BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 122/09 Verk374ndet am: 25. Januar 2011 Stoll Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 705, 735, 739 Regelt der Gesellschaftsvertrag einer Publikumspersonengesellschaft, dass eine Ka-pitalerh366hung auch im Krisenfall nur einstimmig beschlossen werden kann und das Nichterreichen der Einstimmigkeit zur Folge hat, dass die zustimmenden Gesell-schafter berechtigt sind, ihre Einlagen zu erh366hen, w344hrend die nicht zustimmenden Gesellschafter eine Verringerung ihres Beteiligungsverh344ltnisses hinzunehmen ha-ben, so sind die zahlungsunwilligen Gesellschafter nicht aus gesellschaftlicher Treuepflicht verpflichtet, einem Beschluss zuzustimmen, dass ein nicht sanierungs-williger Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 - Sanieren oder Ausscheiden). BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 - II ZR 122/09 - KG LG Berlin - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 25. Januar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie den Richter Dr. Nedden-Boeger f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Kammerge-richts vom 7. April 2009 wird auf Kosten der Beklagten zur374ckge-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft b374rgerlichen Rechts. Gesellschaftszweck ist die Errichtung und Vermietung eines Wohn- und Gesch344ftshauses sowie zweier weiterer Wohnh344user auf gesellschaftseigenem Grundst374ck. Der Kl344ger und seine Ehe-frau erkl344rten ihren Beitritt zu der Beklagten durch eine gemeinsam abgegebe-ne Beitrittserkl344rung vom 16. Dezember 1998, mit der sie eine gemeinsame Einlage von 121.956,00 DM 374bernahmen. Nachdem die Beklagte in eine finan-zielle Schieflage geraten war, beauftragte sie die T. AG mit der Erarbei-tung eines Sanierungskonzepts. In dem im M344rz 2005 vorgelegten vorl344ufigen Bestandssicherungskonzept stellte die T. AG die Sanierungsbed374rftigkeit 1 - 3 - der Beklagten fest, weil sie eine wachsende strukturelle Unterdeckung erwirt-schafte und ihr ohne Umsetzung geeigneter Sanierungsma337nahmen sp344tes-tens 2009 die Zahlungsunf344higkeit drohe. Als Sanierungsma337nahme schlug die T. AG vor, das Fremdkapital auf einen geringeren, leichter bedienbaren Valutenstand zu reduzieren. Das finanzierende Kreditinstitut stimmte der Sanie-rung unter der Voraussetzung einer Kapitalerh366hung um insgesamt 2.700.000,00 200 zu. Daraufhin fasste die Gesellschafterversammlung am 18. Januar 2006 mit der im Gesellschaftsvertrag f374r Satzungs344nderungen vor-gesehenen Stimmenmehrheit, jedoch ohne die Stimmen des Kl344gers und seiner Ehefrau, u.a. folgende Beschl374sse: 247 4 Abs. 1 [des Gesellschaftsvertrages] wird wie folgt neu gefasst: (1) Das Gesellschaftskapital wird auf 12.925.837,62 200 erh366ht. Es setzt sich zusammen aus dem Altkapital in H366he von 10.225.837,62 200 und Neukapital in H366he von 2.700.000 200. 247 18 Abs. 7 wird wie folgt neu gefasst: (7) Ein Gesellschafter, der nicht sp344testens bis zum 28. Februar 2006 einen seiner bisherigen Beteiligungsh366he entsprechen-den Anteil am Neukapital von 2.700.000 200 gezeichnet hat, scheidet r374ckwirkend zum 1. Januar 2006 aus der Gesell-schaft aus, ohne dass es einer weiteren Erkl344rung seitens der Gesellschaft bedarf. Der Gesellschaftsvertrag enth344lt dar374ber hinaus folgende Bestimmun-gen: 2 247 1 Abs. 2: Halten mehrere Personen einen Anteil gemeinschaftlich, so gelten sie als ein Gesellschafter im Sinne dieses Vertrages. Sie k366nnen ihre