ECLI:DE:BGH:2018:260418UIZR121.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 121/17 Verkündet am: 26. April 2018 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Applikationsarzneimittel AMG § 43 Abs. 1, § 73 Abs. 1, § 78 Abs. 1; AMPreisV §§ 1, 3; ApoG § 11; BOÄ Nordrhein § 31 Abs. 2; EuGH - Verfahrensordnung Art. 94 Buchst. a a) In einem Vorabentscheidungsverfahren gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV ist es Sache des vo r- legenden Gerichts, den Sachverhalt festzus tellen und dem Gerichtshof der Europäischen Union zur rechtlichen Beurteilung zu unterbreiten. Handelt es sich bei dem Ausgangsverfa h- ren um einen Zivilprozess, trifft das vorlegende Gericht seine Feststellungen nach den R e- geln der Zivilprozessordnung auf d er Grundlage des Sachvortrags der Parteien. b) Ärzte, die Applikationsarzneimittel beschaffen und in ihrer Praxis am Patienten anwenden, verstoßen nicht gegen das in § 43 Abs. 1 AMG geregelte Verbot, apothekenpflichtige Ar z- neimittel für den Endverbrauch a ußerhalb von Apotheken in den Verkehr zu bringen. c) Einer Apotheke eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, die nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG Arzneimittel im Wege des Versandhandels an Endverbraucher in Deutschland liefern darf, ist es gestattet , Applikationsarzneimittel an den anwendenden Arzt zu liefern. d) Das Verbot des § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG erfasst Rechtsgeschäfte und Absprachen zw i- schen Apotheken und Ärzten, die Applikationsarzneimittel zum Gegenstand haben. e) Dem Verbot des § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG unterliegen nur Inhaber einer Erlaubnis nach dem Apothekengesetz, nicht dagegen Apotheken eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, die über eine Erlaubnis nach ihrem nationalen Recht verfügen. BGH, Urteil vom 26. April 2018 - I ZR 121/1 7 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. April 2018 durch die Richter Prof. Dr. Koch, Prof. Dr. Schaffert, Prof. Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberla n- desgerichts Düsseldorf vom 8. Juni 2017 wird auf Kosten des Kl ä- ers zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte hat ihren Sitz in den Niederlanden und betreib t dort eine Apotheke und eine Versandapotheke. Am 11. Februar 2014 versandte sie unter der Überschrift "Information für gynäkologische Praxen" ein Werbeschreiben und einen mit Preisen versehenen Bestellschein für verschiedene Intrauteri n- pessare und andere Kontrazeptiva an einen in Deutschland ansässigen Fra u- enarzt. Im ersten Absatz des Schreibens heißt es: "Sie möchten in Ihrer Praxis die Kosten für Ihre selbstzahlenden Patienten deutlich reduzieren? Dann bezi e- hen Sie jetzt für Ihre Patienten Medikamente vo n den Originalherstellern aus der Apotheke Bad Neuschanz." Die bestellten Produkte konnten bei der Bekla g- ten in den Niederlanden selbst, durch einen Logistikdienstleister oder durch e i- nen sogenannten Apothekenboten abgeholt werden. Der Kläger ist der V erband Sozialer Wettbewerb . Er ist der Ansicht, die von der Beklagten beworbenen Arzneimittel und Intrauterinpessare dürften nur 1 2 - 3 - in Apotheken und nicht in Arztpraxen in den Verkehr gebracht werden . D ie B e- klagte verleite zudem Gynäkologen zu einem berufsord nungswidrigen Verha l- ten . Der Kläger hat die Beklagte auf Unterlassung der Werbung auf dem deutschen Markt wie in dem Werbeschreiben vom 11. Februar 2014 und in dem beigefügten Bestellschein und auf Erstattung der Abmahnkosten in Höhe von 178,50 nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Düsseldorf, M D 20 16, 394). Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. Juni 2017 - I - 20 U 38/16, BeckRS 2017, 148872) . Mit der vom Berufung sgericht zugelassenen Revision, deren Zurückwe i- sung die Beklagte beantragt, erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stehe gegen die Beklagte wede r aus § 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG noch aus § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG ein Unterlassungsanspruch zu, weil die Beklagte mit ihrer Werbung weder Verbraucherschutzgesetze noch das Marktverhalten regelnde gesetzl i- che Vorschriften verletze. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Klage sei zulässig, insbesondere sei der Kläger klagebefugt und der Streitgegenstand hinreichend bestimmt. Da der Kläger das Verbot einer konkr e- ten Werbemaßnahme begehre, bilde diese den Streitgegenstand. In einem de r- artigen Fall über lasse es der Kläger dem Gericht, auf welchen Gesichtspunkt es 3 4 5 6 7 - 4 - den Unterlassungsanspruch stütze. Der Beklagten sei die Abgabe von ve r- schreibungspflichtigen Arzneimitteln nicht wegen Verstoßes gegen die Prei s- vorschriften gemäß § 78 Abs. 1 AMG in Verbindung m it § § 1, 3 AMPreisV zu verbieten . Diese Vorschriften seien auf die Beklagte als niederländische Ve r- sandapotheke entgegen § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG nicht anwendbar. Die Bekla g- te verleite Ärzte nicht unter Verstoß gegen § 43 AMG dazu, Arzneimittel in Ve r- kehr zu bringen, weil es sich bei den in Rede stehenden Arzneimittel n um A p- plikationsarzneimittel hande le . Die Beklagte verstoße deshalb auch nicht gegen das Verbringungsverbot des § 73 AMG. Außerdem liege k ein Verstoß gegen § 11 ApoG vor, weil diese Vorschrift f ür die Beklagte als Inhaberin einer Ap o- thekenerlaubnis nach niederländischem Recht nicht gelte. Die Beklagte verleite Ärzte auch nicht zu einem nach § 31 Abs. 2 der Berufsordnung für die nordrhe i- nischen Ärztinnen und Ärzte (im Folgenden: BOÄ Nordrhein ) ver botenen Ve r- halten. II. Die se Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Klage ist zulässig (dazu II 1), aber unbegründet (dazu II 2) . Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten Werbeauss a- gen wege n Verstoßes gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG aF sowie §§ 3 Abs. 1 , 3a UWG, jeweils in Verbindung mit § 78 Abs. 1 AMG und §§ 1, 3 AMPreisV (dazu II 2 b ), § 43 Abs. 1 AMG (dazu II 2 c ), § 73 AMG (dazu II 2 d ), § 11 ApoG (dazu II 2 e ) oder § 31 BOÄ Nordrhein (dazu II 2 f ) besteht nicht. Deshalb steht dem Kläger auch kein Anspruch auf Ersatz von Abmahnkosten (§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG) nebst Zinsen (§§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB) zu . 