I ZR 125/07 - I. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 125/07 Verkündet am: 13. Januar 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Bananabay II Marke nG § 14 Abs. 2 Nr. 1; MarkenRL Art. 5 Abs. 1 Buchst. a; UWG § 4 Nr. 9 Buchst. b und 10, § 5 Abs. 2 Gibt ein Dritter ein mit einer Marke identisches Zeichen ohne Zustimmung des Markeninhabers einem Suchmaschinenbetreiber gegenüber als Schlüsselwort an, dami t bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens als Suchwort in die Suchmaschine ein absatzfördernder elektronischer Verweis (Link) zur Website des Dritten als Werbung für der Gattung nach identische Waren oder Dienstleistungen in einem von der Treffe rliste räumlich getrennten, entspr e- chend gekennzeichneten Werbeblock erscheint (Adwords - Werbung), liegt darin keine Benutzung der fremden Marke im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a MarkenRL, § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, wenn die Anzeige selbst w e- der d as Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält, der angegebene Domain - Name vielmehr auf eine andere betriebliche Herkunft hinweist. BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - I ZR 125/07 - OLG Braunsch weig LG Braunschweig - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 13 . Januar 201 1 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bor n kamm und die Richter P okrant , Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 12. Juli 2007 aufg e- hoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig vom 7. März 2007 abgeändert . Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin vertreibt unter der Internet - Adresse " " Erotikartikel. Sie ist Inhaberin der für eine Vielzahl von Waren und D ienstlei s- tungen der Klassen 03, 05, 09, 10, 14, 16, 18, 25, 28, 35, 38, 41 und 42 eing e- tragenen nationalen Wortmarke Nr. 30452046 " Bananabay " . Die Beklagte ve r- treibt in ihrem Internet - Shop unter der Adresse " /erotikshop " ein vergleichbares Sortim ent . Die Beklagte verwendete die Bezeichnung " banan a- bay " als Schlüsselwort (Keyword), um eine vom Suchmaschinenbetreiber Google eröffnete Möglichkeit zur Werbung auf einem auf einer Internetseite e r- scheinenden Werbeplatz ( Adword s - Anzeige) zu nutzen. Gegen Zahlung eines 1 - 3 - En t gelts zeigt Google die von dem Werbenden vorgegebene Adword s - Anzeige auf der Internetseite, die e r scheint, wenn der als Schlüsselwort benannte Begriff von einem Internetnutzer in die Suchmaske eingegeben wird, rechts n e ben der Trefferliste in einem gesonderten Bereich an, der mit " Anzeigen " ü berschrieben ist. Bei der Eingabe des Wortes " bananabay " in die Suchmaske bei Google e r- schien in di e sem Bereich bis zum 26. Juli 2006 folgende Anzeige: Rabattaktion bis 20.07.2006! Ersparnis bis 85% garantiert /erotikshop Ab dem 26. Juli 2006 wurde eine identische Anzeige geschaltet, in der die Rabattaktion jedoch bis zum 3 1. Juli 2006 befristet war. Über die in dieser Anzeige als elektronischer Verweis (Link) ausgestaltete Internet - Adresse g e- langte man auf die Homepage der Beklagten. Die Klägerin mahnte die Beklagte am 14. Juli 2006 ab. Daraufhin erhob die Beklagte am 16. Juli 2006 eine negative Feststellungsklage vor dem Lan d- gericht Leipzig. Nach Klagezustellung beantragte die Klägerin beim Landgericht Braunschweig eine einstweilige Verfügung , d ie erla s sen und nach Widerspruch der Beklagten bestätigt wurde . Die Beklagte e rkannte die einstweilige Verf ü- gung nicht als endgültige Regelung an. Noch vor der mündlichen Verhandlung über die negative Feststellungsklage erhob die Klägerin die vorlie gende Haup t- sachek l a ge b eim Landgericht Braunschweig . Das Landgericht Leipzig wies die negative Feststellungsklage mit Urteil vom 16. N o vember 2006 als unbegründet ab. Auf d ie Berufung der Beklagten wies das OLG Dres den die Klage als unz u- lässig ab . 