Rechte nur einheitlich aus374ben und haften gesamt-schuldnerisch. Jeder von ihnen ist zur Abgabe und zum Empfang von Willenserkl344rungen f374r den anderen bevollm344chtigt. - 4 - 247 4 Abs. 5: Die Erh366hung des Gesellschaftskapitals ist nur mit Zustimmung al-ler Gesellschafterstimmen zul344ssig, sofern bei 334berschreitung der Gesamtkosten f374r das gesellschaftseigene Bauvorhaben Eigen-gelder soweit zu erh366hen sind, wie es die Beendigung des Bau-vorhabens erforderlich macht. Kommt ein einstimmiger Beschluss nicht zustande, so sind die zustimmenden Gesellschafter berech-tigt, ihre Einlagen - soweit erforderlich - zu erh366hen. Die nicht zu-stimmenden Gesellschafter haben in diesem Fall eine Verringe-rung ihres Beteiligungsverh344ltnisses hinzunehmen. 247 12: (1) Die Gesellschafterversammlung beschlie337t 374ber ... e) die 304nderung des Gesellschaftsvertrages; f) die Aufl366sung der Gesellschaft, g) die Festsetzung eventuell notwendiger Nachschusszah-lungen sowie ... (2) Beschl374sse gem344337 Abs. 1 e) und f) bed374rfen einer qualifizier-ten Mehrheit. Die qualifizierte Mehrheit betr344gt 75 % aller in der Gesellschaft vorhandenen Stimmen. F374r Beschl374sse gem. Abs. 1 g) gilt die Regelung des 247 4 Abs. 5 entspre-chend. ... Der Kl344ger und seine - inzwischen getrennt lebende - Ehefrau zeichneten die Kapitalerh366hung nicht wie ihnen angeboten. Die Ehefrau des Kl344gers unter-zeichnete die Kapitalerh366hungsvereinbarung mit dem Hinweis, dass sie die Er-kl344rung allein f374r sich und auch nur f374r den h344lftigen Gesch344ftsanteil abgebe. Der Kl344ger gab keine Zeichnungserkl344rung ab. Mit Ablauf der auf den 28. Feb-ruar 2006 datierten Zeichnungsfrist betrachtete die Beklagte den Kl344ger und 3 - 5 - seine Ehefrau als ausgeschieden, da die Kapitalerh366hung nicht f374r den gesam-ten von ihnen gehaltenen Gesellschaftsanteil gezeichnet worden sei. Mit der Ehefrau des Kl344gers traf die Beklagte am 22. Juni/29. September 2006 eine "Wiederaufnahmevereinbarung" im Umfang der H344lfte der urspr374nglich gemein-sam mit ihrem Ehemann gehaltenen Beteiligung, wobei die Ehefrau insoweit auch an der beschlossenen Kapitalerh366hung teilnahm. Dem Kl344ger hat die Be-klagte auf den Stichtag seines beschlussm344337igen Ausscheidens (1. Januar 2006) eine Auseinandersetzungsrechnung erteilt, einen Auseinandersetzungs-fehlbetrag in H366he von insgesamt 10.971.973,78 200 errechnet und den Kl344ger hieran entsprechend der H344lfte seiner urspr374nglich gemeinsam mit seiner Ehe-frau eingegangenen prozentualen Beteiligung am Gesellschaftskapital in H366he von 35.306,01 200 beteiligt. Das Landgericht hat auf Antrag des Kl344gers festgestellt, dass der am 18. Januar 2006 gefasste Gesellschafterbeschluss zur 304nderung des 247 18 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages unwirksam sei und das Gesellschaftsver-h344ltnis der Beklagten zu dem Kl344ger und seiner Ehefrau unver344ndert fortbeste-he. Die von der Beklagten erhobene Widerklage, mit der sie vom Kl344ger die Zahlung des zu seinen Lasten errechneten negativen Auseinandersetzungsgut-habens verlangt, hat das Landgericht abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihre erstinstanzlichen Begehren weiter. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. 