BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 125/07 Verk374ndet am: 22. Januar 2009 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Bananabay Erste Richtlinie des Rates 89/104/EWG vom 21. Dezember 1988 zur Anglei-chung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten 374ber die Marken (ABl. EG Nr. L 40 vom 11.2.1989, S. 1) Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a MarkenG 247 14 Abs. 2 Nr. 1 Dem Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften wird zur Auslegung der Ersten Richtlinie des Rates 89/104/EWG vom 21. Dezember 1988 zur Anglei-chung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten 374ber die Marken (ABl. EG Nr. L 40 vom 11.2.1989, S. 1) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Liegt eine Benutzung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a der Richtlinie 89/104/EWG vor, wenn ein Dritter ein mit der Marke identisches Zeichen ohne Zustimmung des Markeninhabers einem Suchmaschinenbetreiber gegen374ber als ein Schl374sselwort (Keyword) zu dem Zweck angibt, dass bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens als Suchwort in die Suchmaschine ein ab-satzf366rdernder elektronischer Verweis (Link) zur Website des Dritten als Wer-bung f374r identische Waren oder Dienstleistungen in einem von der Trefferliste r344umlich getrennten Werbeblock erscheint, dieser Verweis als Anzeige gekenn-zeichnet ist und die Anzeige selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hin-weis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enth344lt? BGH, Beschl. v. 22. Januar 2009 - I ZR 125/07 - OLG Braunschweig LG Braunschweig - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 9. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann beschlossen: I. Das Verfahren wird ausgesetzt. II. Dem Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften wird zur Auslegung der Ersten Richtlinie des Rates 89/104/EWG vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten 374ber die Marken (ABl. EG Nr. L 40 vom 11.2.1989, S. 1) folgende Frage zur Vorabentscheidung vor-gelegt: Liegt eine Benutzung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a der Richtlinie 89/104/EWG vor, wenn ein Dritter ein mit der Marke identisches Zeichen ohne Zustimmung des Markenin-habers einem Suchmaschinenbetreiber gegen374ber als ein Schl374sselwort (Keyword) zu dem Zweck angibt, dass bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens als Such-wort in die Suchmaschine ein absatzf366rdernder elektroni-scher Verweis (Link) zur Website des Dritten als Werbung f374r identische Waren oder Dienstleistungen in einem von der Trefferliste r344umlich getrennten Werbeblock erscheint, dieser Verweis als Anzeige gekennzeichnet ist und die Anzeige selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Pro-dukte enth344lt? - 3 - Gr374nde: 1 I. Die Kl344gerin vertreibt unter der Internet-Adresse 204www.bananabay.de223 Erotikartikel. Sie ist Inhaberin der f374r eine Vielzahl von Waren und Dienstleis-tungen der Klassen 03, 05, 09, 10, 14, 16, 18, 25, 28, 35, 38, 41 und 42 einge-tragenen nationalen Wortmarke Nr. 30452046 204Bananabay223. Die Beklagte ver-treibt in ihrem Internet-Shop unter der Adresse /erotikshop ein ver-gleichbares Angebot. Die Beklagte verwendete dabei die Bezeichnung 204bana-nabay223 als Schl374sselwort (Keyword), um eine vom Suchmaschinenbetreiber Google er366ffnete M366glichkeit zur Werbung auf einem auf einer Internetseite er-scheinenden Werbeplatz (AdWord-Anzeige) zu nutzen. Gegen