1. Die Klage ist zulässig. a) Der Klageantrag ist hinreichend bestimmt. D er Kläger hat die konkrete Verletzungsform zum Gegenstand des Unterlassungsbegehrens gemacht , i n- dem er beantragt hat, es der Beklagten zu untersagen im geschäftlichen Ve r- kehr auf dem deutschen Markt zu werben wie in dem in den Klageantrag eing e- blendeten Schreiben v om 11. Februar 2014 und in dem diesem Schreiben be i- 8 9 10 - 5 - gefügten Bestellschein. Ein auf die Untersagung der konkreten Verletzungsform gerichteter Verbotsan trag genügt dem Bestimmtheitserfordernis nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (BGH, Urteil vom 28. November 2013 - I ZR 7/13, GRUR 2014, 398 Rn. 17 = WRP 2014, 431 - Online - Versicherungsvermittlung). b ) Das Berufungsgericht hat den Kläger sowohl nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG als auch nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG als klagebefugt angesehen. Rechtsfehler sind insoweit nich t ersichtlich. 2 . Die Klage ist nicht begründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Ber u- fungsgericht angenommen, dass dem Kläger gegen die Beklagte weder aus § 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG noch aus § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1 , § 3a UWG (§ 3, 4 Nr. 1 1 UWG aF) ein Unterla ssungsanspruch zusteht. Mit ihrer Werbung verletzt die Beklagte weder Verbraucherschutzgesetze noch das Marktverhalten regelnde gesetzliche Vorschriften. a) Der Kläger hat im Streitfall in dem Versand des Werbeschreibens und des beiliegenden Bestellsche ins durch die Beklagte Verstöße gegen die Ap o- thekenpflicht und gegen das Verweisungsverbot gesehen. Dies hinderte das Berufungsgericht nicht, das beanstandete Verhalten der Beklagten auch unter dem Aspekt zu prüfen, ob ein Verstoß gegen § 78 AMG oder § 73 AMG vo r- liegt. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass in Fällen wie dem vorliegenden, in denen sich die Klage gegen eine konkrete Werb e- maßnahme richtet, diese Werbemaßnahme den Streitgegenstand bildet una b- hängig davon, unter welchem Ges ichtspunkt sie beanstandet worden ist oder beanstandet werden kann (BGH, Urteil vom 13. September 2012 I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 Rn. 24 bis 27 Biomineralwasser). Da die rechtliche Würdigung der beanstandeten konkreten Verletzungshandlung Sache des Ger ichts ist, kann das Gericht die angegriffene Werbemaßnahme unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten prüfen, unabhängig davon, ob der Kläger seine Klage auf diese Gesichtspunkte gestützt hat oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 11 12 13 - 6 - 30. Juni 2011 I ZR 157 /10, GRUR 2012, 184 Rn. 15 = WRP 2012, 194 Branchenbuch Berg). b ) Das vom Kläger beanstandete Werbeschreiben der Beklagten vom 11. Februar 2014 verstößt nicht gegen § 78 AMG und §§ 1, 3 AMPreisV . aa) Rezeptpflichtige und damit gemäß § 43 Abs. 1, § 44 Abs. 3 AMG apothekenpflichtige Arzneimittel unterliegen der in Deutschland geltenden Ar z- neimittelpreisbindung. Nach § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG ist ein einheitlicher Ap o- thekenabgabepreis für Arzneimittel, die vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschloss en sind, zu gewährlei s ten. Die Vorschrift des § 78 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG bildet die Rechtsgrundlage für eine Rechtsverordnung, mit der Preisspannen für Arzneimittel, die in Apotheken im Wiederverkauf abgegeben werden, fest ge setz t werden . Die Arzneimittel preisverordnung legt nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 AMPreisV für Arzneimittel, die im Voraus hergestellt und in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung in den Verkehr gebracht werden (Fertigarzneimittel) und deren Abgabe nach § 43 Abs. 1 des Arzneimi t- telgesetzes den Apotheken vorbehalten ist, die Preisspannen der Apotheken bei der Abgabe im Wiederverkauf fest. Ausgenommen hiervon sind nicht ve r- schreibungspflichtige Arzneimittel (§ 1 Abs. 4 AMPreisV). Die Vorschrift des § 3 AMPreisV legt fest, wie der Preis b ei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Fertigarzneimitteln, die zur Anwendung bei Menschen bestimmt sind, durch die Apotheken zu berechnen ist . Die Arzneimittelpreisverordnung, die auf Grund von § 78 Abs. 1 Satz 1 AMG erlassen worden ist, gilt nach § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG auch für Arzneimittel, die gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden. bb ) Das Berufungsgericht hat angenommen, bei den von der Beklagten in ihrem Werbesch reiben angebotenen Pr odukten M . , I . , D . P . und S . P . handele es sich um Arzneimittel im S inne von § 2 Abs. 2 Nr. 1 AMG, die verschreibungspflichtig seien, so dass sie den arzneimi t- telpreisrechtlichen Vorschriften unterfielen. Deren Anwendbarkeit s ei nicht 14 15 16 - 7 - dadurch ausgeschlossen, dass die Arzneimittel nach dem beworbenen G e- schäftsmodell an den Arzt oder einen in dessen Auftrag tätigen Boten in den Niederlanden übergeben würden. Diese Gestaltung diene ersichtlich der U m- gehung des deutschen Arzneimitt elpreisrechts, so dass sich die Beklagte so behandeln lassen müsse, als biete sie die Abgabe in Deutschland an. Der G e- richtshof der E uropäischen Union habe jedoch entschieden, dass die im deu t- schen Recht vorgesehene Festlegung einheitlicher Apothekenabgabe preise mit dem Primärrecht der Europäischen Union nicht in Einklang stehe. Es bestehe keine Veranlassung, hierzu ein erneutes Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union zu richten. Gegen diese Beurteilung we n- det sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg. cc ) Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass es sich bei den von der Beklagte n beworbenen Produkten um verschreibungspflichtige Arzneimittel handelt, die der Arzneimittelpreisbindung des § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG unte rliegen. (1) Nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 AMG gelten Gegenstände, die ein Arzneimittel nach § 2 Abs. 1 AMG enthalten oder auf die ein Arzneimittel nach § 2 Abs. 1 AMG aufgebracht ist und die dazu bestimmt sind, dauernd oder vorübergehend mit dem menschlichen oder tierischen Körper in Berührung gebracht zu werden, als Arzneimittel. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass es sich jedenfalls bei den Produkten M . , I . , D . P . und S . P . um derartige Arzneimittel handelt. Zu den weiter en von der Beklagten beworbenen Produkten hat das Berufungsgericht keine entsprechenden Feststellungen g e- troffen. Im Revisionsverfahren ist zugunsten des Klägers zu unterstellen, dass auch die übrigen Produkte Arzneimittel sind. (2) Mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgericht s ist im Revisionsverfahren weiter davon auszugehen, dass diese Arzneimittel im V o- raus hergestellt und in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten 17 18 19 - 8 - Packung in den Verkehr gebracht werden und damit Fertigarzneimitte l im Sinne von § 1 Abs. 1 AMPreisV sind. (3) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind jedenfalls die von der Beklagten beworbenen Intrauterinpessare und Kontrazeptiva M . , I . , D . P . und S . P . verschreibungspflicht ig. Ihre Abgabe ist damit nach § 43 Abs. 1, § 44 Abs. 3 AMG den Apotheken vorbeha l- ten. Dasselbe gilt für die weiteren von der Beklagten beworbene n Intrauteri n- pessare. Diese durften zum Zeitpunkt des Versands des beanstandeten Schreibens im Februar 2014 al s Medizinprodukte berufs - oder gewerbsmäßig nur in Apotheken und nur bei Vorliegen einer ärztlichen oder zahnärztlichen Verschreibung in den Verkehr gebracht werden (§ 1 Abs. 1 MPVertrV , § 1 Abs. 1 Nr. 1 MPVerschrV und Nr. 1 der Anlage zu § 1 Abs. 1 Nr. 1 MPVe r- schrV). Nunmehr sind Intrauterinpessare als Arzneimittel verschreibungs - pflichtig ( § 1 Nr. 1 der Verordnung über die Verschreibungspflicht von Arzne i- mi t teln [ AMVV, BGBl I 2005, S. 3632] und Anlage 1 zu § 1 Nr. 1 und § 5 AMVV in der derzeit geltenden F assung) . dd) Die von der Beklagten beworbenen verschreibungspflichtigen Ar z- neimittel sollen gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden. (1) § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG erfasst Arzneimittel, die von einer Apotheke eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, we l- che für den Versandhandel nach ihrem nationalen Recht, soweit es dem deu t- schen Apothekenrecht im Hinblic k auf die Vorschriften zum Versandhandel en t- spricht, oder nach dem deutschen Apothekengesetz befugt ist, entsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel oder zum elektronischen Ha n- del versandt werden. 20 21 22 - 9 - (2) Die Beklagte betreibt ein Abholmodell , bei dem die Bezieher der von ihr vertriebenen Arzneimittel diese an ihrem Betriebssitz unweit der deutschen Grenze selbst oder durch einen Botendienst abzuholen haben. Das Berufung s- gericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass dieses Abholmodel l offen kun dig dem Zweck dient , die deutschen Preisvorschriften für verschreibungspflichtige Arzneimittel zu umgehen. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Beklagte sich unter diesen Umständen so behandeln lassen muss, als biete sie die Abgabe in Deutschland an. Nach der Rechtsprechung des Senats gilt die Arzneimittelpreisverordnung auch für Arzneimittel, die im Wege solcher Abholmodelle in Verkehr gebracht werden (BGH, Urteil vom 26. Februar 2014 - I ZR 77/09, GRUR 2014, 591 Rn. 15 = WRP 2014, 5 66 - Holland - Preise). ee) Es ist davon auszugehen, dass die von der Beklagten beworbenen Preise nicht den in § 3 AMPreisV festgelegten Apothekenabgabepreis en en t- sprechen . Der Kläger hat zwar nicht vorgetragen, die von der Beklagten ang e- botenen Preise s tünden nicht im Einklang mit dem deutschen Arzneimittelprei s- recht. Der Inhalt des beanstandeten Werbeschreibens der Beklagten ist hierfür allerdings ein maßgebliches Indiz. Das Berufungsgericht hat zwar einen Ve r- stoß gegen § 3 AMPreisV nicht ausdrücklich f estgestellt, ihn seiner Beurteilung jedoch zugrunde gelegt. Die Revisionserwiderung hat hiergegen keine Rügen erhoben. Von einem solchen Verstoß gegen die arzneimittelpreisrechtlichen Vorschriften ist deshalb im Revisionsverfahren auszugehen. ff) Der r echtlichen Beurteilung i m Streitfall ist jedoch zugrunde zu legen, dass die Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG mit Art. 34 und 36 AEUV nicht in Einklang steht und deshalb im Verhältnis zu r Beklagten nicht zur Anwendung gelangt. (1) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat angenommen, die im deutschen Recht vorgesehene Festlegung einheitlicher Abgabepreise für ve r- schreibungspflichtige Arzneimittel stelle eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne von Art. 34 A EUV dar, 23 24 25 26 - 10 - weil sie sich auf in einem anderen Mitgliedstaat als der Bundesrepublik Deutschland ansässige Apotheken stärker auswirke als auf im deutschen H o- heitsgebiet ansässige Apotheken und dadurch der Marktzugang für Erzeugni s- se aus anderen Mitgliedstaaten stärker behindert werden könnte als für inländ i- sche Erzeugnisse (EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2016 - C - 148/15, GRUR 2016, 1312 Rn. 26 f. = WRP 2017, 36 - Deutsche Parkinson Vereinigung/ Zentrale). Außerdem hat er angenommen, das deutsche Arzneimittelpreisrecht, das für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel einheitliche Apothekena b- gabepreise festsetzt, könne nicht mit dem Schutz der Gesundheit und des L e- bens von Menschen im Sinne von Art. 36 AEUV gerechtfertigt werden, weil es nicht geeignet sei, die angestrebten Ziele zu erreichen (EuGH, GRUR 2016, 1312 Rn. 46 - Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale). (2) Entscheidet der Gerichtshof der Europäischen Union auf Grund eines Vorabe ntscheidungsersuchens, dass nationale Rechtsvorschriften mit dem Unionsrecht unvereinbar sind, sind die Behörden des betreffenden Mitglie d- staats verpflichtet, die allgemeinen oder besonderen Maßnahmen zu ergreifen, die geeignet sind, die Beachtung des Unio nsrechts in ihrem Hoheitsgebiet zu sichern . Solange dies nicht geschehen ist, ist das nationale Gericht gehalten, eine unionsrechtswidrige nationale Bestimmung außer Anwendung zu lassen, ohne dass es ihre vorherige Aufhebung durch den Gesetzgeber beantrage n oder abwarten müsste (EuGH, Urteil vom 21. Juni 2007 - C - 231/06 bis C - 233/06, Slg. 2007, I - 5149, NJW 2007, 3625 Rn. 38, 41 - Jonkmann ). Danach kann im Streitfall die Regelung in § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG, die der deutsche Gesetzgeber bislang nicht geändert hat, nicht angewendet werden. (3) Die Beurteilung des Gerichtshofs der Europäischen Union im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens "Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale" beruhte allerdings maßgeblich auf ungenügenden Feststellungen des vorlege n- den Gerichts (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2016 - I ZR 163/15, GRUR 2017, 635 Rn. 48 = WRP 2017, 694 - Freunde werben Freunde). 