5 - 6 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 6 7 Die Klage sei unbegr374ndet, da der Kl344ger und seine Ehefrau nicht aus der Beklagten ausgeschieden, sondern weiterhin deren Gesellschafter seien. Die von der Gesellschafterversammlung f374r alle Gesellschafter verbindlich be-schlossene Einlagenerh366hung sei unwirksam, weil ihr nicht alle Gesellschafter zugestimmt h344tten. Die in 247 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages enthaltene Regelung erlaube nur eine Kapitalerh366hung auf freiwilliger Basis. Auch aus ge-sellschafterlicher Treuepflicht habe keine Zustimmungspflicht zu einer verbindli-chen Einlagenerh366hung bestanden, da aufgrund der in 247 12 Abs. 1, 2 sowie 247 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages getroffenen Regelungen jeder Gesellschafter davon ausgehen durfte, dass er nur die ihm zum Zeitpunkt des Beitritts bekann-ten Zahlungen zu leisten hatte. Nachdem die Kapitalerh366hung nicht wirksam beschlossen sei, fehle es auch f374r den Ausschluss des nicht an ihr teilnehmen-den Gesellschafters an einer Grundlage. II. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis richtig entschieden. Der Be-schluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten 374ber den Ausschluss derjenigen Gesellschafter, die die Kapitalerh366hung nicht gezeichnet haben (247 18 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages), ist gegen374ber dem Kl344ger und seiner Ehefrau unwirksam. Daher sind der Kl344ger und seine Ehefrau nicht mit Wirkung vom 1. Januar 2006 aus der Gesellschaft ausgeschieden und der Kl344ger nicht zur Erstattung eines Auseinandersetzungsfehlbetrages verpflichtet. 8 1. Die Klage ist zul344ssig erhoben; insbesondere ist der Kl344ger zur Pro-zessf374hrung befugt. Bei der Prozessf374hrungsbefugnis handelt es sich um eine Prozessvoraussetzung, die in jeder Lage des Verfahrens, auch in der Revisi-onsinstanz, von Amts wegen zu pr374fen ist (BGH, Urteil vom 19. M344rz 1987 9 - 7 - - III ZR 2/86, BGHZ 100, 217, 219; Urteil vom 11. August 2010 - XII ZR 181/08, NJW 2010, 3033). Grunds344tzlich ist (nur) der Inhaber eines Rechts befugt, es in eigenem Namen einzuklagen (Z366ller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., Vor 247 50 Rn. 18). Wer ein Recht einklagt, das nicht ihm selbst zusteht (Prozessstand-schaft), muss seine Befugnis zur F374hrung des Prozesses dartun und notfalls beweisen. Andernfalls ist seine Klage als unzul344ssig abzuweisen (Z366ller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., Vor 247 50 Rn. 19). Dasselbe gilt bei der Einzelpro-zessf374hrung durch einen nur Teilberechtigten (M374nchKommZPO/Lindacher, 3. Aufl., Vorbem. 247 50 Rn. 42). Mit seinem Feststellungsbegehren gem344337 247 256 Abs. 1 ZPO verfolgt der Kl344ger Rechte aus der Mitgliedschaft in der beklagten Gesellschaft. Nach sei-nem eigenen Vorbringen steht ihm dieses Mitgliedschaftsrecht gemeinsam mit seiner Ehefrau zu, so dass der Kl344ger in Bezug auf das streitige Rechtsverh344lt-nis nur die Rolle eines Teilberechtigten einnimmt und er somit die Feststellung (auch) eines Drittrechtsverh344ltnisses verfolgt. 10 Nach feststehender Rechtsprechung k366nnen jedoch auch Drittrechtsver-h344ltnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein, wenn diese f374r die Rechtsbeziehungen der Parteien untereinander zumindest mittelbar von Bedeu-tung sind und ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Kl344rung besteht (vgl. BGH, Urteil vom 2. M344rz 1960 - V ZR 131/58, MDR 1960, 485; Urteil vom 16. Juni 1993 - VIII ZR 222/92, NJW 1993, 2539, 2540 m.w.N.). Diese Voraus-setzungen liegen hier vor. Denn aus der streitigen Mitgliedschaft erwachsen besondere