BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 125/03 Verk374ndet am: 6. April 2006 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Werbung f374r Klingelt366ne UWG 247 4 Nr. 2 Eine Werbung f374r Handy-Klingelt366ne, in der nur der nicht unerhebliche Minu-tenpreis angegeben wird und nicht die voraussichtlich entstehenden h366heren Kosten, ist grunds344tzlich geeignet, die gesch344ftliche Unerfahrenheit Minderj344h-riger auszunutzen. BGH, Urt. v. 6. April 2006 - I ZR 125/03 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 6. April 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesge-richts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 10. April 2003 wird auf Kosten der Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist der Dachverband von 16 Verbraucherzentralen und 18 wei-teren verbraucher- und sozialorientierten Verb344nden. Die Beklagte vertreibt an Endverbraucher unter anderem Klingelt366ne, Logos und SMS-Bilder, die sich die Kunden durch einen Anruf zum Preis von 1,86 200 (= 3,63 DM) pro Minute 374ber eine kostenpflichtige 0190-Service-Telefonnummer auf ihre Mobiltelefone laden k366nnen. Nach dem Vortrag der Beklagten dauert das Herunterladen eines Klin-geltons oder Logos durchschnittlich 110 Sekunden, so dass Kosten in H366he von 3,40 200 (= 6,66 DM) entstehen, die sich durch Eingabefehler noch erh366hen k366n- 1 - 3 - nen. Die Beklagte hat ihr Angebot im September 2001 unter anderem in der Zeitschrift "BRAVO Girl" beworben. 2 Der Kl344ger hat behauptet, bei der Zeitschrift "BRAVO Girl" handele es sich um eine Jugendzeitschrift. Er ist der Ansicht, die in Rede stehende Wer-bung der Beklagten gegen374ber Jugendlichen, die besonders anf344llig f374r das Leistungsangebot der Beklagten seien, stelle einen Versto337 gegen die guten Sitten dar. Die Ausnutzung der dem Werbenden bekannten gesch344ftlichen Un-erfahrenheit der angesprochenen Personengruppe sei unlauter. Ein durch-schnittlicher aufgekl344rter Verbraucher komme bei rationaler Betrachtung nicht auf die Idee, f374r die telefonische Bestellung eines Klingeltons 1,86 200 pro Minute auszugeben, zumal bei der blo337en Angabe des Minutenpreises nicht klar sei, wie teuer der Klingelton tats344chlich werde. Das Angebot der Beklagten sei auch deshalb zu beanstanden, weil die Leistung in krassem Missverh344ltnis zum Preis stehe. Es werde bestritten, dass das Herunterladen eines Klingeltons durch-schnittlich Kosten in H366he von nur 3,40 200 verursache. Schlie337lich habe das Verhalten der Beklagten auch gegen den zum Zeit-punkt der Werbung geltenden Verhaltenskodex der "Freiwilligen Selbstkontrolle Telefonmehrwertdienste" (im Folgenden: FST-Kodex) versto337en, wonach Ange-bote der in Rede stehenden Art an Minderj344hrige nur bis zu einem maximalen Preis von 3 DM zul344ssig gewesen seien. 3 Der Kl344ger hat beantragt, 4 die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ord-nungsmittel zu unterlassen, - 4 - im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Ju-gendzeitschriften - wie nachfolgend abgebildet - f374r die Bestellung von Klingelt366nen, Logos oder Sounds oder 344hnlichem per Mehr-wertdiensttelefonnummer (3,63 DM/Minute bzw. 1,86 200/Minute) zu werben bzw. werben zu lassen, die der umworbene Anrufer durch einen Anruf auf sein Handy laden kann: - 5 - Die Beklagte hat demgegen374ber die Auffassung vertreten, der Unterlas-sungsantrag sei zu unbestimmt, da der Begriff "Jugendzeitschrift" keine festen Konturen aufweise. Zudem enthalte der Antrag eine zu weitgehende Verallge-meinerung, da es um eine konkrete Anzeige in der Zeitschrift "BRAVO Girl" ge-he. 5 Die angegriffene Werbung sei wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstan-den. Der