BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 123/05 Verk374ndet am: 30. April 2008 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Rillenkoffer MarkenG 247 14 Abs. 2 Nr. 2; UWG 247247 3, 4 Nr. 9 lit. a a) In die Beurteilung der Frage, ob eine angegriffene dreidimensionale Aufma-chung markenm344337ig benutzt wird, ist auch die Kennzeichnungskraft der Klagemarke mit einzubeziehen. b) Eine Produktpalette kann als Gesamtheit von Erzeugnissen mit Gemein-samkeiten in der Zweckbestimmung und Formgestaltung 374ber wettbewerbli-che Eigenart verf374gen. c) Zur Herkunftst344uschung bei einem aus mehreren Produkten zusammenge-setzten Angebot (hier: Koffer mit Kosmetikartikeln). BGH, Urt. v. 30. April 2008 - I ZR 123/05 - OLG K366ln LG K366ln - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 30. April 2008 durch die Richter Dr. Bergmann, Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 6. Juli 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin produziert und vertreibt Koffer. Zu ihrem Sortiment geh366ren seit 50 Jahren Koffer aus Aluminium, die ein bestimmtes Rillen-Design aufwei-sen. Diese werden in nahezu jedem Fachgesch344ft in Deutschland angeboten und von der Kl344gerin seit langer Zeit auf einschl344gigen Fachmessen und in Fachzeitschriften sowie Prospekten beworben. Die nachfolgend abgebildeten Koffer zeigen aus der Produktpalette der Kl344gerin die Serie "S. ": 1 - 3 - Die Kl344gerin ist Inhaberin der nachstehend wiedergegebenen dreidimen-sionalen Marke Nr. 396 16 163, die unter anderem f374r "Reise- und Handkoffer, Kosmetikkoffer (alle aus Aluminium oder Kunststoff)" eingetragen ist, 2 - 4 - sowie der weiteren dreidimensionalen Marke Nr. 396 16 159: Die Beklagte handelt mit Kosmetika. Sie belieferte die Parf374meriekette D. mit Koffern in der im Klageantrag wiedergegebenen Aufmachung. Die- se verf374gten 374ber ein Rillen-Design und waren mit Kosmetika bef374llt. 3 Die Kl344gerin sieht den Vertrieb des von der Beklagten angebotenen Kof-fers als eine Verletzung ihrer Markenrechte und wegen vermeidbarer Herkunfts-t344uschung als wettbewerbswidrig an. Sie hat behauptet, das Rillen-Design ihrer Koffermodelle sei im Verkehr sehr bekannt und im Markt nahezu einmalig. 4 Die Kl344gerin hat beantragt, 5 I. die Beklagte zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, im gesch344ftlichen Verkehr in der Bundesrepu-blik Deutschland Beauty-Trolleys wie nachstehend wiedergegeben - 5 - anzubieten, feilzuhalten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen: 2. Auskunft dar374ber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte seit dem 23. Dezember 2003 Handlungen gem344337 Ziffer I 1 begangen hat, insbesondere a) welche Ums344tze sie mit dem in Ziffer I 1 genannten Beauty-Trolley get344tigt hat bzw. welche St374ckzahlen sie hiervon zu welchen Preisen verkauft hat, und zwar aufgeschl374sselt nach Kalendermonaten und EUR-Werten; b) von welchem(n) Lieferanten sie diesen Beauty-Trolley bezogen und an welche gewerblichen Abnehmer in der Bundesrepublik Deutschland sie diese zu welchen Preisen ver344u337ert hat, und zwar unter Angabe der vollen Adressen; II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl344gerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer I 1 bezeichnete - 6 - Handlung seit dem 23. Dezember 2003 entstanden ist und/oder noch entstehen wird. Die Beklagte ist der Auffassung der Kl344gerin entgegengetreten, dass das Publikum 374ber die betriebliche Herkunft des von ihr vertriebenen Koffers ge-t344uscht werde. Die Rillenstruktur verk366rpere eine gestalterische Grundidee, die nicht zugunsten der Kl344gerin monopolisiert werden d374rfe. 6 Das Landgericht hat die Beklagte antragsgem344337 verurteilt (LG K366ln, Urt. v. 16.12.2004 - 31 O 562/04, juris). 7 Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen (OLG K366ln MarkenR 2005, 449 = MD 2006, 90). 