Zahlung eines Entgelts zeigt Google die von dem Werbenden vorgegebene AdWord-Anzeige auf der Internetseite, die erscheint, wenn der als Schl374sselwort benannte Begriff von einem Internetnutzer in die Suchmaske eingegeben wird, rechts neben der Trefferliste in einem gesonderten Bereich an, der mit 204Anzeigen223 374berschrieben ist. Bei der Eingabe des Wortes 204bananabay223 in die Suchmaske bei Google zeigte sich in diesem Bereich bis zum 26. Juli 2006 folgende Anzeige: 2 Erotikartikel f374r 0,00 200 Rabattaktion bis 20.07.2006! Ersparnis bis 85% garantiert /erotikshop Ab dem 26. Juli 2006 wurde eine identische Anzeige geschaltet, in der die Rabattaktion jedoch bis zum 31. Juli 2006 befristet war. 334ber die in dieser Anzeige als elektronischer Verweis (Link) ausgestaltete Internet-Adresse ge-langte man auf die Homepage der Beklagten. 3 - 4 - Die Kl344gerin hat zuletzt beantragt, 4 die Beklagte unter Androhung n344her bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im gesch344ftlichen Verkehr der Bun-desrepublik Deutschland zu Wettbewerbszwecken im Zusammen-hang mit dem Vertrieb von Erotikartikeln die Bezeichnung 204banana-bay223 als AdWord im Aufruf von Google-Anzeigen zu benutzen oder benutzen zu lassen. Ferner hat sie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt. 5 6 Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben (vgl. OLG Braunschweig MarkenR 2007, 449 = MMR 2007, 789). 7 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Be-klagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Kl344gerin beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzuweisen. II. Der Erfolg der Revision h344ngt von der Auslegung des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a der Ersten Richtlinie des Rates 89/104/EWG vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten 374ber die Mar-ken (ABl. EG Nr. L 40 v. 11.2.1989, S. 1; im Folgenden: MarkenRL) ab. Vor ei-ner Entscheidung 374ber das Rechtsmittel ist deshalb das Verfahren auszusetzen und gem344337 Art. 234 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 EG eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften einzuholen. 8 1. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Kl344gerin gem344337 247 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG angenommen. Es ist - wie bereits das Landgericht - von der Benutzung eines mit der Marke der Kl344gerin identi-schen Zeichens f374r identische Waren und/oder Dienstleistungen ausgegangen. Die Beurteilung, dass es sich um identische Zeichen und identische Waren 9 - 5 - und/oder Dienstleistungen handelt, wird von der Revision nicht angegriffen und l344sst auch keinen Rechtsfehler erkennen. 10 Das Unterlassungsbegehren, das nach der Fassung des dem Tenor des Berufungsurteils zugrunde gelegten Unterlassungsantrags auf ein Verbot der Benutzung der Bezeichnung 204bananabay223 als 204Adword im Aufruf von Google-Anzeigen223 gerichtet ist, hat das Berufungsgericht, wie sich aus den Entschei-dungsgr374nden ergibt, dahin verstanden, dass es nicht, wie der Wortlaut des Antrags nahelegen k366nnte, um eine Benutzung des Wortes 204bananabay223 in der rechts neben der Trefferliste erscheinenden Anzeige geht. Nach dem von den Parteien vorgetragenen und vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt ist eine solche Verwendung nicht Streitgegenstand. Die konkret beanstandete An-zeige der Beklagten enthielt das Wort 204bananabay223 nicht. Das Berufungsgericht, das ebenso wie die Kl344gerin und das Landgericht die