Minutenpreis von 1,86 200 sei angemessen, da er dem Preis entspreche, der 374blicherweise f374r das Herunterladen von Klingelt366nen verlangt werde. Die beanstandete Werbung richte sich weder ausschlie337lich noch 374berwiegend an Minderj344hrige, sondern an alle Erwachsenen, da in zahlreichen, jedermann zu-g344nglichen Publikumszeitschriften gleichartige Anzeigen geschaltet w374rden. Ju-gendliche bed374rften auch keines besonderen wettbewerbsrechtlichen Schutzes, weil sie durchaus in der Lage seien, Werbung richtig einzusch344tzen. 6 Die Angabe eines Festpreises f374r ihr Angebot sei nicht m366glich, so dass die f374r das Herunterladen von Klingelt366nen und Logos konkret entstehenden Kosten in der Werbung nicht genannt werden k366nnten. Die Werbung sei selbst nach den strengen Regelungen des FST-Kodexes zul344ssig, weil der H366chstbe-trag bei Angeboten, die sich an Minderj344hrige richteten, im November 2002 auf 5 200 angehoben worden sei. 7 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamburg WRP 2003, 1003). 8 Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung der Kl344ger beantragt, verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Abweisung der Klage weiter. 9 - 6 - Entscheidungsgr374nde: 10 I. Das Berufungsgericht hat dem Unterlassungsantrag stattgegeben, weil es die Werbung der Beklagten als sittenwidrig angesehen hat. Dazu hat das Berufungsgericht ausgef374hrt: Die streitgegenst344ndliche Werbung richte sich 374berwiegend an Kinder und Jugendliche, da sie in der Jugendzeitschrift "BRAVO Girl" ver366ffentlicht sei. Kernzielgruppe der Zeitschrift seien ausweislich der redaktionellen Konzeption Personen zwischen 12 und 14 Jahren. Gegen374ber Minderj344hrigen sei die bean-standete Werbung sittenwidrig, da sie sich im Hinblick auf die Bestellung des Angebots der Beklagten die Unerfahrenheit der Kinder und Jugendlichen im Wettbewerb in unlauterer Weise zunutze mache. 11 Die Inanspruchnahme von Telefonmehrwertdienstleistungen der hier in Rede stehenden Art berge eine Reihe von Gefahren in sich, die bei Bestellun-gen anderer Produkte und Dienstleistungen nicht auftr344ten. Die eigentlich ent-stehenden Kosten blieben dem Minderj344hrigen bei der Bestellung unbekannt, da er der Anzeige lediglich entnehmen k366nne, dass der Minutenpreis 1,86 200 betrage. Es komme hinzu, dass den Bestellern die tats344chlich entstandenen Kosten erst mit Zugang der Telefonrechnung nach ein bis zwei Monaten be-kannt w374rden. Dies sei gerade bei Minderj344hrigen problematisch, die noch ler-nen m374ssten, mit ihrem Geld hauszuhalten. Die Situation stelle sich v366llig an-ders als bei einem Kauf oder der Bestellung eines Produktes dar, das unmittel-bar bezahlt werden m374sse. Eine weitere nicht unerhebliche Gef344hrdung liege darin, dass die Bestellm366glichkeit zu jeder Zeit und an jedem Ort bestehe. Ge-rade bei den zu spontanen Entscheidungen neigenden Kindern und Jugendli-chen fehle damit jeder Abstand, der f374r eine rationale Entscheidung erforderlich 12 - 7 - sei. Schlie337lich gebiete es die generelle Schutzbed374rftigkeit von Kindern und Jugendlichen, die in zahlreichen Gesetzen ihren Niederschlag gefunden habe, die Werbung f374r Telefonmehrwertdienstleistungen jedenfalls insoweit einzu-schr344nken, als sie unmittelbar und gezielt gegen374ber Kindern und Jugendlichen erfolge. Der Einwand der Beklagten, derartige Werbung sei in jeder Tageszei-tung zu finden, die auch von Minderj344hrigen gelesen w374rde, sei unerheblich. Ohne Bedeutung sei auch der Umstand, dass sich das Angebot inner-halb der nachtr344glich angehobenen Preisobergrenze des FST-Kodexes bewe-ge, da diese Grenze mit Blick auf die in kurzer Zeit erfolgte Verdreifachung des Betrages nicht gerechtfertigt sei. 13 Es bestehe auch eine Wiederholungsgefahr f374r die beanstandete Wer-bung 374ber die Zeitschrift "BRAVO Girl" hinaus. Denn das Charakteristische des Wettbewerbsversto337es liege nicht in der Ver366ffentlichung der Werbung in der genannten Zeitschrift, sondern darin, dass es sich bei dieser Zeitschrift um eine Jugendzeitschrift handele und die Werbung sich demnach speziell an Minder-j344hrige richte. 