2 3 - 4 - Die Klägerin hat zuletzt beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnung smittel zu verurte i- len, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland zu Wettbewerbszw e cken im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Erotikartikeln die Bezeichnung " banan a bay " als Adword im Aufruf von Google - Anzeigen zu benutze n oder benutzen zu lassen. Ferner hat sie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben (vgl. OLG Brau n- schweig , MarkenR 2007, 449 = MMR 2007, 789 ). Mit ihrer vom Berufungsg e- richt zugelassenen Revision verfol gt die B e klagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin bea n tragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. Mit Beschluss vom 22. Januar 2009 hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Union folgende Frage zur Vorabentscheidung vo r gelegt ( GRUR 2009, 498 = WRP 2009, 451 - B a nanabay I ): Liegt eine Benutzung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a der Richtlinie 89/104/EWG vor, wenn ein Dritter ein mit der Marke identisches Ze i chen ohne Zustimmung des Markeninhabers einem Suchmaschinenbetreiber gegenüber als ein Schlüsselwort (Keyword) zu dem Zweck angibt, dass bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens als Suchwort in die Suchmaschine ein a b- satzfördernder elektronischer Verweis (Link) zur Website des Dritten als We r- bung für identische Waren oder Dienstleistungen in einem von der Trefferliste räumlich getrennten Werbeblock ersch eint, dieser Verweis als Anzeige geken n- zeichnet ist und die Anzeige selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hi n- weis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält? Der Gerichtshof der Europäischen Union hat hierüber durch Be schluss vom 26. März 2010 (C - 91/09, GRUR 20 1 0, 641 - E ) wie folgt entschi e den : Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Ersten Richtlinie 89/104/EWG ist dahin auszul e- gen, dass der Inha ber einer Marke es e i nem Werbenden verbieten darf, auf ein mit dieser Marke identisches Schlüsselwort, das von diesem Werbenden ohne seine Zustimmung im Rahmen eines Inte r netreferenzierungsdienstes ausg e- wählt wurde, für Waren oder Dienstleistu n gen, die mit den von der Marke e r- 4 5 6 7 8 - 5 - fassten identisch sind, zu werben, wenn aus dieser Werbung für einen Durc h- schnittsinternetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der A n- zeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem m it ihm wirtschaftlich verbundenen U n ternehmen oder doch von e i- nem Dritten stammen. Entscheidungsgründe: A . Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig erachtet und einen Unterlassungsa nspr u ch der Klägerin bejaht . Zur Begrü n dung hat es ausgeführt: Der Klage fehle nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Das klageabweisende Urteil in dem Verfahren über die negative Feststellungsklage vor dem Landg e- richt Leipzig nütze der Klägerin nicht unmittelbar, weil sie nur durch einen vol l- streckbaren Titel im Leistungsv erfahren gegen weitere Verletzungshandlu n gen geschützt sei und die Verjährung des Unterlassungsanspruchs verhindert we r- de. Es sei auch nicht rechtsmissbräuchlich, dass die Leistungsklage nicht als W i derklage beim Landgericht Leipzig erhoben worden sei. Der Unterlassungsanspruch ergebe sich aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG . D ie Beklagte habe ein mit der Marke der Kl ä gerin identische s Ze i- chen für identische Waren und/oder Dienstleistungen b e nutzt . Die Verwe n dung als Adword stelle eine markenmäßige B enutzung der Marke dar. Die B e klagte mache sich die Funktion der Suchmaschine zunutze, damit nach Eing a be