Begriffe 204Keyword223 und 204Adword223 synonym verwendet, hat den Unterlassungsantrag der Kl344gerin unter Ber374cksichtigung des Klagevorbringens mit Recht vielmehr dahin ausgelegt, dass damit nur die Verwendung des Begriffs 204bananabay223 durch die Beklagte als Schl374sselwort (Keyword) zum Aufruf ihrer - diesen Begriff selbst nicht ent-haltenen - Anzeige (Adword) bei Google untersagt werden soll. 2. Eine Markenverletzung nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a MarkenRL, 247 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG setzt voraus, dass die gesch374tzte Bezeichnung marken-m344337ig verwendet wird, dass die Bezeichnung also im Rahmen des Produktab-satzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - C-206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Tz. 51 ff. = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club/Reed; BGHZ 153, 131, 138 - Abschluss-st374ck; 164, 139, 145 - Dentale Abformmasse). Die Rechte des Markeninhabers sollen sicherstellen, dass die Marke ihre Funktion erf374llen kann. Die Geltend- 11 - 6 - machung der Rechte ist daher auf die F344lle beschr344nkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, die Gew344hrleistung der Herkunft der Ware gegen374ber dem Verbraucher, beeintr344chtigt oder beeintr344chtigen k366nnte (vgl. EuGH GRUR 2003, 55 Tz. 51 f. - Arsenal Football Club/Reed; BGH, Urt. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02, GRUR 2005, 427, 428 = WRP 2005, 616 - Lila-Schokolade). 3. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe die Be-zeichnung 204bananabay223 durch die Verwendung dieses Begriffs als Schl374ssel-wort zum Aufruf ihrer Werbeanzeige bei Google markenm344337ig benutzt. Im Schrifttum und in der Instanzrechtsprechung zum deutschen Markengesetz ist umstritten, ob die Verwendung von Schl374sselw366rtern zum Zwecke der AdWord-Werbung bei Google eine markenm344337ige Benutzung darstellt. Ist der Auffas-sung des Berufungsgerichts zu folgen, so ist die Revision der Beklagten zu-r374ckzuweisen, weil der Schutz der Marke nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a Mar-kenRL, 247 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG bei markenm344337iger Benutzung eines identischen Zeichens f374r identische Waren oder Dienstleistungen nicht vom Vorliegen einer Verwechslungsgefahr abh344ngt (vgl. EuGH, Urt. v. 20.3.2003 - C-291/00, Slg. 2003, I-2799 = GRUR 2003, 422 Tz. 49 - LTJ Diffusion SA/Sadas Verthaudet SA [Arthur/Arthur et F351licie]). Ist der Gegenansicht zu folgen, ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Klage abzuwei-sen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemein-schaften kann diese Frage nicht eindeutig beantwortet werden. 12 a) Teilweise wird vertreten, eine Bezeichnung werde bei einer Verwen-dung als Schl374sselwort nicht zur Unterscheidung von Produkten eines Anbie-ters von denen eines anderen eingesetzt. Der Mehrzahl der Internetnutzer sei bekannt, dass es sich bei AdWord-Anzeigen um kontextbezogene Werbung handele, die gesondert von der 374ber Metatags erzeugten Trefferliste unter der 13 - 7 - Rubrik 204Anzeigen223 auf dem Bildschirm sichtbar werde. Die Verwendung von Metatags sei mit der Angabe von Schl374sselw366rtern bei der AdWord-Werbung nicht vergleichbar. Nur bei den in der Trefferliste aufgef374hrten Treffern erwarte der Internetnutzer einen Zusammenhang mit dem Suchbegriff (vgl. OLG Frank-furt WRP 2008, 830, 831; OLG K366ln MarkenR 2008, 117 f.; KG MD 2008, 1304; Bernreuther, WRP 