8 Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision, deren Zur374ckweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Kl344gerin ihre Klageantr344ge weiter. 9 Entscheidungsgr374nde: 10 I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch nach 247 8 Abs. 1, 247247 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG wegen vermeidbarer Herkunftst344uschung und nach 247 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG wegen Verletzung der Marken der Kl344gerin sowie Anspr374che auf Auskunftserteilung und Schadensersatz verneint. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: Die wettbewerbliche Eigenart der Koffer der Kl344gerin k366nne bereits nicht festgestellt werden. Die Kl344gerin h344tte sich auf bestimmte Koffermodelle festle- 11 - 7 - gen m374ssen, aus denen sie eine wettbewerbliche Eigenart habe ableiten wol-len. Das sei nicht geschehen. Letztlich komme es darauf aber nicht einmal an, weil die Gefahr einer Herkunftst344uschung im Zeitpunkt des Kaufs auszuschlie-337en sei. Der Koffer der Beklagten werde mit Kosmetika geliefert und angebo-ten. Er wirke daher nur als Verpackung der offen pr344sentierten Kosmetika. Der Verbraucher, der eine Kosmetikabteilung aufsuche, wolle in erster Linie Kosme-tika erwerben und achte nur auf die Kosmetikartikel. Einer Herkunftst344uschung hinsichtlich des Koffers, der nur als Verpackung wirke, k366nne er nicht unterlie-gen. Markenrechtliche Anspr374che seien ebenfalls ausgeschlossen. Es fehle jedenfalls in der vorbeschriebenen Vertriebssituation an der f374r eine Verletzung erforderlichen markenm344337igen Benutzung des Rillen-Designs. 12 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie f374hren zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht. 13 1. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, ein markenrechtlicher Unter-lassungsanspruch nach 247 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG sei nicht gege-ben, weil das Koffermodell der Beklagten nicht markenm344337ig benutzt werde, h344lt einer revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 14 a) Eine Verletzungshandlung nach 247 14 Abs. 2 MarkenG kann allerdings grunds344tzlich nur angenommen werden, wenn die angegriffene Bezeichnung oder Gestaltungsform markenm344337ig verwendet wird, also im Rahmen des Pro-duktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren eines Unterneh-mens von denen anderer Unternehmen dient (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 15 - 8 - - C-206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Tz. 51 ff. = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club; BGHZ 153, 131, 138 - Abschlussst374ck; 164, 139, 145 - Dentale Abformmasse). Dies hat seinen Grund im Zweck der Rechte des Mar-keninhabers, die sicherstellen sollen, dass die Marke ihre Funktion erf374llen kann. Diese Rechte sind daher auf diejenigen F344lle beschr344nkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktion der Marke und insbe-sondere deren Hauptfunktion, d.h. die Gew344hrleistung der Herkunft der Ware gegen374ber dem Verbraucher, beeintr344chtigt oder immerhin beeintr344chtigen k366nnte (vgl. EuGH GRUR 2003, 55 Tz. 51 f. - Arsenal Football Club; BGH, Urt. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02, GRUR 2005, 427, 428 = WRP 2005, 616 - Lila-Schokolade). Auch bei einer dreidimensionalen Marke richtet sich der Schutz des Markenrechts vor allem gegen die Beeintr344chtigung der Herkunftsfunktion der Marke und nicht gegen die 334bernahme technischer L366sungen, von Gebrauchseigenschaften oder 344sthetischer Gestaltungsgedanken durch Mitbe-werber f374r deren Waren (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 78 = WRP 2002, 924 - Philips; BGHZ 171, 89 Tz. 22 - Pralinenform). b) Die Beurteilung, ob eine Warengestaltung vom Verkehr als Herkunfts-hinweis verstanden und somit markenm344337ig verwendet wird, obliegt im Wesent-lichen dem Tatrichter (BGHZ 153, 131, 139 - Abschlussst374ck; BGH, Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 45/03, GRUR 2005, 414, 415 = WRP 2005, 610 - Russisches Schaumgeb344ck). Im Revisionsverfahren ist daher nur zu pr374fen, ob der Tatrich-ter den Rechtsbegriff zutreffend erfasst und entsprechend den Denkgesetzen und der allgemeinen Lebenserfahrung geurteilt hat und ob das gewonnene Er-gebnis von den Feststellungen getragen wird. Die Annahme des Berufungsge-richts, die angegriffene Aufmachung sei nicht markenm344337ig verwandt worden, beruht auf Rechtsfehlern. 