BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 124/08 vom 22. Oktober 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff beschlossen: Die Beschwerde der Kl344gerin gegen die Nichtzulassung der Revi-sion in dem Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 29. Mai 2008 wird auf ihre Kosten zur374ck-gewiesen. Der Streitwert f374r das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf 76.667 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Kl344gerin ist die Deutsche Telekom AG. Die Beklagte ist eine TV-Kabelnetzbetreiberin, die Telekommunikationsdienstleistungen und Produkte f374r die Herstellung eines Internetzugangs anbietet. Die Beklagte bewarb ihre Dienstleistungen mit drei Beilegern, die 374ber die "Frankfurter Allgemeine Sonn-tagszeitung" verteilt wurden. 1 Die Kl344gerin hat die Werbung insbesondere wegen Irref374hrung der Ad-ressaten als wettbewerbswidrig beanstandet. Sie hat unter anderem geltend gemacht, die Beklagte habe bei der Bewerbung ihrer Telefon-Flatrate nicht dar-auf hingewiesen, dass die Option einer "Preselection" ausgeschlossen sei und 2 - 3 - lediglich Gespr344che in das nationale Festnetz umfasst seien, obwohl der Ver-kehr eine Aufkl344rung dar374ber erwarte, dass die fehlende M366glichkeit der Inan-spruchnahme von Preselection-Angeboten fehle. 3 Das Landgericht hat die Beklagte zur Unterlassung verurteilt. Auf die Be-rufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage insoweit abgewiesen. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde erstrebt die Kl344gerin die Zulassung der Revision, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils errei-chen will. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg, weil die Rechtssa-che keine grunds344tzliche Bedeutung hat, die auf die Verletzung von Verfah-rensgrundrechten gest374tzten R374gen nicht durchgreifen und auch die Fortbil-dung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (247 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). 4 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde macht ohne Erfolg den Zulassungs-grund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (247 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) geltend, soweit sie die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung der Bewerbung von Telefondienstleistungen erstrebt, bei deren Inanspruchnahme eine Nutzung von Preselection-Angeboten nicht m366glich ist und die Beklagte 374ber diesen Umstand nicht aufkl344rt. 5 Das Berufungsgericht hat zwar abweichend von den Urteilen des Ober-landesgerichts Hamm vom 1. August 2006 (4 U 43/06), des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 19. April 2007 (2 U 135/06) sowie des Oberlandesgerichts M374n-chen vom 12. Oktober 2006 (29 U 4584/05) und vom 5. Februar 2009 (29 U 3255/08) angenommen, dass keine Verpflichtung der Beklagten bestan-den hat, in der streitgegenst344ndlichen Werbung f374r ihre Telefon-Flatrates auf 6 - 4 - das Fehlen von Preselection-Optionen hinzuweisen. Dieser Umstand erfordert aber nicht die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung. Das Berufungsgericht hat in seinem Urteil keine Rechtss344tze aufge-stellt, die von abstrakten Rechtss344tzen in den genannten Entscheidungen der Oberlandesgerichte Hamm, Stuttgart und M374nchen abweichen. Es ist vielmehr aufgrund eines anderen Verkehrsverst344ndnisses zu seiner von diesen Urteilen abweichenden Beurteilung gelangt. Eine solche auf tats344chlichem Gebiet lie-gende Divergenz gebietet nicht die Zulassung der Revision nach 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO (vgl. BGHZ 152, 182, 186; BGH, Beschl. v. 9.7.2007 - II ZR 95/06, NJW-RR 2007, 1676, jeweils m.w.N.; M374nchKomm.ZPO/Wenzel, 3. Aufl., 247 543 Rdn. 14). Die Beurteilung des Berufungsgerichts h344lt im 334brigen der revisionsrecht-lichen Nachpr374fung stand. Im Unterlassen einer Aufkl344rung liegt nur dann eine unlautere Irref374hrung, wenn das Publikum dadurch in einem wesentlichen Punkt, der den Kaufentschluss zu beeinflussen geeignet ist, get344uscht wird (vgl. BGH, Urt. v. 15.7.1999 - I ZR 44/97, GRUR 1999, 1122, 1123 = WRP 1999, 1151 - EG-Neuwagen I; Bornkamm in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., 247 5a Rdn. 9 m.w.N.). Die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Verkehr bei der Bewerbung einer Telefon-Flatrate keine Aufkl344rung 374ber das Fehlen eines Preselection-Angebots erwarte, ist nicht lebensfremd, sondern naheliegend. Die Preselection-Option erlaubt es dem Anschlussnutzer, seine Telefongespr344che 374ber einen anderen Anbieter zu f374hren. Im Gegensatz zum Call-by-Call-Verfahren, das flexibel f374r Einzelgespr344che eingesetzt werden kann, f374hrt die Voreinstellung eines Netzbetreibers durch Preselection zu einer - vorerst - dauerhaften 304nderung. Entscheidet der Verbraucher sich f374r eine Voreinstellung im Rahmen einer Preselection, so verliert er die M366glichkeit der Nutzung der Flatrate f374r die Festnetzgespr344che. Er m374sste dann nicht nur die monatlichen Kosten der Flatrate, sondern dar374ber hinaus ein zus344tzliches Ent- 7 - 5 - gelt an den Drittanbieter zahlen. F374r einen durchschnittlich interessierten (po-tentiellen) Nutzer einer Telefon-Flatrate ist die Kombination mit einer Preselec-tion-Schaltung daher im Allgemeinen wirtschaftlich nicht sinnvoll. 8 2. Ohne Erfolg r374gt die Nichtzulassungsbeschwerde auch eine Divergenz des Berufungsurteils zum Urteil des Oberlandesgerichts K366ln vom 26. Mai 2000 (GRUR-RR 2001, 17 - Internet zum Festpreis II). Der Entscheidung des Ober-landesgerichts K366ln lag ein mit dem Streitfall nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. Das Oberlandesgericht K366ln hatte 374ber die Bewerbung eines Inklu-sivpreises ("Internet zum Festpreis") f374r die Inanspruchnahme von Telekommu-nikationsdienstleistungen zum Aufbau von Verbindungen in das Internet zu ent-scheiden. Tats344chlich fielen f374r jeden einzelnen Verbindungsaufbau neben dem monatlichen Festpreis - anders als bei der von der Beklagten beworbenen Tele-fon-Flatrate - nutzungsabh344ngige Kosten an. 3. Von einer weiteren Begr374ndung wird gem344337 247 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO abgesehen. 9 - 6 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. 10 Bornkamm Pokrant B374scher Bergmann Kirchhoff Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 04.05.2007 - 3/12 O 181/06 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 29.05.2008 - 6 U 108/07 -
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