Rechtsbeziehungen auch zwischen der Beklagten und den einzel-nen Ehegatten gesondert. Aufgrund der in 247 1 Abs. 2 Satz 2 des Gesellschafts-vertrages getroffenen Regelung haften die Ehegatten gegen374ber der Beklagten gesamtschuldnerisch und k366nnen daher von der Beklagten einzeln in Anspruch genommen werden. Ob und mit welchem Inhalt Rechtspflichten der einzelnen 11 - 8 - Ehegatten bestehen, h344ngt vom Fortbestand der gemeinsamen Mitgliedschaft der Ehegatten und von der Wirksamkeit des hier streitigen Beschlusses ab. Daraus folgt das rechtliche Interesse des einzelnen Ehegatten, im eigenen Na-men die Unwirksamkeit des am 18. Januar 2006 gefassten Gesellschafterbe-schlusses zur 304nderung des 247 18 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages sowie den Fortbestand des Gesellschaftsverh344ltnisses der Beklagten zu beiden Ehegatten feststellen zu lassen. Dem steht nicht entgegen, dass die Ehefrau des Kl344gers gem344337 den von der Gesellschafterversammlung am 18. Januar 2006 gefassten Beschl374ssen die Kapitalerh366hung f374r "ihren" Anteil zun344chst zeichnete und sp344ter eine "Wie-deraufnahmevereinbarung" mit der Beklagten traf. Ein dem Vorgehen des Kl344-gers entgegenstehender Wille seiner Ehefrau ist in entsprechender Anwendung von 247 744 Abs. 2 BGB (vgl. dazu BGH, Urteil vom 4. Mai 1955 - IV ZR 185/54, BGHZ 17, 181, 183; Staudinger/Habermeier, BGB, Neubearb. 2003, 247 709 Rn. 43; Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl., 247 714 Rn. 8) unbeachtlich. Auch Verfah-renshandlungen wie die Klage eines einzelnen von mehreren Mitberechtigten k366nnen als Erhaltungsma337nahmen im Sinne von 247 744 Abs. 2 BGB f374r den gemeinsam gehaltenen Gegenstand notwendig sein (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 2008 - III ZR 46/06, ZIP 2008, 1582 Rn. 36; M374nchKommBGB/K. Schmidt, 5. Aufl., 247247 744, 745 Rn. 43; Staudinger/Langhein, BGB, Neubearb. 2008, 247 744 Rn. 43). Die vom Kl344ger erhobene Feststellungsklage ist zur Erhal-tung der gemeinsam begr374ndeten Mitgliedschaft an der Beklagten auch und gerade im Hinblick auf die Rechtshandlungen der Ehefrau notwendig, die sie f374r "ihren" Anteil vorgenommen hat und die den gemeinsamen Anteil in Frage stel-len. 12 2. Die Klage ist auch begr374ndet. Der Kl344ger und seine Ehefrau sind wei-terhin Gesellschafter der Beklagten, da der Gesellschafterbeschluss 374ber die 13 - 9 - Einf374gung von 247 18 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages ihnen gegen374ber un-wirksam ist. 14 a) Anders als das Berufungsgericht meint, ist der Mehrheitsbeschluss 374ber die Kapitalerh366hung durch 304nderung von 247 4 Abs. 1 des Gesellschaftsver-trages allerdings nicht unwirksam. Dies folgt aus den Regelungen in 247 4 Abs. 5 i.V.m. 247 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages. Nach 247 4 Abs. 5 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages sind die zustimmen-den Gesellschafter in dem hier vorliegenden Fall, dass ein - nach 247 4 Abs. 5 Satz 1 an sich notwendig - einstimmiger Beschluss 374ber eine Kapitalerh366hung nicht zustande kommt, berechtigt, ihre Einlagen - soweit erforderlich - zu erh366-hen, w344hrend die nicht zustimmenden Gesellschafter eine Verringerung ihres Beteiligungsverh344ltnisses hinzunehmen haben. Der Kapitalerh366hungsbeschluss ist daher auch dann wirksam, wenn Einstimmigkeit nicht erreicht wird. Aller-dings ist in dem Fall jedem einzelnen Gesellschafter nach dem Gesellschafts-vertrag die Erh366hung seiner Einlage freigestellt. Ein Gesellschafter, der seine Einlage nicht erh366ht, setzt seine Beteiligung unter Verw344sserung seines Gesell-schaftsanteils fort (247 4 Abs. 5 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages). 