16 - 9 - aa) Das Berufungsgericht hat bei der Ablehnung einer markenm344337igen Benutzung entscheidend auf die Vertriebssituation abgestellt. Diese hat das Berufungsgericht prim344r darin gesehen, dass vorliegend ein Kosmetiksortiment in einem Kosmetikgesch344ft oder einer Kosmetikabteilung ausgestellt wurde. 17 bb) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang rechtsfehlerhaft nicht ber374cksichtigt, dass in die Beurteilung, ob die Beklagte die angegriffene Aufmachung markenm344337ig benutzt, die Kennzeichnungskraft der Klagemarke einzubeziehen ist. Der Kennzeichnungsgrad einer dreidimensionalen Marke hat Auswirkungen darauf, ob der Verkehr dieser Form einen Herkunftshinweis ent-nimmt, wenn er ihr als Form einer Ware begegnet (BGHZ 171, 89 Tz. 30 - Pralinenform, m.w.N.). Die Kl344gerin hatte hierzu unbestritten geltend gemacht, sie stelle seit 50 Jahren Koffer mit einem speziellen Oberfl344chen-Rillen-Design aus Aluminium her, die sich in Deutschland in beinahe jedem Fachgesch344ft f344nden und die sie umfangreich beworben habe. Die Kl344gerin hat hieraus gefol-gert, dass sich das Rillen-Design innerhalb der beteiligten Verkehrskreise als Hinweis auf das Unternehmen der Kl344gerin durchgesetzt hat und ihre Alumini-umkoffer bekannte Marken sind. Das Berufungsgericht hat zur origin344ren Un-terscheidungskraft der dreidimensionalen Marken der Kl344gerin und zu einer Steigerung dieser Unterscheidungskraft infolge Benutzung keine Feststellungen getroffen und auch die von der Beklagten vorgelegte Verkehrsbefragung zur Form der Koffer der Kl344gerin nicht gew374rdigt. F374r das Revisionsverfahren kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass die dreidimensionalen Marken der Kl344gerin aufgrund hoher Marktpr344senz sowie langj344hriger und intensiver Wer-bung 374ber eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verf374gen und dies auch Aus-wirkungen auf die Frage hat, ob der Verkehr der angegriffenen Aufmachung einen Herkunftshinweis entnimmt. 18 - 10 - Sollte das Berufungsgericht im wiederer366ffneten Berufungsrechtszug zu dem Ergebnis gelangen, dass die Klagemarken 374ber eine gesteigerte Kenn-zeichnungskraft verf374gen, wird es auch zu ber374cksichtigen haben, dass die an-gegriffene Aufmachung nicht genau den Klagemarken entspricht und sich deren Kennzeichnungskraft wegen der Abweichungen nicht ohne Weiteres auf die markenm344337ige Benutzung der angegriffenen Warenform auszuwirken braucht. 19 cc) Bei der Beurteilung, ob die Beklagte die angegriffene Aufmachung des Koffers markenm344337ig benutzt hat, hat das Berufungsgericht zudem allein auf den Zeitpunkt der Kaufsituation abgestellt und rechtsfehlerhaft die nachfol-gende Verwendung des von der Beklagten mit Kosmetikartikeln vertriebenen Koffers unber374cksichtigt gelassen. 20 Die Marke entfaltet zwar ihre Hauptfunktion, die Herkunft der Ware ge-gen374ber dem Verbraucher zu gew344hrleisten, vor allem dann, wenn die mit der Marke versehene Ware beim Verkauf in den Verkehr gebracht wird. Aber auch gegen374ber denen, die das gekennzeichnete Produkt bestimmungsgem344337 ver-wenden, kann die Marke herkunftshinweisend wirken. Das aus der Eintragung folgende Markenrecht kann deshalb auch gegen verwechslungsf344hige Zeichen, die erst im Stadium der Benutzung oder des Verbrauchs der Ware wahrge-nommen werden, zu sch374tzen sein (vgl. EuGH GRUR 2003, 55 Tz. 57 - Arsenal Football Club; EuGH, Urt. v. 12.1.2006 - C-361/04, Slg. 2006, I-643 = GRUR 2006, 237 Tz. 46 - PICASSO/PICARO; BGHZ 164, 139, 147 f. - Dentale Ab-formmasse; 171, 89 Tz. 25 - Pralinenform). 