BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 123/09 Verk374ndet am: 15. Juli 2010 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 15. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesge-richts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 11. Juni 2009 wird auf Kosten der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte, die ebenso wie die Kl344gerin Arzneimittel und Nahrungser-g344nzungsmittel herstellt und in Verkehr bringt, vertreibt unter den Bezeichnun-gen "Doppelherz System Gelenk 700" und "Doppelherz aktiv Gelenkkapseln" Nahrungserg344nzungsmittel, die dem Knorpelaufbau beanspruchter Gelenke dienen sollen. Beim erstgenannten Mittel wird der Verzehr einer Kapsel mit 700 mg Glucosaminsulfat und 75 mg Chondroitinsulfat, beim anderen Mittel der Verzehr von zwei Kapseln mit insgesamt 600 mg Glucosaminsulfat empfohlen. 1 Nach Ansicht der Kl344gerin handelt es sich bei den Stoffen Glucosamin-sulfat und Chondroitinsulfat entweder um Arzneistoffe oder um ern344hrungsphy-siologischen Zwecken dienende Lebensmittel-Zusatzstoffe. Da diese Stoffe nach der Verkehrsauffassung nicht 374berwiegend wegen ihres N344hrwerts ver-wendet w374rden, d374rften sie ebenso wie aus technologischen Gr374nden zuge-setzte Zusatzstoffe nicht ohne entsprechende Zulassung in Verkehr gebracht 2 - 3 - werden. Mangels einer solchen Zulassung sei ihr Vertrieb durch die Beklagte rechts- und wettbewerbswidrig. 3 Die Kl344gerin hat beantragt, es der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, im ge-sch344ftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Nahrungserg344nzungsmittel unter Verwendung der Zutat Glucosaminsulfat und/oder Chondroitinsulfat in den Ver-kehr zu bringen. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Nach ihrer Ansicht handelt es sich bei den Stoffen Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat um charakteris-tische Zutaten des Mittels Orthoexpert Gelenknahrung. Zumindest aber sei das im deutschen Recht bestehende pr344ventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt f374r aus anderen als technologischen Gr374nden zugesetzte Lebensmittel-Zusatzstof-fe mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar. 4 Das Landgericht hat die Klage mit der Begr374ndung abgewiesen, Gluco-saminsulfat und Chondroitinsulfat w374rden 374blicherweise als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet. Die hiergegen gerichtete Berufung der Kl344gerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelasse-nen Revision, deren Zur374ckweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Kl344ge-rin ihren Klageantrag weiter. 5 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat es offengelassen, ob Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat zulassungspflichtige Zusatzstoffe i.S. von 247 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB sind. Die Klage sei schon deshalb unbegr374ndet, weil eine vom Bundesinstitut f374r Risikobewertung (BfR) durchgef374hrte Risikobewertung dieser Stoffe ergeben habe, dass bei gesunden und nicht schwangeren Erwachsenen 6 - 4 - mit keinen ernstzunehmenden gesundheitlichen Risiken zu rechnen sei und der bei bestimmten Personengruppen nicht ausschlie337baren Gefahr gesundheitli-cher Risiken durch entsprechende Warnhinweise auf dem Etikett entgegenge-wirkt werden k366nne. Mit dieser Risikobewertung sei den allgemeinen Anforde-rungen an die Lebensmittelsicherheit gem344337 Art. 14 Abs. 1 und 2 lit. a der Ver-ordnung (EG) Nr. 178/2002 zur Festlegung der allgemeinen Grunds344tze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europ344ischen Be-h366rde f374r Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Le-bensmittelsicherheit Gen374ge getan. Die dort getroffene Regelung sei unmittel-bar geltendes Recht und verdr344nge daher das nach dem deutschen Recht in-soweit bestehende repressive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. II. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung stand. Das Beru-fungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der auf 247 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, 247247 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit 247 6 Abs. 1 Nr. 2 i.V. mit Nr. 1 lit. a, 247 2 Abs. 3 Satz 1 und 2 Nr. 1, 247 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB gest374tzte Klagean-spruch nicht besteht, weil die insoweit einschl344gigen lebensmittelrechtlichen Bestimmungen im Streitfall im Hinblick auf das vorrangig anzuwendende Ge-meinschaftsrecht ein Verbot nicht rechtfertigen. 7 1. Nach den getroffenen Feststellungen hat die Kl344gerin ihren Unterlas-sungsantrag allein darauf gest374tzt, dass es an der ihrer Ansicht nach erforderli-chen lebensmittelrechtlichen Zulassung der Stoffe Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat fehlt. Nicht Gegenstand des Rechtsstreits ist daher die Frage, ob diese Stoffe und/oder die beanstandeten Mittel der Beklagten nicht sicher i.S. von Art. 14 Abs. 1 und 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 sind. 8 2. Nach 247 6 Abs. 1 Nr. 2 i.V. mit Nr. 1 lit. a LFGB d374rfen Lebensmittel, denen bei ihrer Herstellung aus technologischen Gr374nden nicht zugelassene 9 - 5 - Zusatzstoffe i.S. des 247 2 Abs. 3 Satz 1 LFGB zugesetzt worden sind, nicht in den Verkehr gebracht werden. Dasselbe gilt 374ber 247 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB f374r Le-bensmittel, die unter Verwendung von nach 247 2 Abs. 3 Satz 2 LFGB gleichge-stellten nicht zugelassenen Zusatzstoffen hergestellt worden sind. Zu diesen gleichgestellten Zusatzstoffen geh366ren gem344337 247 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB insbesondere Stoffe mit oder ohne N344hrwert, die 374blicherweise weder selbst als Lebensmittel verzehrt noch als charakteristische Zutat eines Lebensmittels ver-wendet, einem Lebensmittel aus anderen als technologischen Gr374nden beim Herstellen oder Behandeln zugesetzt und dadurch - selbst oder in Form ihrer Abbau- oder Reaktionsprodukte - mittelbar oder unmittelbar zu einem Bestand-teil des Lebensmittels werden oder werden k366nnen, sofern es sich nicht um Stoffe handelt, die nat374rlicher Herkunft oder den nat374rlichen Stoffen chemisch gleich sind und nach allgemeiner Verkehrsauffassung 374berwiegend wegen ihres N344hr-, Geruchs- oder Geschmackswerts oder als Genussmittel verwendet wer-den. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu den zwischen den Parteien streitigen Fragen getroffen, ob die Stoffe Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat 374blicherweise als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet werden und ob die beiden Stoffe nat374rlicher Herkunft oder den nat374r-lichen Stoffen chemisch gleich sind und nach allgemeiner Verkehrsauffassung 374berwiegend wegen ihres N344hr-, Geruchs- oder Geschmackswerts oder als Genussmittel verwendet werden. F374r die Revisionsinstanz ist deshalb davon auszugehen, dass beide Fragen zu verneinen sind und das Inverkehrbringen von Nahrungserg344nzungsmitteln, bei deren Herstellung diese Stoffe verwendet wurden, nach dem deutschen Lebensmittelrecht grunds344tzlich unzul344ssig ist. 10 3. Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon aus-gegangen, dass die genannten lebensmittelrechtlichen Bestimmungen, soweit 11 - 6 - sie das Inverkehrbringen von Lebensmitteln regeln, die unter Verwendung von Zusatzstoffen hergestellt worden sind, Marktverhaltensregelungen i.S. des 247 4 Nr. 11 UWG darstellen (vgl. BGH, Urt. v. 22.7.2004 - I ZR 288/01, GRUR 2004, 1037, 1038 = WRP 2004, 1481 - Johanniskraut; OLG N374rnberg MD 2008, 529, 532; OLG Hamm MD 2008, 924, 928 = LRE 57, 326; M374nchKomm.UWG/Schaffert, 247 4 Nr. 11 Rdn. 269; Harte/Henning/v. Jagow, UWG, 2. Aufl., 247 4 Nr. 11 Rdn. 102; Hasselblatt in Gloy/Loschelder/Erdmann, Handbuch des Wett-bewerbsrechts, 4. Aufl., 247 58 Rdn. 63; Wehlau, LFGB, 247 6 Rdn. 40). Es hat dann zwar im Weiteren nicht