15 Die in 247 4 Abs. 5 getroffenen Regelungen gelten gem344337 247 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages f374r Beschl374sse 374ber die Festsetzung eventuell notwendiger Nachschusszahlungen entsprechend. Der Begriff der notwendigen Nachschusszahlungen umfasst auch die am 18. Januar 2006 beschlossene Kapitalerh366hung. Denn mit der Regelung in 247 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages ist gerade eine einheitli-che Behandlung sowohl sp344terer "Nachsch374sse" als auch der in 247 4 Abs. 5 ge-regelten "Kapitalerh366hung" bezweckt: Beide Arten zus344tzlicher Beitragsleistun-gen sollen entweder einstimmig beschlossen werden und dann s344mtliche Ge- 16 - 10 - sellschafter verpflichten oder es soll, wenn ein einstimmiger Beschluss nicht gefasst wird, dadurch eine Verschiebung der Kapitalanteile erfolgen, dass die nicht zustimmenden Gesellschafter eine Verringerung ihres Beteiligungsver-h344ltnisses hinzunehmen haben. Diese Auslegung des Gesellschaftsvertrages kann der Senat selbst vornehmen, weil der Gesellschaftsvertrag der Beklagten als Publikumsgesellschaft objektiv auszulegen ist (BGH, Urteil vom 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, ZIP 1999, 1391, 1393; Urteil vom 19. M344rz 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Rn. 18 jeweils m.w.N.). b) Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass die in der Gesellschafter-versammlung weiter beschlossene Neufassung des 247 18 Abs. 7 des Gesell-schaftsvertrages, nach der der nicht an der Kapitalerh366hung teilnehmende Ge-sellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet, zumindest gegen374ber dem Kl344-ger und seiner Ehefrau, die diesem Beschluss im Hinblick auf den gemein-schaftlich gehaltenen Gesellschaftsanteil nicht - wie nach 247 1 Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages geboten - einheitlich zugestimmt haben, unwirksam ist. 17 aa) Der Entzug der Gesellschafterstellung durch zwangsweises Aus-scheiden ist nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters m366glich, sei es durch antizipierte Zustimmung in Form der eindeutigen Regelung im Gesell-schaftsvertrag, sei es durch Zustimmung zu einem Beschluss, durch den nach-tr344glich eine Ausschlussregelung in den Gesellschaftsvertrag eingef374gt wird (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 16 - Sanieren oder Ausscheiden, m.w.N.). Beide Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Weder enthielt der urspr374ngliche Gesellschaftsvertrag eine Regelung 374ber das Ausscheiden bei Nichtteilnahme an einer Kapitalerh366hung noch haben der Kl344ger oder seine Ehefrau einer solchen Regelung nachtr344glich zugestimmt. 18 - 11 - bb) Anders als die Revision meint, verh344lt sich der Kl344ger auch nicht treupflichtwidrig, wenn er zwar an den Sanierungsbem374hungen nicht teilneh-men, aber in der Gesellschaft verbleiben will. 19 20 (1) Ein Gesellschafter ist im Allgemeinen nicht verpflichtet, einer solchen, seine Gesellschafterstellung aufhebenden 304nderung des Gesellschaftsvertra-ges zuzustimmen. Zwar geht der Senat in st344ndiger Rechtsprechung davon aus, dass sich in besonders gelagerten Ausnahmef344llen f374r jeden einzelnen Gesellschafter aus der gesellschafterlichen Treuepflicht etwas