2008, 1057, 1065 f.; Ernst, MarkenR 2006, 57, 59; H374sch, K&R 2006, 223, 224; Illmer, WRP 2007, 401 f.; Meyer, K&R 2006, 557, 561; Renner, WRP 2007, 49, 53 f.; Schaefer, MMR 2005, 807, 810; Ullmann, GRUR 2007, 633, 638; vgl. ferner Kur, GRUR Int. 2008, 1, 10). b) Die Gegenauffassung sieht in der Verwendung von Schl374sselw366rtern hingegen eine markenm344337ige Benutzung. Es mache keinen Unterschied, ob sich der Werbende eines sogenannten Metatags oder eines Schl374sselworts bediene. Der Umstand allein, dass das Suchergebnis bei der Verwendung ei-nes Metatags in der sogenannten Trefferliste aufgelistet werde, die Anzeige bei der AdWord-Werbung dagegen nur unter der r344umlich abgesetzten Rubrik 204An-zeigen223 erscheine, rechtfertige keine unterschiedliche Behandlung beider F344lle. Ebenso wie bei einem Metatag bestehe die Funktion des Schl374sselworts in der Beeinflussung des Suchvorgangs (vgl. OLG Dresden K&R 2007, 269, 270; OLG M374nchen MMR 2008, 334, 335; OLG Stuttgart WRP 2007, 1265, 1267; B374scher in B374scher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medien-recht, 247 14 MarkenG Rdn. 126; Dietrich, K&R 2006, 71, 72; D366rre/J374ngst, K&R 2007, 239, 242; Schmelz, MarkenR 2008, 196, 198; Seichter, MarkenR 2006, 375, 379). 14 c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine mar-kenm344337ige Verwendung eines Zeichens darin bestehen, dass es durch Einga-be als Suchwort in eine Internetsuchmaschine dazu benutzt wird, den Nutzer durch Beeinflussung des Suchverfahrens zu einer Internetseite zu f374hren, auf 15 - 8 - der er dann auf das dort werbende Unternehmen und dessen Angebot hinge-wiesen wird (BGHZ 168, 28 Tz. 17 - Impuls; BGH, Urt. v. 8.2.2007 - I ZR 77/04, GRUR 2007, 784 Tz. 18 = WRP 2007, 1095 - AIDOL). Eine kennzeichen- oder markenm344337ige Benutzung kann danach in diesen F344llen nicht mit der Begr374n-dung verneint werden, dass das Suchwort f374r den durchschnittlichen Internet-nutzer nicht wahrnehmbar ist. Vielmehr wird darauf abgestellt, ob das betref-fende Zeichen entsprechend seiner Funktion eingesetzt wird, um als Mittel zur Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen auf das werbende Unterneh-men und dessen Angebot und damit auf die Herkunft der so beworbenen Pro-dukte hinzuweisen. d) Die Frage, ob bei einem wie dem im Streitfall in Rede stehenden Ein-satz von Suchw366rtern zur Steuerung des Ergebnisses von Internetsuchmaschi-nen von einer Markenfunktion des betreffenden Zeichens Gebrauch gemacht wird, kann in unterschiedlicher Weise beantwortet werden. 16 aa) Geht man davon aus, dass der Marke neben ihrer Hauptfunktion als Herkunftshinweis weitere von der Rechtsordnung gesch374tzte Funktionen zu-kommen und jede Verwendung des Zeichens, die eine dieser Funktionen beein-tr344chtigt oder beeintr344chtigen kann, als eine Benutzung als Marke i.S. von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a MarkenRL anzusehen ist, so kann eine markenm344337ige Be-nutzung im Streitfall darin liegen, dass die Werbefunktion der Marke beeintr344ch-tigt wird. Der Marke kommt auch die Funktion zu, als Kommunikations- und Werbemittel eingesetzt zu werden (vgl. Art. 5 Abs. 3 lit. d MarkenRL). Der Schutz der Marke beschr344nkt sich, wie etwa Art. 5 Abs. 2 MarkenRL (Schutz vor Beeintr344chtigung der Wertsch344tzung der Marke) entnommen werden kann, nicht auf die Herkunftsfunktion (vgl. auch EuGH, Urt. v. 4.11.1997 - C-337/95, Slg. 1997, I-6013 Tz. 39 ff. = GRUR Int. 1998, 140 = WRP 1998, 150 - Dior/ Evora zu Art. 