der Marke als Suchwort ihre Produkte aufgefunden und ang e zeigt werden könn t en. Es mache keinen Unterschied, ob das Sucherge b nis in der Trefferliste od er in einem gesonderten Anzeigenteil aufgeführt werde. Die Marke " bananabay " we i- se als Phantasiebegriff keinen beschreibenden I n halt auf und lasse auch keinen Sachbezug zu den darunter angebotenen Pr o dukten erkennen. Sie könne de s- halb nur als Herkunftshinw eis verstanden we r den. 9 10 11 - 6 - Die Beklagte mache sich die " Lotsenfunktion " der Marke zu n utze , die d a- rin bestehe, in einem großen Angebot gezielt zu eigenen Waren oder Diens t- leistungen hinzulenken . Es entstehe der Eindruck, dass auf der Internetseite der B e klag ten Produkte unter der Marke der Klägerin geführt w ü rden. Es werde das Ergebnis des Auswahlverfahren s beeinflusst. Der Verkehr mache sich ke i- ne Gedanken über die Geschäftspraktiken bei Google. Er gehe davon aus, dass sowohl in der Trefferliste als auch im Anzeigenbereich Produkte einer Marke zu finden s e i e n, für die er die Suchanfrage durchgeführt ha be . D i e Such - maschinennutzer , zu denen auch die Mitglieder des Berufungsgerichts gehö r- ten, machten die Erfahrung, dass bisweilen die selben Internetauftritte in der Trefferliste und im Anzeigenteil erschi e nen, weil die Marke n inhaber selbst eine Anzeige bei Google schalte ten , um einen vorrangigen Platz bei den Anze i gen zu e r halten. B . Die gegen diese Beurteilung gerichtete n Angriffe der Revision der B e- klagten ha ben Erfolg . Sie führ en zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Kl a geabweisung. I . Die Klage ist zulässig. Ihr fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis, denn das Rechtsschutzziel der Leistungsklage, das auf Erlangung eines vollstr e- ckungsfähigen Unter las sungstitels gerichtet ist, ko nn te in dem von der Bekla g- ten angestrengten Feststellungsverfahren nicht erreicht werden ( vgl. BGH, U r- teil vom 7. Juli 1994 - I ZR 30/92, GRUR 1994, 846, 848 = WRP 1994, 810 - Parallelverfahren II). Im Übrigen wurde d as Bestehe n des Unterlas sungsa n- spruchs durch die Abweisung der negativen Feststellungsklage nicht rechtskrä f- tig fes t gestellt , weil das Oberlandesgericht Dresden in zwei ter Instanz allein über die Zulässi g keit der Feststellungsklage entschieden hat . 12 13 14 - 7 - Die Revision rügt auch ohne Erfolg, die Klageerhe bung sei rechtsmis s- bräuchlich, weil die Leistungsklage nicht als Widerklage bei m Landgericht Leipzig e r hoben worden se i, vor dem die Feststellungsklage anhängig gewesen sei . Dem Gläubiger steh t bei Klagen im Gerichtsstan d des deliktischen Beg e- hungs ortes ein Wahlrecht zu, wenn mehrere Begeh ungsorte in Betracht ko m- men . Entschließt er sich unverzüglich nach Erhebung der negativen Festste l- lung s klage zur Leistungsklage, wäre es i hm nicht zu zumuten, wenn er nur noch W i derklage an dem vom Schuldner gewählten Gerichtsstand erheben könnte. Der durch die Abmahnung gewarnte Schuldner hätte es andernfalls in der Hand, durch sofortige Erhebung der Feststellungsklage den ihm genehmen G e- richtsstand festzulegen (BGH , GRUR 1994, 846, 848 = WRP 1994, 810 - Parallelverfahren II) . Ein Fall der schuldhaft verzögerten Erhebung der Lei s- tungsklage, für den etwas anderes gelten mag (vgl. Teplitzky, Wettbewerb s- rechtliche Ansprüche und Verfa h ren, 9. Aufl., Kap. 52 Rn. 20b), liegt hier nicht vor. Zwa r hat die Klägerin die Leistungsklage beim Landgericht Braunschweig erst im Oktober 2006 erhoben, nachdem die Beklagte bereits im Juli 2006 u n- mittelbar nach Erhalt der Abmahnung die negative Feststellungsklage beim Landgericht Leipzig anhängig gemacht hatt e. Dem Hauptsacheverfahren war aber beim selben Landgericht ein Verfügungsverfa h ren vorausgegan gen. Die Klägerin hat das Hauptsacheverfahren erst eingeleitet, als sich abzeichnete, dass das Verfügungsverfahren zu k einer endgültigen Regelung führen wü r de. II . Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung des Begriffs " bananabay " als Schlüsselwort zum Zwecke der Adword s - Werbung bei Google aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG zu. 1. Der Unterlassungsantrag ist nach seinem Wortlaut auf ein Verbot der Benutzung der Bezeichnung " bananabay " als " Adword im Aufruf von Google - Anzeigen " gerichtet . Nach dem von den Parteien vorgetragenen und vom Ber u- 15 16 17 - 8 - fungsgericht festgestellten Sachverhalt geht es im Streitfall nicht darum, d ass die Beklagte das Wort " bananabay " in der rechts neben der Trefferliste ersche i- nenden Anzeige verwendet hätte . Das Berufungsge richt hat den Unterla s sungs - antrag mit Recht vielmehr dahin ausgelegt, dass damit allein die Verwe n dung des Begriffs " bananabay " durch die Beklagte als Schlüsselwort zum Aufruf ihrer - diesen Begriff selbst nicht enthalten d en - Anzeige bei Google untersagt we r- den soll. 2. Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG setzt Art. 5 Abs. 1 Buchst. a MarkenRL um und ist daher rich tlinienkonform auszulegen. De r Ve r- letzungstatbestand des A rt. 5 Abs. 1 Buchst. a MarkenRL s etzt voraus , dass ein mit der Marke identische s Zeichen im geschäftl i chen Verkehr ohne Zustimmung des Markeninhabers für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, di e mit de n- jenigen identisch sind, für die die Marke eingetr a gen ist, und dass das Zeichen wie eine Marke benutzt wird, d as h eißt die Benutzung des Zeichens durch den Dritten die Funktionen der Marke und in s besondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauche rn die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garanti e- ren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Februar 2009 - C - 62/08, Slg. 2009, I - 1279 = GRUR 2009, 1156 Rn. 42 - UDV/ Brandtraders; U r teil vom 18. Juni 2009 - C - 487/07, Slg . 2009, I - 5185 = GRUR 2009, 756 Rn. 58 - L'Oréal/Bellure; BGH, Urteil vom 14. J a nuar 2010 - I ZR 88/08, GRUR 2010, 726 R n. 16 = WRP 2010, 1039 - Opel - Blitz II ). a) Das Berufungsgericht ist - wie bereits das Landgericht - von der B e- nutzung eines mit der Marke der Klägerin identischen Zeichens für identische Waren und/oder Dienstleistungen im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 1 M arkenG ausgegangen. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler e r kennen und wird von der Revision nicht angegri f fen. 18 19 - 9 - b ) Eine Benutzung " für Waren oder Dienstleistungen " ist gegeben. Sie kann auch in einer Verwendung in der Werbung liegen ( Art. 5 Abs. 3 Buchst. d MarkenRL , § 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG). Hierfür ist es nicht zwingend erforde r- lich, dass das Zeichen in der Werbeanzeige selbst vorkommt. Die Aufzählung der Benutzungsformen in Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie ist insoweit nicht abschli e- ßend (vgl. Eu GH, Urteil vom 12. November 2002 - C - 206/01, Slg. 2002, I - 1073 = GRUR 2003, 55 Rn. 38 - Arsenal Football Club /Reed ; Urteil vom 25. Januar 2007 - C - 48/05, Slg. 2007, I - 1017 = GRUR 2007, 318 Rn. 16 - Adam O pel/ Autec ). Mit der Adword s - Werbung möchte der Werbende erreichen, dass der Internetnutzer nach Eing a be eines der Marke entsprechenden Suchworts nicht nur die von dem Markeninhaber angebotenen Waren oder Dienstleistu n gen, sondern auch seine Werbung für Waren oder Dienstleistungen, die mögliche r- weise eine Alternative zum Angebot des Markeninhabers darstellen, wah r- nimmt. Darin liegt eine Benutzung für Waren oder Dienstleistungen ( EuGH, U r- teil vom 23. März 2010 - C - 236/08 bis C - 23 8 /0 8 , GRUR 2010, 445 Rn. 71 - Goo gle France ). E s ist ohne Belang, ob die Produkte in der Anzeige selbst zum Erwerb angeboten werden oder ob die Anzeige wie im Streitfall nur auf eine entsprechende Inte r netseite verweist. Denn der Werbende zielt mit der Auswahl des der Marke en t sprechenden Schlüsselworts jedenfalls darauf ab, dass der Inte r netnutzer nach Eingabe des Suchworts den Werbelink anklickt und damit dem Hinweis auf die Internetseite folgt, um das Verkaufsangebot kennenzule r nen (EuGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - C - 558/08, GRUR 2010, 8 41 Rn. 42 = WRP 2010, 1350 - Po r takabin ). c) Zu Recht wendet sich die Revision jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe das Zeichen " bananabay " wie eine Marke benutzt . Der Inhaber einer Marke kann der Benutzung eines mit der Mar ke identischen Z eichens nicht widersprechen , wenn diese B e nutzung keine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann ( EuGH , GRUR 2009, 756 Rn. 60 20 21 - 10 - - L'Oréal/Bellure; GRUR 2010, 445 Rn. 76 - Google France ). Die Verwe n dung des Begriffs " bananabay " als Schlüs selwort für die in Rede stehende Adword s - Werbeanzeige beeinträchtigt nicht die Funktionen der Kl a gemarke . aa ) Die Herkunftsfunktion wird durch die Verwendung des Schlüsse l- worts " bananabay " für die Adword s - Anzeige der Beklagten nicht beeinträchtigt. (1) Eine Beeinträchtigung der Herkunfts funktion würde voraussetzen , dass die als Schlüsselwort gewählte Bezeichnung im Rahmen des Produkta b- satzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen der Beklagten von denen anderer Unternehmen dient (vgl. EuGH , GRUR 2003, 55 Rn. 51 ff. - Arsenal Football Club/Reed; BGH, Urteil vom 22. September 2005, BGHZ 164, 139, 145 - Dentale Abformmasse; BGH, GRUR 2010, 726 Rn. 16 - Opel Blitz II; BGH, Urteil vom 22. A p ril 2010 - I ZR 17/05, GRUR 2010, 1103 Rn. 25 = WRP 2010, 1508 - Praline n form II). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union hängt die Frage, ob die Herkunftsfunktion beeinträchti gt wird, wenn Internetnu t- zern anhand eines mit der Marke identischen Schlüsselworts eine Anzeige e i- nes Dri t ten gezeigt wird, insbesondere davon ab, wie diese Anzeige gestaltet ist. Die herkunftshinweisende Funktion der Marke ist beeinträchtigt, wenn aus de r Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen I n- ternetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die dort beworbenen W a- ren oder Dienstleistungen v o m Inhaber der Marke oder von einem mit ihm wir t- schaftlich verbundenen Unternehmen oder aber von einem Dritten sta m m en ( EuGH , GRUR 2010, 445 Rn. 83 f. - Google France; GRUR 2010, 641 Rn. 24 - E ). Für eine Beeinträchtigung in diesem Sinne sprich t es daher, wenn in der Anzeige des Dritten suggeriert wird , dass zwischen i h m und dem Markeni n- haber eine wirtschaftliche Verbindung besteht . Dasselbe gilt, wenn die Anzeige 22 23 24 - 11 - das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, hinsich t- lich der Herkunft der fra g lichen Ware oder Dienstleistung aber so vage gehalten ist, dass ein normal informie r ter und angemessen aufmerksamer I n ternetnutzer auf der Grundlage des Werbelinks und der dazu gehörigen Werb e botschaft nicht erkennen kann, ob der Werb ende im Verhältnis zum Markeni n haber Dri t- ter oder doch mit diesem wir t schaftlich verbunden ist (EuGH , GRUR 2010, 641 Rn. 26 f. - E; EuGH , GRUR 2010, 445 Rn. 89 f. - Google France). Ob nach diesen Grundsätzen eine Beeinträcht i gung der herkunftshinweisenden Funktion vorliegt oder vorliegen kann, ist Sache der Würdigung durch das nat i onale G e- richt ( EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 88 - Google France; GRUR 2010, 641 Rn. 25 - E ). (2 ) Das Berufungsgericht hat angenommen, für die Feststellung einer kennzeichenmäßigen