21 Das Berufungsgericht hat in anderem Zusammenhang nicht ausge-schlossen, dass Verbraucher, die das Produkt der Beklagten nicht selbst in ei- 22 - 11 - nem Kosmetikladen gekauft haben und den Koffer sp344ter im Einsatz sehen, der Meinung sein k366nnten, es handele sich dabei um einen von der Kl344gerin produ-zierten Koffer. Ein derartiges Verst344ndnis betr344fe nicht nur die funktionelle oder 344sthetische Gestaltung der Warenform, sondern die angesprochenen Verkehrs-kreise w374rden die angegriffene Aufmachung als Herkunftshinweis auffassen. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob beim Durch-schnittsverbraucher tats344chlich von einem solchen Verkehrsverst344ndnis auszu-gehen ist. Diese wird es ebenfalls nachzuholen haben. c) Die Abweisung der auf Auskunftserteilung und Feststellung der Scha-densersatzverpflichtung gerichteten Klageantr344ge zu I 2 und II kann ebenfalls keinen Bestand haben, weil markenrechtlich relevante Verletzungshandlungen der Beklagten nicht ausgeschlossen sind. 23 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kl344gerin st374nden die gel-tend gemachten Anspr374che aus erg344nzendem wettbewerbsrechtlichem Leis-tungsschutz nach 247247 8, 9, 247247 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG i.V. mit 247 242 BGB, 247 1 UWG a.F. nicht zu, h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung ebenfalls nicht stand. 24 a) Mit Blick auf das im Laufe des Rechtsstreits in Kraft getretene neue Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ist hinsichtlich der ma337geblichen Rechtsgrundlagen zwischen dem Unterlassungsanspruch einerseits und dem Auskunfts- und Schadensersatzanspruch andererseits zu unterscheiden. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr k374nftiger Gefahren gerichtet ist, ist eine Klage nur dann begr374ndet, wenn auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, da es anderenfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt. Demgegen374ber kommt es 25 - 12 - bei der Feststellung der Schadensersatzpflicht und der Verpflichtung zur Aus-kunftserteilung auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Begehung an. Nachdem die Neufassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in 247 4 Nr. 9 UWG lediglich die gesetzlichen Grundlagen, nicht aber den Inhalt des erg344n-zenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ge344ndert hat (BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen; vgl. auch die Begr374ndung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 18), ist eine Differenzierung nach neuem und altem Recht nicht erforderlich (BGH, Urt. v. 11.1.2007 - I ZR 198/04, GRUR 2007, 795 Tz. 19 = WRP 2007, 1076 - Handtaschen). b) Anspr374che aus erg344nzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungs-schutz sind im vorliegenden Fall nicht durch die Vorschriften des Markenrechts ausgeschlossen. Im Anwendungsbereich der Bestimmungen des Markengeset-zes ist allerdings f374r einen lauterkeitsrechtlichen Schutz grunds344tzlich kein Raum (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 3.11.2005 - I ZR 29/03, GRUR 2006, 329 Tz. 36 = WRP 2006, 470 - Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem). Die Kl344gerin begehrt jedoch, soweit sie ihre Anspr374che auf die Grunds344tze des erg344nzenden wett-bewerbsrechtlichen Leistungsschutzes st374tzt, keinen Schutz f374r eine Kenn-zeichnung, sondern f374r die Produktpalette ihrer Koffer als konkrete Leistungser-gebnisse. Sie begr374ndet dies damit, dass die Beklagte dadurch unlauter ge-handelt habe, dass diese die die wettbewerbliche Eigenart der Koffer der Kl344ge-rin begr374ndenden Merkmale 374bernommen und dadurch eine vermeidbare Her-kunftst344uschung hervorgerufen habe. Dieses Begehren f344llt nicht in den Schutzbereich des Markenrechts (vgl. auch BGH, Urt. v. 21.9.2006 - I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Tz. 23 = WRP 2007, 313 - Stufenleitern). 