27 28 - 11 - Das vorlegende Gericht hatte dem Gerichtshof der Europäischen Union zum einen die Frage (Frage 2) vorgelegt, ob die Preisb indung bei verschre i- bungspflichtigen Arzneimitteln gemäß Art. 36 AEUV zum Schutze der Gesun d- heit und des Lebens von Menschen gerechtfertigt wäre, wenn nur durch sie e i- ne gleichmäßige und flächendeckende Arzneimittelversorgung der Bevölkerung in ganz Deutsc hland, insbesondere in den ländlichen Gebieten, gewährleistet wird, und zum anderen die Frage (Frage 3), welche Anforderungen an die g e- richtliche Feststellung dieser Rechtfertigungsgründe gestellt werden (OLG Dü s- seldorf, GRUR Int. 2015, 1054 = WRP 2015, 10 18). W ie sich bereits aus der Formulierung d ies er Fragen des vorlegenden Gerichts an den Gerichtshof der Europäischen Union ergibt, hat es keine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob nur durch die Preisbindung bei verschreibungspflichtigen Arzneimittel n ei ne gleichmäßigen und flächendeckenden Arzneimittelversorgung der Bevölkerung in Deutschland einschließlich der ländlichen Gebiete sichergestellt werden kann . Der Gerichtshof der Europäischen Union hat entschieden, wie ein nati o- nales Gericht eine na tionale Regelung darauf zu prüfen hat, ob sie zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen nach Art. 36 AEUV gerechtfe r- tigt ist (EuGH, GRUR 2016, 1312 Rn. 36 - Deutsche Parkinson Verein i- gung/Zentrale). Er hat darüber hinaus angenommen, die Geeigne theit der nat i- onalen Regelung zur Erreichung des damit verfolgten Ziels sei nicht in einer Weise untermauert, die den Anforderungen der Rechtsprechung des Gericht s- hofs genüge (EuGH, GRUR 2016, 1312 Rn. 48 - Deutsche Parkinson Verein i- gung/Zentrale). Seine E ntscheidung beruhte danach maßgeblich auf ungen ü- genden Feststellungen des vorlegenden Gerichts. Die ihm vorgelegte Frage 2, ob die Preisbindung bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln gemäß Art. 36 AEUV zum Schutze der Gesundheit und des Lebens von Men schen gerechtfe r- tigt wäre, wenn nur durch sie eine gleichmäßige und flächendeckende Arzne i- mittelversorgung der Bevölkerung in ganz Deutschland, insbesondere in den 29 30 - 12 - ländlichen Gebieten, gewährleistet wird, hat d er Gerichtshof der Europäischen Union deshalb nicht beantwortet. (4 ) Die Annahme des Gerichtshofs der Europäischen Union , einheitliche Apothekenabgabepreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel könnten nicht mit dem Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen im Sinne von Art. 36 AEUV g erechtfertigt werden, beruhte dagegen nicht - wie das Ber u- fungsgericht meint - auf unzureichendem Sachvortrag der an dem Voraben t- scheidungsverfahren beteiligten Bundesregier ung . In einem Vorabentsche i- dungsverfahren ist es Sache des vorlegenden Gerichts , de n Sachverhalt fes t- zustellen und dem Gerichtshof der Europäischen Union zur rechtlichen Beurte i- lung zu unterbreiten (Art. 94 Buchst. a der Verfahrensordnung des Gerichtshofs der Europäischen Union [VerfO - EuGH] ) . Handelt es sich bei dem Ausgangsve r- fahren um einen Zivilprozess, trifft das vorlegende Gericht seine Feststellungen nach den Regeln der Zivilprozessordnung auf der Grundlage des Sachvortrags der Parteien . Ist zwischen den Parteien eines Zivilprozesses streitig, ob eine gesetzli che Rege lung nach Art. 36 AEUV gerechtfertigt ist, ist hier über Beweis zu erheben. Dabei kann das Gericht nach § 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO Behörden um die Erteilung amtlicher Auskünfte ersuchen , um die erforderlichen Feststellu n- gen treffen zu können (vgl. BGH, GRUR 2017, 635 Rn. 49 - Freunde werben Freunde). Auskünfte dieser Art hatte das vorlegende Gericht nicht eingeholt. Das vor dem Gerichtshof der Europäischen Union geführte Vorabentsche i- dung sverfahren und die den Mitgliedstaaten nach Art. 96 Abs. 1 Buchst. b VerfO - EuGH eingeräumt e Möglichkeit , im Rahmen dieses Verfahrens Erkläru n- gen abzugeben, entspricht der Einholung derartiger amtlicher Auskünfte nach den Regelungen der Zivilprozessordnung nicht. (5) Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass i n anderen Verfahren, in denen di e Frage der Vereinbarkeit des deutschen Arzneimittelpreisrechts mit dem europäischen Primärrecht in Streit steht, diese Feststellungen nachgeholt werden können (BGH, GRUR 2017, 635 Rn. 48 - Freunde werben Freunde). 31 32 - 13 - Dafür müssen die Parteien zur Geeignethei t der deutschen Regelung der ar z- neimittelrechtlichen Preisbindung für eine flächendeckende und gleichmäßige Arzneimittelversorgung vortragen (BGH, GRUR 2017, 635 Rn. 48 - Freunde werben Freunde). Sollte dies in schlüssiger Weise geschehen und werden en t- spr echende Feststellungen getroffen, kann ein erneutes Vorabentscheidung s- ersuchen in Betracht kommen (BGH, GRUR 2017, 635 Rn. 48 - Freunde we r- ben Freunde). (6 ) Im Streitfall war das Berufungsgericht nicht gehalten, ei ne erneute Prüfung da zu anzustellen, o b das deutsche Arzneimittelpreisrecht mit dem pr i- mären Unionsrecht in Einklang steht . Zwar hat es keine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob das deutsche Arzneimittelpreisrecht geeignet ist, das ang e- strebte Ziel einer gleichmäßigen und flächendeckende n Arzneimittelversorgung der Bevölkerung in ganz Deutschland zu erreichen. Hierzu war es jedoch nicht verpflichtet. Die Revision rügt ohne Erfolg , das Berufungsgericht hätt e von sich aus die Umstände aufklären müssen, aus denen sich der Verstoß des nat ionalen Rechts gegen das europäische Primärrecht ergebe, es hätte deshalb von der Möglichkeit des § 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO Gebrauch machen und zur Frage der Notwendigkeit einheitlicher Apothekenpreise für verschreibungspflichtige Ar z- neimittel für die Wahrung der Belange der Gesundheit der Bevölkerung amtl i- che Auskünfte staatlicher Stellen, insbesondere der Bundesregierung, einholen können und müssen (vgl. BGH, GRUR 2017, 635 Rn. 49 - Freunde werben Freunde) . Es kann offen bleiben, ob die Annahme des Beruf ungsgericht s , sämtl i- ches Material zur Rechtfertigung der arzneimitte l preisrechtlichen Regelungen habe in früheren Verfahren bereits vorgelegen, ein neuerliches Auskunftsers u- chen an die Bundesregierung sei von vornherein zwecklos, eine unzulässige Vorwegnah me der Beweiswürdigung darstellt. 