tzten) Unterlassungsanspruch wegen Erstbegehungsgefahr geltend gemacht (vgl. dazu BGH, Urt. v. 26.4.1990 - I ZR 99/88, GRUR 1990, 687, 689 = WRP 1991, 16 - Anzeigen-preis II). Damit braucht der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein derarti-ger Unterlassungsanspruch in diesem Verfahrensstadium noch h344tte eingef374hrt werden k366nnen, nicht nachgegangen zu werden. 24 4. Aus den vorstehenden Ausf374hrungen folgt, dass auch der in der Beru-fungsinstanz gestellte Hilfsantrag des Kl344gers nicht begr374ndet ist. 25 - 14 - III. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzu-heben und, da die Sache zur Endentscheidung reif ist (247 563 Abs. 3 ZPO), die Berufung des Kl344gers zur374ckzuweisen. 26 27 Die Kostenentscheidung folgt aus 247247 91, 97 Abs. 1 ZPO. v. Ungern-Sternberg Pokrant B374scher Schaffert Bergmann Vorinstanzen: LG Heilbronn, Entscheidung vom 10.10.2002 - 3 O 200/02 III - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 10.04.2003 - 2 U 180/02 -
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