ber374cksichtigt, dass die Regelung in Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 als allgemeine Bestimmung 374ber die Anforde-rungen an die Lebensmittelsicherheit lediglich einen Mindeststandard festlegt. Dies folgt insbesondere aus der ansonsten nicht verst344ndlichen Regelung in Art. 14 Abs. 9 dieser Verordnung, wonach beim Fehlen spezifischer Bestim-mungen der Gemeinschaft Lebensmittel als sicher gelten, wenn sie mit den entsprechenden Bestimmungen des nationalen Lebensmittelrechts des Mit-gliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet sie vermarktet werden, in Einklang stehen, sofern diese Bestimmungen unbeschadet des prim344ren Gemeinschaftsrechts, insbesondere der Art. 34 und 36 AEUV (vormals Art. 28 und 30 EG), erlassen und angewendet werden. Dessen ungeachtet hat das Berufungsgericht im Er-gebnis jedoch zutreffend angenommen, dass die nationalen Bestimmungen, die die Verwendung von Zusatzstoffen beschr344nken, die den Lebensmitteln aus anderen als technologischen Gr374nden zugegeben werden, im Streitfall im Hin-blick auf die vorrangig anzuwendende Regelung in Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 nicht anwendbar sind. 4. Die Anwendung nationaler Bestimmungen zur Lebensmittelsicherheit steht gem344337 Art. 14 Abs. 9 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 unter dem Vor-behalt, dass sie mit dem prim344ren Unionsrecht, insbesondere mit den Art. 34 und 36 AEUV, im Einklang stehen. Diese Voraussetzung erf374llt die im Streitfall 12 - 7 - einschl344gige Regelung im deutschen Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch nicht. 13 a) Nach Ansicht der Revision gilt der genannte Vorbehalt allein f374r grenz-374berschreitende Lebenssachverhalte. Dem kann nicht gefolgt werden. Denn andernfalls stellte die Wendung in Art. 14 Abs. 9 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 "sofern diese Bestimmungen unbeschadet des Vertrags, insbe-sondere der Artikel 28 und 30, erlassen und angewandt werden" einen der Sa-che nach 374berfl374ssigen und allenfalls klarstellenden Hinweis auf das h366herran-gige prim344re Unionsrecht dar. Vor allem aber w374rde die Bestimmung den in Art. 1 Abs. 2 Unterabs. 1 dieser Verordnung bestimmten Zweck verfehlen, auf denjenigen Teilgebieten des Lebensmittelrechts, auf denen spezifische Be-stimmungen der Union fehlen, die allgemeinen Grunds344tze f374r Lebensmittel im Allgemeinen und f374r die Lebensmittelsicherheit im Besonderen nicht nur auf der Ebene der Union, sondern auch auf einzelstaatlicher Ebene festzulegen. b) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union l344uft es dem Gemeinschaftsrecht allerdings grunds344tzlich nicht zuwider, dass ein Mitgliedstaat verbietet, Lebensmittel ohne vorherige Genehmigung in Ver-kehr zu bringen, wenn ihnen N344hrstoffe wie beispielsweise andere als die durch die gemeinschaftsrechtliche Regelung als Zusatz zugelassenen Vitamine oder Mineralstoffe hinzugef374gt worden sind (vgl. EuGH, Urt. v. 5.3.2009 - C-88/07, Slg. 2009, I-1353 = ZLR 2009, 321 Tz. 87 - Kommission/Spanien; Urt. v. 28.1.2010 - C-333/08, EuZW 2010, 347 Tz. 80 - Kommission/Frankreich, je-weils m.w.N.). Im Hinblick auf den von den Mitgliedstaaten auch bei der Aus-374bung ihres Ermessens im Bereich des Gesundheitsschutzes einzuhaltenden Grundsatz der Verh344ltnism344337igkeit muss eine solche Regelung jedoch ein leicht zug344ngliches und innerhalb eines angemessenen Zeitraums abzuschlie337endes Verfahren vorsehen, das es den Wirtschaftsteilnehmern erm366glicht, die Auf- 14 - 8 - nahme des N344hrstoffs in die nationale Liste der zugelassenen Stoffe zu errei-chen (EuGH EuZW 2010, 347 Tz. 81 - Kommission/Frankreich, m.w.N.). Dabei muss vorgesehen sein, dass der Aufnahmeantrag nur dann abgelehnt werden darf, wenn eine eingehende einzelfallbezogene Pr374fung, bei der die neuesten wissenschaftlichen Erkenntnisse ber374cksichtigt werden, ergibt, dass der Stoff tats344chlich ein Risiko f374r die