33 34 35 - 14 - Im Streitfall haben die Parteien im Hinblick auf die Entscheidung des G e- richtshofs der Europäischen Union übereinstimmend die Auffassung vertreten, die im Arzneimittelrecht bestehenden Preisbindungsvorschriften seien a uf die Beklagte nicht anwendbar. Der Kläger hat weder geltend gemacht, das deu t- sche Arzneimittelpreisrecht diene dazu, die gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen und das finanzielle Gleichgewi cht des Systems der gesetzlichen Krankenvers i- cherung abzusichern (vgl. hierzu GmS - OGB, Beschluss vom 22. August 2012 - GmS - OGB 1/10, BGHZ 194, 354 Rn. 25), noch hat er hierzu Vortrag gehalten. Der Kläger hat zudem - anders als die klagende Partei in dem Ve rfahren, das der Senatsentscheidung "Freunde werben Freunde" zugrunde lag - die En t- scheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht in Frage gestellt. Unter diesen Umständen musste das Berufungsgericht nicht von sich aus der Frage nachgehen, ob nur durch die Preisbindung bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln eine gleichmäßige und flächendeckende Arzneimittelversorgung der Bevölkerung in ganz Deutschland, insbesondere in den ländlichen Gebi e- ten, gewährleistet wird. c ) Die Revision wendet sic h ohne Erfolg gegen die Annahme des Ber u- fungsgerichts, die Beklagte verstoße mit dem Versand des beanstandete n Werbeschreiben s an Gynäkologen in Deutschland nicht gegen § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG. aa) Nach § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG dürfen Arzneimittel im Sinn e des § 2 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1 AMG, die nicht durch die Vorschriften des § 44 AMG oder der nach § 45 Abs. 1 AMG erlassenen Rechtsverordnung für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben sind, außer in den Fällen des § 47 AMG berufs - oder gewerbsm äßig für den Endverbrauch nur in Apotheken und ohne behördliche Erlaubnis nicht im Wege des Versandes in den Verkehr gebracht werden. 36 37 38 - 15 - bb ) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte verleite mit dem beanstandeten Schreiben den Arzt nicht zu einem Verstoß gegen § 43 AMG. Die in Rede stehenden Arzneimittel könne die Patientin nicht selbst a n- wenden, vielmehr gelangten diese durch den Arzt an der Patientin zur Anwe n- dung. Die Anwendung derartiger Applikationsarzneimittel am Patienten durch den Arzt ste ll e kein In - den - Verkehr - Bringen im Sinne des § 43 AMG dar, weil die Patientin hierüber keine Verfügungsgewalt erlange. Die Applikation des Mi t- tels stelle sich als Endverbrauch dar. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. cc) I m Revisio nsverfahren ist davon auszugehen, dass es sich bei den von der Beklagten beworbenen Produkten um Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1 AMG handelt, die verschreibungspflichtig und damit apothekenpflichtig sind ( dazu oben II 2 a cc Rn. 17 f f. ). dd ) Nach der Regelung des § 43 Abs. 1 AMG ist nicht nur das gewerb s- mäßige, also im Rahmen einer auf Dauer angelegten Erwerbstätigkeit erfolge n- de, sondern auch das berufsmäßige Inverkehrbringen von Arzneimitteln verb o- ten. D a s Verbot der Abgabe von v erschreibungspflichtigen Arzneimitteln auße r- halb der Apotheken erfasst damit auch ein Inverkehrbringen im Rahmen freib e- ruflicher Tätigkeit durch Ärzte oder Zahnärzte, gleich ob es entgeltlich oder u n- entgeltlich erfolgt (Hofmann in Kügel/Müller/Hofmann, AMG , 2. Aufl., § 43 Rn. 10). ee ) Die von der Beklagten beworbenen Arzneimittel sind auch für den Endverbrauch bestimmt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ha n- delt es sich bei den in Rede stehenden Arzneimitteln um Applikationsarzneimi t- tel, die v on den Patientinnen nicht selbst, sondern durch den Arzt an den Pat i- entinnen angewandt werden . Dasselbe gilt für Intrauterinpessare, die von der Patientin nicht selbst angewendet werden können, sondern vom Arzt eingesetzt werden müssen. Der Endverbrauch im Sinne von § 43 Abs. 1 AMG erfasst nicht nur den Verbrauch durch den Patienten selbst, sondern auch die Anwendung 39 40 41 42 - 16 - eines Arzneimittels durch den Arzt beim Patienten (Hofmann in Kügel/Müller/ Hofmann aaO § 43 Rn. 12). Damit wird der Arzt nicht zum Endverbrau cher. Endverbraucher ist der Patient. Die Vorschrift erfasst das Inverkehrbringen "für den Endverbrauch" und erfordert nicht das Inverkehrbringen "an den Endve r- braucher". ff ) Nach dem Inhalt des beanstandeten Werbeschreibens der Beklagten soll dessen Em pfänger die in Rede stehenden Arzneimittel jedoch nicht in den Verkehr bringen. (1) N ach der Legaldefinition des § 4 Abs. 17 AMG ist Inverkehrbringen das Vorrätighalten zum Verkauf oder zu sonstiger Abgabe, das Feilhalten, das Feilbieten und die Abgabe an andere. (2) Ein Inverkehrbringen setzt voraus, dass das Arzneimittel an den En d- verbraucher abgegeben und ihm die Verfügung sgewalt darüber eingeräumt wird. Erfasst werden danach alle Handlungen auf verschiedenen Vertriebsst u- fen, deren Zweck es ist, dem Empfänger des Arzneimittels die Verfügungsg e- walt darüber einzuräumen (Krüger in Kügel/ Müller/ Hofmann aaO § 4 Rn. 140). Ein Inverkehrbringen liegt nicht vor, wenn der Arzt im Rahmen einer Behan d- lung selbst oder durch überwachtes Personal Arzneimittel am Patienten a n- wendet, z. B. durch Injektion, In fusion, Verabreichen einer einzelnen Dosis oder ähnliche Maßnahmen (BGH, Urteil vom 11. Februar 1988 - I ZR 117/86, GRUR 1988, 623, 624 [juris Rn. 28] = WRP 1988, 527 - Betriebsärztlicher Dienst; BVerwGE 94, 341 [juris Rn. 36]; Rehmann, AMG, 4. Aufl., § 43 Rn. 2 ). Das Vo r- rätighalten von Arzneimitteln zum Zwecke der Anwendung ist ebenfalls kein Inverkehrbringen, da es der Anwendung am Patienten dien t und dem Arzt an der Abgabeabsicht fehlt (Krüger in Kügel/ Müller/ Hofmann aaO § 4 Rn. 142). (3) Das Berufungsgericht hat danach mit Recht angenommen, dass die Anwendung von Applikationsarzneimitteln am Patienten durch den Arzt und das Vorrätighalten s olcher Arzneimittel zum Zwecke der Anwendung kein Inve r- 43 44 45 46 - 17 - kehrbringen darstellt. Der durch das beanstandete Werbeschreiben angespr o- chene Arzt soll nach der Intention der Beklagten nicht dazu bewogen werden, der jeweiligen Patientin die Verfügungsgewalt über d as Arzneimittel einzurä u- men, sondern es an ihr anzuwenden. (4 ) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, das Senatsurteil "Betrieb s- ärztlicher Dienst" rechtfertige die Verne inung der Voraussetzungen des § 43 Abs. 1 AMG nicht, weil es zu einer früheren Fas sung der Vorschrift ergangen sei. Zwar setzte § 43 AMG in der zum Zeitpunkt jener Entscheidung geltenden Fas sung ein "Inverkehrbringen im Einzelhandel" voraus, während in der derzeit geltenden Fassung von einem "Inverkehrbringen für den Endverbrauch" die R ede ist. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, den Begriff des "Inverkehrbringens", der nach wie vor in der Vorschrift verwendet wird, in unterschiedlicher Weise auszulegen. Der Senat hat in der genannten Entscheidung maßgeblich darauf abgestellt, dass ein In verkehrbringen ein Verbringen des Arzneimittels in die Verfügungsgewalt des Patienten voraussetzt . Dieses Verständnis ist nach wie vor zutreffend. (5) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, dem Vertriebsmodell der Beklagten stehe der Zweck des Arzneimi ttelgesetzes entgegen, die Arzneimi t- telsicherheit und die Arzneimittelversorgung zu gewährleisten. Dieses Ziel schließe die umfangreiche Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel an Ärzte nach einem prognostizierten Bedarf aus. Lagerüberschüsse könnten eine n Ei n- fluss darauf haben, welche Auswahlentscheidung der Arzt bei der Behandlung einer Patientin treffe. Die Lagerhaltung von Arzneimitteln in Arztpraxen führe zu Umsatzeinbußen der Apotheken vor Ort und zu einer Ausdünnung des Apoth e- kennetzes. Diese Umstän de rechtfertigen keine extensive Auslegung der Ap o- thekenpflicht über den Wortlaut des § 43 Abs. 1 AMG hinaus . Ein Verbot des Vorrätighaltens von Applikationsarzneimitteln durch den Arzt zum Zwecke der Anwendung am Patienten stellt einen Eingriff in die Ber ufsausübungsfreiheit 47 48 - 18 - dar. Ein solcher Eingriff bedarf einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung ( st. Rspr.; vgl. BVerfGE 141, 82 Rn. 47) . Daran fehlt es. d) D ie Beklagte verstößt auch nicht gegen das Verbringungsverbot des § 73 Abs. 1 AMG. aa) Nac h § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG darf eine Apotheke eines Mi t- gliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, welche für den Versan d- handel nach ihrem nationalen Recht, soweit es dem deutschen Apothekenrecht im Hinblick auf die Vorschriften zum Versandhandel entspricht, oder nach dem deutschen Apothekengesetz befugt ist, entsprechend den deutschen Vorschri f- ten zum Versandhandel oder zum elektronischen Handel Arzneimittel im Wege des Ve rsandhandels an Endverbraucher in Deutschland liefern. bb ) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte dürfe als eine in der Europäischen Union zugelassene Versandapotheke die Adressaten ihres Schreibens beliefern. Bei der Anwendung eines Applika tionsarzneimittels habe allein der Arzt Verfügungsgewalt über das Arzneimittel und nicht der Patient, da die Anwendung durch den Arzt erfolge. Endverbraucher sei allein der Arzt und nicht die Patientin. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision im E r- gebnis ohne Erfolg. cc) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die in den Ni e- derlanden ansässige Beklagte eine Apotheke ist, die den Anforderungen des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG entspricht und deshalb zum Versandhandel an deutsche Endverbr aucher zugelassen ist. Dagegen wendet sich die Revision nicht. dd ) Endverbraucher ist bei einem Arzneimittel grundsätzlich der Patient, weil ein Arzneimittel in seinem Körper wirkt und dieser es durch Einnahme oder Anwendung selbst "verbraucht". Grunds ätzlich ist deshalb nach § 73 Abs. 1 49 50 51 52 53 - 19 - Satz 1 Nr. 1a AMG eine Lieferung von Arzneimitteln im Wege des Versandha n- dels an Ärzte zur Weitergabe an Patienten nicht gestattet. ee ) Der Beklagten ist es nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG jedoch nicht verboten, Ärzte mit Applikationsarzneimitteln zu beliefern. Bei der Anwe n- dung eines Applikationsarzneimittels durch den Arzt am Patienten handelt es sich nicht um ein Inverkehrbringen oder eine Abgabe, sondern um einen En d- verbrauch i m Sinne von § 43 Abs. 1 AMG (dazu oben II 2 c ee Rn. 42 ). Dies ist bei der Auslegung von § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG zu berücksichtigen. Der Umstand, dass der bestimmungsgemäße Einsatz des Arzneimittels bei einem Applikationsarzneimittel ärztliche r Hilfe bedarf, bedeutet zwar entgegen d er A n- sicht des Berufungsgerichts nicht, dass der Arzt dadurch zum Endverbraucher wird (aA Hofmann in Kügel/Müller/Hofmann aaO § 43 Rn. 13). Eine Lieferung eines Applikationsarzneimittels an den anwendenden Arzt stellt sich jedoch als Lieferung an den Patie nten als Endverbraucher dar, weil dieser ohne die Hilfe des Arztes das Arzneimittel nicht verwenden und damit nur in den Praxisrä u- men des Arztes ein Endverbrauch stattfinden kann. e ) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Ber u- fu ngsgericht s, die Beklagte habe nicht gegen § 11 Abs. 1 ApoG verstoßen . aa) Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG dürfen Erlaubnisinhaber und Personal von Apotheken mit Ärzten keine Rechtsgeschäfte vornehmen oder Absprachen treffen, die unter anderem eine bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel, die Zuführung von Patienten oder die Zuweisung von Verschre i- bungen zum Gegenstand haben. bb ) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte sei als niede r- ländische Apotheke nicht an § 11 ApoG gebunden. D iese Vorschrift richte sich allein an deutsche Apotheken. Die Vorschrift des § 11 ApoG gehöre auch nicht zu den Vorschriften, die ausländische Versandapotheken nach § 73 Abs. 1 54 55 56 57 - 20 - Satz 1 Nr. 1a AMG einhalten müssten. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Re vision ohne Erfolg. cc) Die Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG soll sicherstellen, dass der Erlaubnisinhaber einer Apotheke sich bei seinem Kontakt zu anderen Gesundheitsberufen wie insbesondere zu Ärzten, die Einfluss auf sein En t- scheidungsver halten haben, nicht von sachfremden und vor allem nicht von finanziellen Erwägungen leiten lässt. Sie soll damit Verhaltensweisen der Ap o- theker entgegenwirken, die die ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln beeinträchtigen können (BGH, Urteil vom 18. Juni 2015 - I ZR 26/14, GRUR 2016, 213 Rn. 20 = WRP 2016, 193 - Zuweisung von Verschre i- bungen). Außerd em soll damit das Recht des Pat i e nten auf freie Wahl der Ap o- theke gewahrt werden (Spickhoff/Sieper, Medizinrecht, 2. Aufl., § 11 ApoG Rn. 1). dd) Die Vorschrift erfasst auch Absprachen, die Applikationsarzneimittel zum Gegenstand haben . (1) Der Gesetzgeber hat in § 11 Abs. 2 ApoG für anwendungsfertige Z y- tostatikazubereitungen eine unmittelbare Abgabe durch die Apotheke an den anwenden den Arzt gestattet , bei der der behandelnde Arzt und nicht der Patient den Apotheker auswählt . Diese Ausnahme vom Verbot der Absprachen zw i- schen Ärzten und Apothekern hat der Gesetzgeber aus Sicherheitsgründen a n- geordnet, damit die Zytostatikazubereitungen nicht in die Hände der Patienten gelangen ( vgl. Entwurf des Bundesrats eines Gesetzes zur Änderung des Ap o- thekengesetzes, BT - Drucks. 14/756 S. 5). Bei derartigen Arzneimitteln kann es dem behandelnden Arzt nicht zugemutet werden, die Verantwortung für ein e Behandlung mit diesen empfindlichen Zubereitungen zu übernehmen, wenn er nicht die vollständige Kontrolle über den Beschaffungsweg, die zwischenzeitl i- chen Lagerungsbedingungen, einschließlich der Zugriffsmöglichkeiten und des Zeitablaufs hat ( vgl. hierzu BSG E 120, 122 Rn. 33) . 58 59 60 - 21 - (2) Bei Applikationsarzneimitteln besteht dagegen grundsätzlich keine entsprechende oder auch nur annähernd vergleichbare Notwendigkeit oder Vo r- teilhaftigkeit einer solchen Verkürzung des Versorgungswegs unter Ausschluss des Pat ienten (BGH, GRUR 2016, 213 Rn. 23 - Zuweisung von V erschreibu n- gen) . Der Inhaber einer Erlaubnis nach § 1 ApoG , der Applikationsarzneimittel wie Medikamente für die Ersteinstellung und Ersteinweisung von Hepatitis - C - Patienten direkt an den Arzt gegen Aushä ndigung des Rezepts abgibt, verstößt deshalb gegen das Verbot der Zuweisung von Verschreibungen in § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG (BGH, GRUR 2016, 213 Rn. 21 - Zuweisung von Verschre i- bungen). Für verschreibungspflichtige Applikationsarzneimittel und Intrau teri n- pessare gilt nichts anderes. ee ) Das Verbot des § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG gilt jedoch nicht für die Beklagte. (1) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Beklagte nicht Inhaberin einer Apothekenerlaubnis nach dem deutschen Apo thekengesetz, sie verfügt vielmehr über eine Apothekenerlaubnis nach niederländischem Recht. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass sie deshalb dem Verbot des § 11 ApoG nicht unterliegt. (2 ) Dies ergibt sich zunächst aus dem Wortlaut der Vor schrift. Die darin geregelten Verbote richten sich an Inhaber einer Erlaubnis nach dem deutschen Apothekengesetz und Personal von inländischen Apotheken. Sie gelten damit auch für inländische Versandapotheken, für deren Betrieb der Erlaubnisinhaber über ei ne zusätzliche Erlaubnis nach § 11a ApoG verfügen muss. Die in § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG geregelten Tatbestände verbieten damit die Kooperationen zwischen Inhabern von Erlaubnissen nach § 1 Abs. 2, § 14 Abs. 1, § 16 oder § 17 ApoG sowie dem Personal von Apot heken und Ärzten sowie anderen Pe r- sonen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2015 - I ZR 84/14, GRUR 2015, 1025 Rn. 15 = WRP 2015, 1085 - TV - Wartezimmer). Sie verbieten eine entsprechende Kooperation zwischen im 61 62 63 64 - 22 - Ausland ansässigen Versandapotheken und deutschen Ärzten dagegen nicht ausdrücklich. (3 ) Eine entsprechende Anwendung von § 11 ApoG auf in einem and e- ren Mitgliedstaat der Europäischen Union ansässige Versandapotheken, die Arzneimittel gemäß § 73 Abs . 1 Satz 1 Nr. 1a AMG an Endverbraucher nach Deutschland versenden dürfen, kommt nicht in Betracht. Das Apothekengesetz legt in anderen Vorschriften ausdrücklich fest, wenn Erlaubnisinhaber nach dem Apothekengesetz und Apotheken, die ihren Sitz in einem an deren Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum haben, gleich behandelt werden so l- len, so in § 14 Abs. 4 und 5 Satz 2 Nr. 1 ApoG. Eine entsprechende Gleichste l- lung ist in § 11 ApoG nicht angeordnet. Zwar mag es nach dem Sinn und Zweck des in § 11 Abs. 1 ApoG ger e- gelten Abspracheverbots zwischen Ärzten und Apothekern geboten sein, es nicht auf inländische Apotheken zu beschränken und es auf in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ansässige Versandapotheke n zu erstr e- cken. Ein entsprechender gesetzgeberischer Wille, wenn er denn vorgelegen haben sollte, hat in der Vorschrift jedoch keinen Ausdruck gefunden. Es handelt sich dabei um eine strenge und deshalb als absc hließend anzusehende Reg e- lung (BGH, GRUR 2016, 213 Rn. 25 - Zuweisung von Verschreibungen). Eine erweiternde Auslegung von § 11 Abs. 1 ApoG oder eine analoge Anwendung dieser Bestimmung auf die Beklagte scheidet deshalb aus. f ) Die Annahme des Berufung sgericht s, es liege kein Verstoß gege n § 31 Abs. 2 BOÄ Nordrhein vor, hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. aa ) Nach § 31 Abs. 2 BOÄ Nordrhein dürfen Ärztinnen und Ärzte ihren Patientinnen und Patienten nicht ohne hinreichenden Grund besti mmte Ärzti n- nen oder Ärzte, Apotheken, Personen oder Unternehmen, die Heil - und Hilfsmi t- tel erbringen oder sonstige gesundheitliche Leistungen anbieten, empfehlen 65 66 67 68 - 23 - oder an diese verweisen. Diese Vorschrift stimmt weitgehend mit § 31 Abs. 2 der Musterberufsor dnung für die deutschen Ärztinnen und Ärzte überein. bb ) Die se berufsrechtlichen Regelungen sollen die unbeeinflusste Wah l- freiheit des Patienten in Bezug auf Apotheken, Geschäfte und Anbieter g e- sundheitlicher Leistungen gewährleisten. Diese Wahlfreihei t ist schon dann b e- einträchtigt, wenn der Arzt dem Patienten von sich aus einen bestimmten E r- bringer gesundheitlicher Leistungen nahelegt oder auch nur empfiehlt. Anders verhält es sich, wenn der Patient - weil er keinen geeigneten Leistungserbringer kennt oder weil er eine Alternative sucht - den Arzt um eine Empfehlung bittet (BGH, Urteil vom 16. Juni 2016 - I ZR 46/15, GRUR 2017, 194 Rn. 42 = WRP 2017, 64 - Orthopädietechniker). cc) Das Berufungsgericht hat angenommen, ein hinreichender Grund d a- für, die Patienten an eine bestimmte Apotheke zu verweisen, liege im Streitfall darin, dass