Abweichendes ergeben kann. Danach kommt eine Zustimmungspflicht dann in Betracht, wenn sie mit R374cksicht auf das bestehende Gesellschaftsverh344ltnis oder auf die be-stehenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander dringend er-forderlich ist und die 304nderung des Gesellschaftsvertrages dem Gesellschafter unter Ber374cksichtigung seiner eigenen Belange zumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 23 - Sanieren oder Aus-scheiden, m.w.N.). (2) Grundlage solcher Treuepflichten eines Gesellschafters kann jedoch stets nur die auf dem konkreten Gesellschaftsverh344ltnis beruhende berechtigte Erwartungshaltung der 374brigen Gesellschafter sein. Der Gesellschaftsvertrag bildet die Grundlage der gesellschafterlichen Treuepflicht und bestimmt damit auch deren Inhalt und Umfang; der einzelne Gesellschafter ist nur insoweit ver-pflichtet, wie er es im Gesellschaftsvertrag versprochen hat (vgl. Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, 21. Aufl., 247 7 Rn. 4; K. Schmidt, Gesellschafts-recht, 4. Aufl., 247 20 IV 2 d, S. 592; M374nchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., 247 705 Rn. 222). Erlaubt das eingegangene Gesellschaftsverh344ltnis keine berechtigte Erwartungshaltung gegen374ber einzelnen Gesellschaftern, besteht auch keine Treuepflicht, diese zu erf374llen. Der Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht rechtfertigt es nicht, in eine sachlich nicht unvertretbare gesell- 21 - 12 - schaftsvertragliche Regelung 344ndernd einzugreifen, nur weil dies f374r angemes-sener erachtet wird (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 1965 - II ZR 6/63, BGHZ 44, 40, 42). 22 (3) Im vorliegenden Fall ist eine Erwartungshaltung, dass jeder Gesell-schafter in der Schieflage der Gesellschaft weiteres Risiko auf sich nimmt und sich an einer Kapitalerh366hung beteiligt, durch das eingegangene Gesellschafts-verh344ltnis nicht begr374ndet worden. Im Gegenteil war den Bestimmungen der 247 4 Abs. 5 und 247 12 Abs. 1, 2 des Gesellschaftsvertrages zu entnehmen, dass eine eventuell zur Aufrechterhaltung der Gesellschaft notwendig werdende Kapital-erh366hung oder Nachschusszahlung einstimmig beschlossen werden musste, wenn sie alle Gesellschafter verpflichten sollte; andernfalls sollten die zustim-menden Gesellschafter berechtigt sein, ihre Einlagen zu erh366hen, w344hrend die nicht zustimmenden Gesellschafter unter Verringerung ihres Beteiligungsver-h344ltnisses in der Gesellschaft verbleiben k366nnen sollten. Aufgrund dieser ausdr374cklichen gesellschaftsvertraglichen Regelung, mit der sich jeder Gesellschafter bei seinem Eintritt in die Gesellschaft einverstan-den erkl344rt hatte, durfte er nicht darauf vertrauen, einen Mitgesellschafter, der im Falle einer Schieflage der Gesellschaft zu weiteren Einlagen nicht bereit war, unter dem Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht mit einer ande-ren als der vertraglich vorgezeichneten Rechtsfolge in Anspruch nehmen zu k366nnen. Vielmehr musste jeder Gesellschafter damit rechnen, dass zus344tzlicher Kapitalbedarf der Gesellschaft nur von einem Teil der Gesellschafter aufge-bracht w374rde, sich andere Gesellschafter dagegen nicht an der Kapitalerh366hung beteiligten und sich f374r den Verbleib in der Gesellschaft unter Verw344sserung ihrer Gesellschaftsanteile entschieden. 