7 Abs. 2 MarkenRL; vgl. ferner Tz. 43 der Schlussantr344ge des 17 - 9 - Generalanwalts Ruiz-Jarabo Colomer vom 13.7.2002 in der Sache C-206/01 - Arsenal Football Club/Reed). Kommt der Werbefunktion der Marke neben der Herkunftsfunktion eine selbst344ndige Bedeutung in dem Sinne zu, dass bereits die Beeintr344chtigung der Werbefunktion zur Annahme einer markenm344337igen Benutzung f374hrt, auch wenn die Herkunftsfunktion nicht ber374hrt ist, so kann ei-ne solche Beeintr344chtigung der Werbefunktion und demzufolge eine marken-m344337ige Benutzung im Streitfall anzunehmen sein, weil durch das identische Schl374sselwort erreicht wird, dass die Anzeige des Mitbewerbers (hier: der Be-klagten) auf der durch den Suchvorgang aufgerufenen Internetseite erscheint, und dadurch die vom Klagezeichen ausgehende Werbekraft geschw344cht wird. bb) Muss dagegen die Herkunftsfunktion der Marke immer zumindest auch beeintr344chtigt sein, so ist zun344chst zu pr374fen, ob eine Beeintr344chtigung der Herkunftsfunktion schon darin gesehen werden kann, dass das Schl374ssel-wort benutzt wird, um auf die eigene Werbung hinzuweisen. Insofern stellt sich die Frage, ob es f374r die Annahme einer Benutzung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a MarkenRL gen374gen kann, dass der Werbende mit dem Einsatz der fremden Marke als Schl374sselwort darauf abzielt, den Absatz der eigenen Waren oder Dienstleistungen zu f366rdern (vgl. EuGH, Urt. v. 12.6.2008 - C-533/06, GRUR 2008, 698 Tz. 35 - O2 Holdings/Hutchinson). 18 cc) Das Erfordernis, dass die Herkunftsfunktion als Hauptfunktion der Marke beeintr344chtigt sein muss, k366nnte aber auch in der Weise zu verstehen sein, dass eine Beeintr344chtigung der Herkunftsfunktion nur in Betracht kommt, wenn durch die Benutzung des Zeichens der Eindruck erweckt wird, es bestehe eine Verbindung im gesch344ftlichen Verkehr zwischen den betroffenen Waren oder Dienstleistungen und dem Markeninhaber (vgl. EuGH, Urt. v. 14.5.2002 - C-2/00, Slg. 2002, I-4187 = GRUR 2002, 692 Tz. 16 = WRP 2002, 664 - H366lterhoff/Freiesleben; EuGH GRUR 2003, 55 Tz. 56 - Arsenal Football 19 - 10 - Club/Reed; EuGH, Urt. v. 25.1.2007 - C-48/05, Slg. 2007, I-1017 = GRUR 2007, 318 Tz. 24 = WRP 2007, 299 - Adam Opel/Autec). Wenn - wie im Streit-fall - nach Eingabe des als Schl374sselwort gebuchten Begriffs als Suchwort durch einen Internetnutzer die Anzeige des werbenden Unternehmens in einem mit der 334berschrift 204Anzeigen223 gekennzeichneten, deutlich abgesetzten beson-deren Werbeblock ohne irgendeinen Hinweis auf das eingegebene Markenwort erscheint, k366nnte freilich die Annahme eher fernliegen, der Nutzer stelle eine Verbindung zwischen dem eingegebenen Suchwort und der Anzeige her und verstehe das mit dem Suchwort 374bereinstimmende Zeichen als Hinweis auf die Herkunft der in der Anzeige beworbenen Produkte. 4. Die Vorlagefrage ist auch Gegenstand des Vorabentscheidungsersu-chens des 326sterreichischen Obersten Gerichtshofs vom 26. Juni 2008 (Akten-zeichen des Gerichtshofs: C-278/08) und der drei Vorabentscheidungsersuchen 20 - 11 - der Cour de Cassation vom 20. Mai 2008 (Aktenzeichen des Gerichtshofs: C-236/08, C-237/08 und C-238/08). Bornkamm RiBGH Pokrant ist krankheitsbedingt B374scher abwesend und kann daher nicht un- terschreiben. Bornkamm Schaffert Bergmann Vorinstanzen: LG Braunschweig, Entscheidung vom 07.03.2007 - 9 O 2382/06 - OLG Braunschweig, Entscheidung vom 12.07.2007 - 2 U 24/07 -
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