der Patientin ein erneutes Aufsuchen der Arztpraxis erspart werde. Dem stünden keine Gründe des Patientenschutzes entgegen. Im Falle der langzeitlich wirkenden Empfängni sverhütung sei regelmäßig davon auszug e- hen, dass der Arzt die Patientin umfassend über die Behandlung und etwa vo r- handene Risiken und Nebenwirkungen aufkläre. Sinn des Zuweisungsverbots sei es entgegen der Ansicht des Klägers nicht, der Patientin eine noch malige Überlegungsfrist einzuräumen. Dem kann nicht zugestimmt werden. (1) Ein hinreichender Grund für die Verweisung an einen bestimmten Leistungserbringer im Sinne von § 31 Abs. 2 BOÄ Nordrhein kann sich aus der Qualität der Versorgung, der Vermeidun g von Wegen bei gehbehinderten Pat i- enten und aus schlechten Erfahrungen ergeben, die Patienten bei anderen A n- bietern gemacht haben. Hingegen reicht entgegen der Ansicht des Berufung s- gerichts die größere Bequemlichkeit eines bestimmten Versorgungswegs für d en Patienten für sich allein nicht als hinreichender Grund für eine Verweisung aus (BGH, Urteil vom 24. Juli 2014 - I ZR 68/13, GRUR 2015, 283 Rn. 36 = WRP 2015, 344 - Hörgeräteversorgung III). Danach rechtfertigt der Umstand, 69 70 71 - 24 - dass Patienten der Gang zur A potheke und ein erneuter Besuch in der Praxis erspart bleibt, keine Ausnahme von dem grundsätzlichen Verbot der Verwe i- sung an einen bestimmten Leistungserbringer nach § 31 Abs. 2 BOÄ Nordrhein. (2) Nichts anderes ergibt sich aus der Senatsentscheidung " Zuweisung von Verschreibungen" (GRUR 2016, 213 Rn. 25). Dort hat der Senat entschi e- den, dass die Regelung des § 11 ApoG keinen Raum für eine entsprechende Anwendung der Grundsätze bietet, die der Senat zur Frage der Zulässigkeit eines verkürzten Versorgung swegs bei Hörgeräten und bei Brillen entwickelt hat. Nach den dafür maßgeblichen berufsrechtlichen Bestimmungen ist die Ve r- kürzung des Versorgungswegs - anders als bei den nach § 11 Abs. 1 ApoG geregelten Kooperationsverboten - schon dann zulässig, wenn da für ein hinre i- chender Grund vorliegt. Das bedeutet jedoch nicht, dass schon der Umstand, dass Patientinnen die Praxis des Gynäkologen nicht erneut aufsuchen müssen, wenn sie sogleich mit Applikationsarzneimitteln aus dem Praxisvorrat versorgt werden, einen hinreichenden Grund für eine ärztliche Empfehlung der bekla g- ten Apotheke als Lieferantin für diese Arzneimittel darstellt. ee) Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich jedoch im E r- gebnis als richtig. (1) Das Verweisungsverbot in den ärzt lichen Berufsordnungen dient der Wahrung der ärztlichen Unabhängigkeit bei der Zusammenarbeit mit Dritten. Der Patient soll sich darauf verlassen können, dass der Arzt die gesamte B e- handlung einschließlich etwaiger Empfehlungen anderer Leistungserbringer a llein an medizinischen Erwägungen im Interesse des Patienten ausrichtet. Im Hinblick auf diesen auf das Patienteninteresse abstellenden Schutzzweck u m- fasst der Begriff der Zuweisung in § 31 Abs. 1 BOÄ Nordrhein alle Fälle der Überweisung, Verweisung und Em pfehlung von Patienten an bestimmte andere Ärzte, an Apotheken, Geschäfte oder Anbieter von gesundheitlichen Leistungen (zu § 31 NdsBOÄ vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - I ZR 111/08, GRUR 2011, 345 Rn. 68 = WRP 2011, 451 - Hörgeräteversorgung II ). Ei ne Zuweisung 72 73 74 - 25 - liegt in jeder Einwirkung auf den Patienten mit der Absicht, dessen Wahl unter den Ärzten oder anderen Leistungserbringern zu beeinflussen; erfasst wird demnach jede erfolgreiche Patientenzuführung, ob durch Zuweisung oder Überweisung, Verweis ung oder Empfehlung (Spickhoff/Scholz aaO § 31 MBO Rn. 3). (2) Im Streitfall zielt das beanstandete Werbeschreiben schon nicht dar - auf ab, den Arzt dazu zu veranlassen, seine Patientinnen dazu zu bewegen, die beworbenen Arzneimittel bei der beklagten Ap otheke zu erwerben. Vielmehr sollen die beworbenen Applikationsarzneimittel vom Arzt für seine Praxis zur Anwendung an den Patientinnen erworben werden. Es liegt danach bereits ke i- ne Einwirkung des Arztes auf die Patientinnen mit der Absicht vor, deren Wah l unter Apotheken zu beeinflussen. (3 ) Ein Verstoß gegen § 31 Abs. 2 BOÄ Nordrhein scheidet ferner de s- halb aus, weil das Berufungsgericht eine Zuwiderhandlung der Adressaten des Werbeschreibens der Beklagten gegen diese Vorschrift nicht festgestellt hat . Die Beklagte betreibt eine Apotheke und gehört damit nicht zu den Ärztinnen und Ärzten, für die § 31 Abs. 2 BOÄ Nordrhein gilt. Ihre täterschaftliche Haftung kommt deshalb nicht in Betracht. Derjenige, der nicht selbst Adressat einer Verbotsnorm ist, kan n nach den im allgemeinen Deliktsrecht und im Lauterkeit s- recht entsprechend geltenden strafrechtlichen Bestimmungen allenfalls als Tei l- nehmer (Anstifter oder Gehilfe) haften (BGH, GRUR 2015, 1025 Rn. 15 f. - TV - Wartezimmer, mwN) . Der Kläger hat im Hinb lick auf die Anstiftung von Ärzten zu einem Verstoß gegen das Verweisungsverbot des § 31 Abs. 1 BOÄ Nor d- rhein nur Versuchshandlungen vorgetragen . Diese erfüllen nach der entspr e- chend anzuwendenden Bestimmung des § 30 Abs. 1 StGB nicht den Tatb e- stand einer Zuwiderhandlung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG aF oder § 3a UWG nF (BGH, GRUR 2015, 1025 Rn. 20 - TV - Wartezimmer). Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die ärztlichen Adressaten der angegriffenen We r- bung bereits Verschreibungen vorgenommen haben und die Beklagte sie mit 75 76 - 26 - Applikationsarzneimitteln beliefert hat. Die Revision macht dies auch nicht ge l- tend. III. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veran lasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 19 82 - C - 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 1. Oktober 2015 - C - 452/14 , GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 - Doc Generici, mwN). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Ausl e- gung des Unionsrechts, di e nicht bereits durch die Rechtsprechung des G e- richtshofs geklärt oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist. 77 - 27 - IV . Danach ist die Revision zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Koch Schaffert Kirchhoff Löffler Schwonke Vor instanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.12.2015 - 14c O 121/14 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 08.06.2017 - I - 20 U 38/16 - 78
Full & Egal Universal Law Academy