14 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. 15 1. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass der Un-terlassungsantrag auch mit Blick auf die Verwendung des Begriffs "Jugendzeit-schrift" hinreichend bestimmt ist. Es hat in den Gr374nden, die zur Auslegung des Verbotsantrags heranzuziehen sind (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 88 = WRP 2001, 1294 - Laubhefter), ausreichend dargelegt, dass eine Jugendzeitschrift vorliegt, wenn die Leserschaft zu mehr als 50 % aus Kindern und Jugendlichen besteht. 334ber den Sinngehalt des Begriffs "Ju- 16 - 8 - gendzeitschrift" besteht daher kein Zweifel (vgl. auch BGH, Urt. v. 9.12.1993 - I ZR 276/91, GRUR 1994, 304, 305 = WRP 1994, 181 - Zigarettenwerbung in Jugendzeitschriften). 17 2. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die angegriffene Werbung sei unter dem Gesichtspunkt des Ausnutzens der gesch344ftlichen Unerfahrenheit von Kindern und Jugendlichen unlauter, h344lt im Ergebnis sowohl nach neuem Recht als auch nach den bis zum 7. Juli 2004 geltenden Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb der rechtlichen Nachpr374fung stand. a) Der Unterlassungsanspruch ergibt sich nach neuem Recht aus 247247 3, 4 Nr. 2, 247 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 2 UWG. 18 aa) Nach 247 4 Nr. 2 UWG sind Wettbewerbshandlungen unter anderem dann unlauter, wenn sie geeignet sind, die gesch344ftliche Unerfahrenheit von Kindern und Jugendlichen auszunutzen. Durch die Bestimmung sollen beson-ders schutzw374rdige Verbraucher vor der Ausnutzung der Unerfahrenheit be-wahrt werden (vgl. die Begr374ndung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 15/1487, S. 17). Die Vorschrift stellt eine Abweichung vom Leitbild des erwach-senen Durchschnittsverbrauchers dar, das der Gesetzgeber bei der UWG-Reform in 334bereinstimmung mit der neueren Rechtsprechung (vgl. BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 167/97, GRUR 2000, 619, 621 = WRP 2000, 517 - Orient-Teppichmuster) zugrunde gelegt hat (vgl. die Begr374ndung zum Regierungsent-wurf, BT-Drucks. 15/1487, S. 19; BGH, Urt. v. 28.11.2002 - I ZR 110/00, GRUR 2003, 249 = WRP 2003, 379 - Preis ohne Monitor, m.w.N.). Damit verschiebt sich der an die Bewertung einer Wettbewerbshandlung anzulegende Ma337stab zu Lasten des Unternehmers. Denn ma337gebend ist jeweils der Durchschnitt des von einer Werbema337nahme angesprochenen Verkehrskreises. Wendet 19 - 9 - sich der Werbende gezielt an eine bestimmte Bev366lkerungsgruppe (z.B. Kinder und Jugendliche), so muss er sich an einem durchschnittlich informierten, auf-merksamen und verst344ndigen Angeh366rigen dieser Gruppe orientieren (vgl. BGHZ 151, 84, 92 - Kopplungsangebot I; 156, 250, 252 - Marktf374hrerschaft; K366hler in: Hefermehl/K366hler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., 247 1 UWG Rdn. 27). Dementsprechend k366nnen Handlungen, die gegen374ber einer nicht besonders schutzw374rdigen Zielgruppe noch zul344ssig sind, gegen374ber gesch344ft-lich Unerfahrenen unzul344ssig sein. bb) Voraussetzung f374r die Annahme der Unlauterkeit i.S. von 247 4 Nr. 2 UWG ist, dass sich die Werbung - zumindest auch - gezielt an Kinder oder Ju-gendliche