Benutzung mache es keinen Unterschied, ob das von der Suchmaschine ge fundene Ergebnis in der Trefferliste oder im Anzeigenteil au f- geführt werde. Der Internetnutzer mache sich keine vertieften Gedanken über die Geschäftspraktiken des Suchmaschinenbetreibers und gehe davon aus, dass sowohl in der Trefferliste als auch im Anze igenbereich Produkte einer Marke zu finden s e i e n, für die er die Suchanfrage durchgeführt ha be . Diese B e- urteilung berücksichtig t nicht hinreichend die Kennzeichnung und Pla t zierung der hier zum Gegenstand der Klage gemachten Werbung als Anzeige und d e- ren k o n krete Gestaltung. (3) In der Anzeige , namentlich in dem dort aufgeführten Werbelink und in der Werbebotschaft, fehlt jeder Anhaltspunkt, der für einen normal info r mierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer den Schluss nah e legen könnte, die Anz eige stamme von der Klägerin oder zwischen dem We r benden und der Klägerin bestünden wirtschaftliche Verbindu n gen. 25 26 - 12 - Gibt ein Internetnutzer den als Schlüsselwort gebuchten Begriff " ban a- nabay " als Suchwort ein, erscheint nach den Feststellungen des Berufu ngsg e- richts die Anzeige der Beklagten in einem mit der Überschrift " Anzeigen " g e- kennzeichneten, deutlich abgesetzten besonderen Werbeblock. Weder der A n- zeigentext noch der aufgeführte Link " /erotikshop " enthalten e i nen Hinweis auf das eingegebene Markenwort. Der angegebene Domain - Name ist vielmehr ausdrücklich mit e i nem anderen , als solches auch erkennbaren Ze i- chen ( " eis " ) gekennzeic h net. Eine Verbindung zwischen dem Suchwort und der Anzeige in der Wei se, dass das mit dem Suchwort ü bereinstimmende Zeichen auf die Herkunft der in der Anzeige beworbenen Produkte oder auf wirtschaftl i- che Verbindungen der U n ternehmen hinweisen könnte, stellt der I n ternetnutzer auc h nicht deshalb her, weil beim Erscheinen de r Werbung der Suchbegriff in der Suchzeile sichtbar bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 - I ZR 139/07, GRUR 2009, 502 Rn. 23 = WRP 2009, 441 - pcb). (4 ) Die Schaltung eines Schlüsselworts für Adword s - Anzeigen der strei t- gegenständlichen Art ist anders zu beurteilen als der Einsatz von Metatags. Metatags und vergleichbare Zeichenverwendungsformen beeinflussen den durch Eingabe des Suchworts ausgelösten Suchvorgang in der Weise, dass das Angebot des Verwenders in der Liste der Suchergebnisse, also der Treffe r- liste, e r scheint. Bei den Ergebnissen der Trefferliste wird für den Internetnutzer in der Regel nicht hinreichend deutlich, ob der Verwender des Metatags , der i dentische oder ähnliche Produkte anbietet, im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter o der aber mit diesem wirtschaftlich verbunden ist (vgl. BGH, U r teil vom 18. Mai 2006 - I ZR 183/03, BGHZ 168, 28 Rn. 17 , 19 - Impuls ; Urteil vom 18. Februar 2007 - I ZR 77/04, GRUR 2007, 784 Rn. 18 = WRP 2007, 1095 - AIDOL; Urteil vom 7. O k tober 2009 - I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 Rn. 14 = WRP 2009, 1520 - Partnerprogramm; Urteil vom 4. Fe b ruar 2010 - I ZR 51/08, GRUR 2010, 835 Rn. 25 = WRP 2010, 1165 - POWER BALL ) . In der hinre i- 27 28 - 13 - chend deutlich gekennzeichneten Rubrik " Anzeigen " erwartet der verständige Inter netnutzer hingegen nicht ausschließlich A n gebote des Markeninhabers oder seiner verbundenen Unternehmen. Der Verkehr, der eine Trennung der Werbung von der eigentlich nachgefragten Leistung aus dem Bereich von Pre s- se und Rundfunk kennt, unterscheidet zwisc hen den Fundstellen in der Treffe r- liste und den als solche gekennzeichneten Anzeigen. Ihm ist klar, dass eine notwendige Bedingung für das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Beza h- lung durch den Werbenden ist . Es kann zudem nach der Lebenserfahrung