23 - 13 - (4) Eine 374ber diese vertraglichen Regelungen hinausgehende Treue-pflicht des einzelnen Gesellschafters wird hier auch nicht durch den Umstand begr374ndet, dass die Gesellschaft in eine wirtschaftliche Schieflage mit drohen-der Zahlungsunf344higkeit geraten war, welche die Aufbringung neuen Kapitals f374r den Erhalt der Gesellschaft notwendig machte. Denn die Bestimmungen der 247 4 Abs. 5 und 247 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages re-geln auch diesen Krisenfall. 24 247 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages regelt ausdr374cklich den Fall, dass das gesellschaftseigene Bauvorhaben wegen 334berschreitung der vorgesehe-nen Gesamtkosten nicht ohne Zuf374hrung von Eigenkapital beendet werden kann. In dieser Lage, in der in der Regel Fremdkapital nicht zu erlangen ist, w344-re die Gesellschaft ohne eine Kapitalerh366hung liquidationsreif. Denn ohne die M366glichkeit, das unvollendete Bauvorhaben mit zus344tzlichem Eigenkapital fertig zu stellen, h344tte die Gesellschaft keine Vermietungsm366glichkeit und somit dau-erhaft keine Ertragserwartung und keine positive Fortf374hrungsprognose. Im Fal-le einer danach notwendigen Liquidation w344re zu erwarten, dass der Ver344u337e-rungserl366s des Grundst374cks mit dem angefangenen Bauwerk die bis dahin ge-t344tigten Aufwendungen nicht ann344hernd deckt. Die Gesellschafter verl366ren zu-mindest einen erheblichen Teil ihrer Einlagen, wenn sie nicht sogar zu einem Fehlbetragsausgleich herangezogen werden m374ssten. 25 In der so beschriebenen, f374r die Gesellschaft existenzbedrohenden Aus-gangslage wird der einzelne Gesellschafter gleichwohl durch die ausdr374ckliche Regelung in 247 4 Abs. 5 Satz 2, 3 des Gesellschaftsvertrages nicht dazu ver-pflichtet, an einer mehrheitlich beschlossenen Kapitalerh366hung zur Rettung der Gesellschaft teilzunehmen. Die - rechtlich unbedenkliche (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1975 - II ZR 89/74, BGHZ 66, 82, 85 f.) - gesellschaftsvertragli-che Regelung sieht vielmehr vor, den zur Rettung erforderlichen Kapitalmehr- 26 - 14 - bedarf durch zus344tzliche Einlagen nur der sanierungswilligen Gesellschafter zu erbringen, w344hrend die nicht daran teilnehmenden Gesellschafter eine Verw344s-serung ihrer Anteile hinzunehmen haben. 27 Stellt sich die wirtschaftliche Schieflage der Gesellschaft nicht - wie in dem in 247 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages geregelten Fall - durch eine un-vorhergesehene Erh366hung der Gesamtkosten, sondern - wie hier revisions-rechtlich zu unterstellen - durch Wegfall geplanter Einnahmen ein, besteht eine sowohl f374r die Gesellschaft als auch f374r ihre Gesellschafter vergleichbare Interessenlage. Ohne Zuf374hrung neuen Kapitals m374sste die Gesellschaft unter Inkaufnahme wesentlicher wirtschaftlicher Nachteile liquidiert werden. F374r die-sen Sanierungsfall sind diejenigen Bestimmungen, die 247 4 Abs. 5 des Gesell-schaftsvertrages f374r den Fall einer unerwarteten Kostenerh366hung trifft, gem344337 247 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages entsprechend an-zuwenden. (5) Zwar kann diese Regelung unter Umst344nden zu einer Besserstellung derjenigen Gesellschafter f374hren, die nicht an der Kapitalerh366hung teilnehmen, indem sie durch den Beitrag der 374brigen Gesellschafter zumindest teilweise von den auf sie entfallenden Gesellschaftsschulden frei werden und sogar - wenn auch in geringerer H366he - an dem Gewinn beteiligt sind, falls die Gesellschaft in die Gewinnzone gelangen sollte (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 31 - Sanieren oder Ausscheiden). Eine solche Besserstellung ist hier jedoch in den Regelungen des Gesellschaftsvertrages selbst angelegt (247 4 Abs. 5, 247 12 Abs. 1, 2) und daher von allen Gesellschaftern mit ihrer Beitrittsentscheidung in Kauf genommen worden. 