wendet, da sich die Vorschrift gegen ein Ausnutzen der Unerfahren-heit dieser Zielgruppe richtet (vgl. OLG Frankfurt GRUR 2005, 1064, 1065; K366hler aaO 247 4 UWG Rdn. 2.16). Durch das Erfordernis der Zielgerichtetheit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass bei der Beurteilung von Wettbe-werbshandlungen grunds344tzlich auf den Durchschnittsverbraucher des ange-sprochenen Verkehrskreises abzustellen ist. In vielen F344llen wird Werbung so-wohl von Erwachsenen als auch von Minderj344hrigen wahrgenommen. Solche Werbung ist nicht stets auch am Ma337stab des 247 4 Nr. 2 UWG zu messen. 20 Nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsge-richts besteht die Leserschaft der Zeitschrift "BRAVO Girl", in der die beanstan-dete Werbung erschienen ist, zu mehr als 50 % aus Jugendlichen. Dement-sprechend hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass sich die in der Zeitschrift "BRAVO Girl" ver366ffentlichte Anzeige gezielt an Minderj344h-rige richtet. Entgegen der Ansicht der Revision f344llt die beanstandete Werbung nicht deshalb aus dem Verbotstatbestand des 247 4 Nr. 2 UWG heraus, weil ent-sprechende Anzeigen auch in Werbetr344gern ver366ffentlicht werden, die sich nicht gezielt an Minderj344hrige wenden (vgl. BGH GRUR 1994, 304, 305 21 - 10 - - Zigarettenwerbung in Jugendzeitschriften; OLG Hamm MMR 2005, 112). Es ist gerade Zweck des 247 4 Nr. 2 UWG, eine Werbema337nahme strengeren Anfor-derungen zu unterwerfen, wenn sie sich im konkreten Fall an Kinder oder Ju-gendliche richtet. 22 cc) Nach 247 4 Nr. 2 UWG ist jedoch nicht jede gezielte Beeinflussung von Minderj344hrigen unlauter. Die konkrete Handlung muss vielmehr geeignet sein, die Unerfahrenheit auszunutzen (vgl. BGH, Urt. v. 22.9.2005 - I ZR 28/03, GRUR 2006, 161 Tz. 21 = WRP 2006, 69 - Zeitschrift mit Sonnenbrille; OLG Frankfurt GRUR 2005, 782, 783 f. = WRP 2005, 1305; K366hler aaO 247 4 UWG Rdn. 2.16; Fezer/Scherer, UWG, 247 4-2 Rdn. 114). Ma337geblich ist, ob sich der Umstand, dass Minderj344hrige typischerweise noch nicht in ausreichendem Ma-337e in der Lage sind, Waren oder Dienstleistungsangebote kritisch zu beurteilen (vgl. K366hler aaO 247 4 UWG Rdn. 2.17), auf die Entscheidung f374r ein unterbreite-tes Angebot auswirken kann. Hiervon ausgehend hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass die angegriffene Werbung geeignet ist, die gesch344ftliche Unerfahrenheit von Kindern und Jugendlichen auszunutzen. Es hat ohne Rechtsfehler festge-stellt, dass Minderj344hrige aufgrund ihrer geringen Lebenserfahrung in der Regel weniger in der Lage sind, die durch die Werbung angepriesene Leistung in Be-zug auf Bedarf, Preisw374rdigkeit und finanzielle Folgen zu bewerten, und dass sie auch noch lernen m374ssen, mit dem Geld hauszuhalten. 23 Im Hinblick darauf sind bei einer an Minderj344hrige gerichteten Werbung h366here Anforderungen an die Transparenz zu stellen. Den Kindern und Jugend-lichen muss ausreichend deutlich gemacht werden, welche finanziellen Belas-tungen auf sie zukommen (vgl. BGH GRUR 2006, 161 Tz. 22 - Zeitschrift mit Sonnenbrille; K366hler aaO 247 4 UWG Rdn. 2.17). Dem wird die angegriffene Wer- 24 - 11 - Werbung nicht gerecht. F374r die Nutzer des Angebots der Beklagten ist nicht 374bersehbar, welche Kosten auf sie zukommen, da ihnen die ma337gebliche Dau-er des Ladevorgangs unbekannt ist und dieser zudem von der Geschicklichkeit des Benutzers abh344ngt. Anders als bei normalen Telefongespr344chen sind die Kosten auch nicht beherrschbar. Denn es erscheint wenig sinnvoll, den Lade-vorgang nach 334berschreitung einer bestimmten Dauer abzubrechen, weil in einem solchen Fall die angefallenen Geb374hren zu bezahlen