Gesundheit der Bev366lkerung birgt (vgl. EuGH ZLR 2009, 321 Tz. 93 f. - Kommission/Spanien; EuZW 2010, 347 Tz. 82 - Kom-mission/Frankreich, jeweils m.w.N.). Au337erdem muss eine ablehnende Ent-scheidung im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens angefochten werden k366nnen (EuGH EuZW 2010, 347 Tz. 81 - Kommission/Frankreich, m.w.N.). c) Die f374r die Zulassung von aus anderen als technologischen Gr374nden zugesetzten Lebensmittel-Zusatzstoffen einschl344gigen Bestimmungen des deutschen Lebensmittelrechts entsprechen diesen Anforderungen nicht. Zwar gelten danach sowohl diejenigen Stoffe, die in der Regel entweder selbst als Lebensmittel verzehrt oder als charakteristische Zutat eines Lebensmittels ver-wendet werden, als auch diejenigen Stoffe, die nat374rlicher Herkunft oder den nat374rlichen chemisch gleich sind und nach allgemeiner Verkehrsauffassung 374berwiegend wegen ihres N344hr-, Geruchs- oder Geschmackswertes oder als Genussmittel verwendet werden, nicht als Lebensmittel-Zusatzstoffe i.S. des 247 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB und unterliegen damit auch nicht der nach dieser Bestimmung bestehenden Zulassungspflicht. F374r diejenigen Stoffe, die auch unter Ber374cksichtigung dieser Einschr344nkungen des Begriffs der nicht aus technologischen Gr374nden zugesetzten Lebensmittel-Zusatzstoffe dieser Pro-duktkategorie angeh366ren, gilt jedoch weiterhin die Zusatzstoff-Zulassungsver-ordnung vom 22. Dezember 1981 (vgl. Meyer in Meyer/Streinz, LFGB BasisVO, 247 7 LFGB Rdn. 5 f.; Wehlau aaO 247 7 Rdn. 11). Nach ihr sind die Stoffe Gluco-saminsulfat und Chondroitinsulfat weder allgemein noch f374r bestimmte Le-bensmittel oder bestimmte Verwendungszwecke zugelassen. Ein Dispens von 15 - 9 - dem in 247 6 Abs. 1 Nr. 2 i.V. mit Nr. 1 lit. a LFGB geregelten generellen Verbot scheidet gleichfalls aus, weil das zust344ndige Bundesministerium f374r Ern344hrung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz (247 4 Abs. 3 LFGB) von der insoweit in 247 7 Abs. 1 Nr. 2 LFGB enthaltenen Verordnungserm344chtigung keinen Gebrauch gemacht hat. 16 Ohne Erfolg weist die Revision in diesem Zusammenhang auch auf die M366glichkeit der Erteilung einer Ausnahmegenehmigung i.S. des 247 68 LFGB hin. Sie l344sst dabei schon unber374cksichtigt, dass eine solche Ausnahmegenehmi-gung nur dann erteilt werden kann, wenn die Voraussetzungen eines der in 247 68 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 LFGB abschlie337end aufgef374hrten Erteilungsgr374nde er-f374llt sind, von denen im Streitfall keiner einschl344gig ist. Au337erdem steht die Er-teilung einer Ausnahmegenehmigung gem344337 247 68 Abs. 1 Satz 1 LFGB im Er-messen der Beh366rde (247 40 VwVfG), dessen Aus374bung gem344337 247 114 VwGO ge-richtlich nur in eingeschr344nktem Umfang 374berpr374ft werden kann. Eine Ausnah-megenehmigung darf gem344337 247 68 Abs. 3 Halbs. 1 LFGB 374berdies nur dann er-teilt werden, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass eine Gefahr f374r die menschliche Gesundheit nicht zu erwarten ist. Danach tr344gt im Fall des 247 68 LFGB nicht die Beh366rde die Beweislast f374r das Vorliegen einer Gefahr f374r die Gesundheit der Bev366lkerung, sondern im Gegenteil der Antragsteller die Be-weislast f374r das Fehlen einer solchen Gefahr. Auch aus diesem Grund enth344lt 247 68 LFGB keine Regelung, die den Anforderungen gen374gt, die nach der oben unter II 4 b dargestellten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union insoweit im Hinblick auf den Grundsatz der Verh344ltnism344337igkeit beste-hen. - 10 - III. Nach allem ist die Revision der Kl344gerin mit der Kostenfolge aus 247 97 Abs. 1 ZPO zur374ckzuweisen. 17 Bornkamm Pokrant Schaffert Bergmann Koch Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 11.07.2008 - 408 O 121/07 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 11.06.2009 - 3 U 161/08 -
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