28 (6) 334berdies k366nnte eine Verpflichtung, einer notwendig gewordenen 304nderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen, nur dann angenommen 29 - 15 - werden, wenn dem sch374tzenswerte Belange des einzelnen Gesellschafters nicht entgegenstehen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 23 m.w.N. - Sanieren oder Ausscheiden). Diese Vorausset-zung ist hier ebenfalls nicht erf374llt. Nach 247 707 BGB sowie aufgrund der Rege-lungen in 247 4 Abs. 5 Satz 1 und 247 12 Abs. 1 Buchstabe g, Abs. 2 des Gesell-schaftsvertrages durfte jeder beitrittswillige Anleger davon ausgehen, dass sei-ne Beitragsverpflichtung auf die im Zeitpunkt des Beitritts gezeichnete Einlage beschr344nkt blieb und er zu einer Vermehrung seiner Beitragspflichten nicht ge-gen seinen Willen veranlasst werden konnte (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Rn. 18 m.w.N.). Ebenso durfte er aufgrund der Regelungen in 247 4 Abs. 5 Satz 2 und 3 annehmen, dass er seinen Gesell-schaftsanteil, wenngleich verw344ssert, behalten k366nne, auch wenn er an einer notwendigen Kapitalerh366hung nicht teiln344hme. Durch diese ausdr374cklichen Re-gelungen in dem dem Beitritt zugrunde liegenden Gesellschaftsvertrag wurde ein schutzw374rdiges Vertrauen des einzelnen Gesellschafters begr374ndet, das einem sp344teren Entzug seiner Mitgliedschaft, auch als Folge der hier zur 334ber-pr374fung stehenden 304nderung des Gesellschaftsvertrages, sowie der Annahme entgegensteht, der Gesellschafter sei aufgrund seiner gesellschafterlichen Treuepflicht verpflichtet, einer diesem Vertrauen gerade widersprechende Re-gelung zuzustimmen. cc) Der damit (jedenfalls) gegen374ber dem Kl344ger und seiner Ehefrau be-stehenden Unwirksamkeit der 304nderung des Gesellschaftsvertrages steht nicht entgegen, dass diese zur Folge haben k366nnte, dass der Gesellschaftsvertrag gegen374ber verschiedenen Gesellschaftern einen unterschiedlichen Inhalt hat. Diese Rechtsfolge ist zwingend, wenn alle Gesellschafter - wie hier antizipiert im Gesellschaftsvertrag - auch f374r 304nderungen des Gesellschaftsvertrages auf das sonst geltende Einstimmigkeitsprinzip verzichtet haben, die Wirksamkeit des konkreten, den Gesellschaftsvertrag 344ndernden Beschlusses gegen374ber 30 - 16 - dem jeweiligen Gesellschafter aber von dessen Zustimmung abh344ngig ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die tats344chliche Umsetzung des Beschlusses auch dann m366glich und sinnvoll ist, wenn sie nicht gegen374ber allen, sondern nur ge-gen374ber den zustimmenden Gesellschaftern erfolgen kann (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 20 - Sanieren oder Aus-scheiden). 3. Da der Kl344ger und seine Ehefrau weiterhin gemeinsam der Beklagten als Gesellschafter angeh366ren, haben die Vorinstanzen zu Recht auch die Wi-derklage der Beklagten abgewiesen. Der mit der Widerklage begehrte Anspruch auf anteiligen Ausgleich eines Fehlbetrags entsteht erst mit dem Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Gesellschaft (247 739 BGB). 31 Bergmann Strohn Caliebe Reichart Nedden-Boeger Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 12.08.2008 - 5 O 411/06 - KG Berlin, Entscheidung vom 07.04.2009 - 19 U 34/08 -
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