sind, ohne dass eine Gegenleistung erlangt wurde. Die Ungewissheit 374ber die entstehenden Kosten erh344lt noch dadurch ein besonderes Gewicht, dass der Kunde erst durch die sp344tere Abrechnung seine tats344chliche finanzielle Belastung erf344hrt. Das Berufungsgericht hat mit Recht darauf hingewiesen, dass dies bei vielen Minderj344hrigen dazu f374hren wird, dass sie sich zun344chst keine Gedanken 374ber die entstehenden Kosten machen. Eine besondere Gef344hrdung besteht zudem darin, dass das Angebot der Beklagten ohne weiteres zeit- und ortsunabh344ngig wahrgenommen werden kann. Aus diesen Gr374nden ist eine Werbung f374r Han-dy-Klingelt366ne, in der nur der nicht unerhebliche Minutenpreis angegeben wird und nicht die voraussichtlich entstehenden h366heren Kosten, grunds344tzlich ge-eignet, die gesch344ftliche Unerfahrenheit Minderj344hriger auszunutzen (so im Er-gebnis auch OLG Hamm MMR 2005, 112; KG MD 2005, 1045; K366hler aaO 247 4 UWG Rdn. 2.17; Harte/Henning/Stuckel, UWG, 247 4 Nr. 2 Rdn. 14; Benz, WRP 2003, 1160, 1165; Klees/Lange, CR 2005, 684, 686). Vergeblich macht die Revision geltend, dass der durchschnittliche Preis von 4,50 200 pro Ladevorgang die Minderj344hrigen in aller Regel finanziell nicht 374berfordere. Die Vorschrift des 247 4 Nr. 2 UWG zielt nicht allein darauf ab, Kin-der und Jugendliche vor einer wirtschaftlichen 334berforderung zu sch374tzen. Der Einwand w344re nur dann beachtlich, wenn - was nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht der Fall ist - die entstehenden Kosten den angegebe-nen Minutenpreis nicht 374berschritten. 25 - 12 - 26 dd) Eine andere Beurteilung ist auch nicht mit Blick auf das Gesetz zur Bek344mpfung des Missbrauchs von 0190/0900-Mehrwertdiensterufnummern vom 9. August 2003 (BGBl. I 2003, 1590) geboten. Seine Bestimmungen, die nach 247 152 Telekommunikationsgesetz (TKG) noch anwendbar sind, stellen lediglich allgemeine Bedingungen f374r die Nutzung von 0190/0900-Mehrwert-diensterufnummern auf. Eine abschlie337ende Regelung der Werbung f374r derarti-ge Dienste enthalten sie nicht. b) Der Unterlassungsanspruch war auch nach altem Recht begr374ndet, da die Ausnutzung einer gesch344ftlichen Unerfahrenheit gegen 247 1 UWG a.F. ver-stie337 (vgl. BGH, Urt. v. 7.5.1998 - I ZR 85/96, GRUR 1998, 1041, 1042 = WRP 1998, 1068 - Verkaufsveranstaltung in Aussiedlerwohnheim). Zu den gesch344ft-lich Unerfahrenen rechneten auch ohne eine ausdr374ckliche gesetzliche Rege-lung insbesondere Kinder und Jugendliche (vgl. OLG Frankfurt GRUR 2005, 782, 787; OLG Hamm MMR 2005, 112, 113; Baumbach/Hefermehl, Wettbe-werbsrecht, 22. Aufl., 247 1 UWG Rdn. 197 ff.; Piper in: K366hler/Piper, UWG, 3. Aufl., 247 1 Rdn. 370). 27 3. Der Antrag ist durch die Erstreckung auf Werbung in allen Jugendzeit-schriften nicht zu weit gefasst. Eine Wiederholungsgefahr besteht nicht nur f374r identische Verletzungsformen, sondern f374r alle im Kern gleichartigen Verlet-zungshandlungen, sodass gewisse Verallgemeinerungen zul344ssig sind, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Aus-druck kommt (vgl. BGH, Urt. v. 15.12.1999 - I ZR 159/97, GRUR 2000, 337, 338 = WRP 2000, 386 - Preisknaller). Im vorliegenden Fall ist nicht wesentlich, in welcher Jugendzeitschrift die angegriffene Werbung platziert wird. 28 - 13 - III. Danach war die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus 247 97 Abs. 1 ZPO zur374ckzuweisen. 29 Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant Schaffert Bergmann Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 14.05.2002 - 312 O 845/01 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 10.04.2003 - 5 U 97/02 -
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