26 - 13 - c) Nach st344ndiger Rechtsprechung des Senats kann der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das Produkt von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umst344nde hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensit344t der 334ber-nahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umst344nden eine Wechselwir-kung. Je gr366337er die wettbewerbliche Eigenart und je h366her der Grad der 334ber-nahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umst344nde zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begr374nden (BGH GRUR 2007, 339 Tz. 24 - Stufenleitern; BGH, Urt. v. 24.5.2007 - I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 Tz. 14 = WRP 2007, 1455 - Gartenliege). 27 d) Mit Erfolg r374gt die Revision, das Berufungsgericht habe sich mit dem Vorbringen der Kl344gerin zur wettbewerblichen Eigenart ihrer Produkte nicht auseinandergesetzt. Das Berufungsgericht hat hierzu keine Feststellungen mit der Begr374ndung getroffen, es gehe beim erg344nzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz wegen vermeidbarer Herkunftst344uschung um den Vertrieb von Nachahmungen eines wettbewerblich eigenartigen, real existierenden Produkts. Die Kl344gerin m374sse sich deshalb festlegen, aus welchem Koffermodell oder aus welchen Koffermodellen sie ihre Anspr374che herleiten wolle, was nicht gesche-hen sei. Dem kann nicht zugestimmt werden. 28 aa) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen kon-krete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hin-zuweisen (BGH GRUR 2007, 795 Tz. 25 - Handtaschen). Nach der Rechtspre-chung des Senats kann einem Produktprogramm als Gesamtheit von Erzeug-nissen mit Gemeinsamkeiten in der Zweckbestimmung und Formgestaltung 29 - 14 - unter bestimmten Voraussetzungen wettbewerblicher Schutz gew344hrt werden. Voraussetzung ist dabei nicht, dass jedes einzelne Teil f374r sich genommen eine wettbewerbliche Eigenart aufweist. Diese kann vielmehr auch in einer wieder-kehrenden Formgestaltung mit charakteristischen Besonderheiten bestehen, die bewirken, dass sich die zum Programm geh366renden Gegenst344nde f374r den Verkehr deutlich von Waren anderer Hersteller abheben (vgl. BGH, Urt. v. 23.10.1981 - I ZR 62/79, GRUR 1982, 305, 307 - B374rom366belprogramm; Urt. v. 6.2.1986 - I ZR 243/83, GRUR 1986, 673, 675 = WRP 1986, 377 - Beschlag-programm; Urt. v. 28.5.1998 - I ZR 275/95, GRUR 1999, 183, 186 = WRP 1998, 1171 - Ha-Ra/HARIVA). bb) Nach dem unter Beweis gestellten Vortrag der Kl344gerin weisen die Koffer ihrer Produktpalette jeweils folgende wiederkehrende charakteristische Merkmale auf: Die Koffer verf374gen 374ber Rillen, die an der Au337enfl344che als Rip-pen hervortreten und eine unterschiedliche Reflexion des Lichts auf der Au337en-fl344che erzeugen; die Rippen sind auf der Breitseite der beiden den Koffer bil-denden Schalen und auf den Schmalseiten vorhanden und gleichm344337ig verteilt angeordnet; die Rippen verlaufen in L344ngsrichtung der Ober- und Unterkante des Koffers; sie haben eine im Verh344ltnis zum Rillenabstand geringere H366he; zwischen den Rippen sind glatte Fl344chen mit gleichbleibender Breite vorhanden und an den Ecken ist ein Schutz vorgesehen. Mit diesem Vorbringen hat sich das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht auseinandergesetzt und nicht ge-pr374ft, ob diese Merkmale bei den Kofferserien der Kl344gerin vorhanden sind und eine wettbewerbliche Eigenart s344mtlicher Koffer begr374nden k366nnen. 30 e) Mit Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, dass das Beru-fungsgericht im Inverkehrbringen des Koffers der Beklagten keine vermeidbare 31 - 15 - T344uschung 374ber die betriebliche Herkunft i.S. von 247 4 Nr. 9 lit. a UWG gesehen hat. aa) Das Berufungsgericht hat eine Herkunftst344uschung mit der Begr374n-dung verneint, ein Verbraucher, der ein Kosmetikgesch344ft oder eine Kosmetik-abteilung eines Kaufhauses aufsuche, wolle in erster Linie Kosmetika erwerben und achte auf das konkrete Kosmetikangebot. Er richte sein Interesse aus-schlie337lich auf den Erwerb der Kosmetika und nicht auch auf den nur eine Ver-packung darstellenden Koffer. Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 32 bb) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass nach der Rechtsprechung des Senats zu 247 4 Nr. 9 lit. a UWG die Her-kunftst344uschung sp344testens im Zeitpunkt des Kaufs gegeben sein muss und eine erst nachfolgend auftretende Herkunftst344uschung keine Anspr374che aus erg344nzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz nach 247 4 Nr. 9 lit. a UWG begr374nden kann (BGHZ 161, 204, 211 - Klemmbausteine III; BGH GRUR 2007, 339 Tz. 39 - Stufenleitern). Im vorliegenden Fall braucht nicht entschie-den zu werden, ob infolge der Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344fts-praktiken, die grunds344tzlich auch unlautere Gesch344ftspraktiken nach Abschluss eines auf ein Produkt bezogenen Handelsgesch344fts erfasst (Art. 3 Abs. 1), eine 304nderung dieser Rechtsprechung geboten ist. 33 cc) Denn die Revision wendet sich mit Erfolg dagegen, dass das Beru-fungsgericht aufgrund der konkreten Verkaufssituation eine T344uschung der Ab-nehmer 374ber die betriebliche Herkunft des Koffers, in dem sich die Kosmetikar-tikel befinden, als schlechterdings ausgeschlossen angesehen hat. Zwar liegt die Feststellung des Berufungsgerichts, die Verbraucher achteten in der konkre- 34 - 16 - ten Verkaufssituation nur auf die Kosmetikartikel und nicht auch auf den als Verpackung angebotenen Koffer, auf tatrichterlichem Gebiet. Die Feststellung der Verkehrsauffassung ist allerdings in der Revisionsinstanz darauf zu 374ber-pr374fen, ob die Vorinstanz den Tatsachenstoff verfahrensfehlerfrei ausgesch366pft hat (BGH, Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 552 = WRP 2002, 527 - Elternbriefe; Urt. v. 29.6.2006 - I ZR 110/03, GRUR 2006, 937 Tz. 27 = WRP 2006, 1133 - Ichthyol II). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Denn das Berufungsgericht hat sich nicht mit den gegenteiligen Feststellungen des Landgerichts auseinandergesetzt. Dieses hatte angenommen, dass beim Ver-trieb des aus den Kosmetikartikeln und dem Koffer zusammengesetzten Ange-bots der Beklagten nicht allein der Kosmetikinhalt im Vordergrund steht, weil der als "Trolley" bezeichnete Koffer auch ohne den Inhalt verwendet werden kann. Trifft diese Feststellung zu und hat der von der Beklagten vertriebene Koffer einen von den Kosmetikartikeln losgel366sten Verwendungszweck, ist nicht ausgeschlossen, dass die angesprochenen Verkehrskreise, wenn sie diese Verwendungsm366glichkeit erkennen, sich ungeachtet der Vertriebsmodalit344ten Vorstellungen 374ber die betriebliche Herkunft dieses Koffers machen. Dies liegt - 17 - um so n344her, je h366her die wettbewerbliche Eigenart der von der Kl344gerin ange-botenen Produktpalette der Koffer und der Grad der 334bernahme sind. Die Ab-nehmerkreise werden dann eher glauben, in dem angebotenen Koffer ein Pro-dukt der Kl344gerin wiederzuerkennen und sich Vorstellungen 374ber die betriebli-che Herkunft des Koffers machen, auch wenn er zusammen mit Kosmetikarti-keln angeboten wird. Die erforderlichen Feststellungen wird das Berufungsge-richt im wiederer366ffneten Berufungsrechtszug nachzuholen haben. Bergmann Pokrant B374scher Schaffert Koch Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 16.12.2004 - 31 O 562/04 - OLG K366ln, Entscheidung vom 06.07.2005 - 6 U 226/04 -
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