nich t davon ausgegangen werden, dass der normal informie rte und angemessen aufmerksame Internetnutzer Kenn t nis von der Möglichkeit hat, die Platzierung von Anzeigen durch die Verwendung von Schlü s selwörtern zu steuern (BGH, GRUR 2009, 502 Rn. 24 - pcb). Aber a uch diejenigen Internetnutzer, die den Mechanismus der Adword s - Werbung kennen, haben keinen Anlass zu der A n- nahme, die fragliche Anzeige wiese auf das Angebot des Markeninhabers hin. Soweit das Berufungsgericht als gerichtsbekannt festgestellt hat, dass de r We r- bende nicht selten mit dem Markeninhaber iden tisch sei , weil dieser mit der Schaltung einer Anzeige sicherstellen w o ll e , im Anzeigenteil einen vorra n gigen Platz zu erhalten (vgl. dazu auch EuGH , GRUR 2010, 445 Rn. 94 - Google France) , ergibt sich dara us zugleich, dass der Teil des Verkehr s, welch er ebe n- falls entsprechende Erfahrungen gemacht hat, in Rechnung stellen wird , dass regelmäßig auch Dri t te bezahlte Anzeigen bei Google schalten , die bei Eingabe der Marke als Suchwort ebenfalls - g e g ebenen f alls neben der Anzeige des Markeninhabers - in der Anzeigenspalte e r scheinen . bb ) Zu den Funktionen der Marke gehören neben der Gewährleistung der Herkunft als Hauptfunktion auch ihre anderen Funktionen wie unter and e- rem die Gewährleistung der Qualität der mit ihr gekennzeichneten Ware n oder Dienstleistung en sowie die Kommunikations - , Investitions - und Werbefun k tion (EuGH , GRUR 2009, 756 Rn . 58 - L'Oréal/Bellure). Diese werden durch die B e- 29 - 14 - nutzung eines mit der Marke identischen Zeichens als Schlüsselwort fü r A d- word s - Werbung aber ebenfalls nicht beei n trächtigt. (1 ) Die Werbefunktion bezeichnet die Fähigkeit der Marke, sie als Ele - ment der Verkaufsförderung oder Instrument der Handelsstrategie einzuse t zen (EuGH , GRUR 2010, 445 Rn. 92 - Google France). Zwar berührt die Verwe n- dung des Schlüsselworts die Mö g lichkeiten des Markeninhabers, die Marke in sein er eigenen Werbung einzusetzen. Möchte er zum Beispiel seine Marke selbst als Schlüsselwort registrieren, um in der Rubrik " ersche i nen z u lassen , muss er mit anderen Verwendern des Schlüsselworts um die vordere Position der Werbeanzeige ko n kurrieren ( EuGH , GRUR 2010, 445 Rn. 94 - Google France ). Diese Auswirkungen rei chen jedoch für eine rechtlich r e levante Beeinträchtigung der Werbefunkti on nicht aus. B ei Eingabe der Marke als Suchbegriff durch den Internetnutzer erscheint der Internetauftritt des Ma r- keninh a bers meist bereits in der Trefferliste, und zwar normalerweise an einer der vorderen Stellen . Infolgedessen ist die Sichtbarkeit der W aren oder Diens t- leistungen d es Markeninhabers für den Internetnutzer unabhängig davon g e- währleistet, ob es dem Markeninhaber gelingt, eine Anzeige auch in der Ru b rik " Anzeigen " unter den Ersten zu platzieren ( EuGH , GRUR 2010, 445 Rn. 97 - Google France ) . E s kann zwar nicht völlig ausgeschlossen werden, dass die Werbekraft der Marke durch das Anzeigen einer Werbung für Drittp rodukte g e- schwächt wi rd (vgl. BGH, GRUR 2009, 262 Rn. 17 - Banan a bay I ; Ohly, GRUR 2010, 776, 782 ). Diese r mögliche Effekt reicht aber nach den vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten Grundsätzen nicht aus, um von einer rechtserhebliche n Beeinträchtigung der Werbefunktion auszugehen, und ist deshalb hi n zunehmen. (2 ) Für eine eigenständige Verletzung anderer Funktionen als d er We r- b e funktion und der Herkunftsfunktion ist im Streitfall nichts e r sichtlich (vgl. auch 30 31 - 15 - EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 81 - Google France; EuGH , GRUR 2010, 641 Rn. 21 - E ) . III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar ( § 561 ZPO ). D ie Benutzung des Schlüsse l- worts " banan a bay " zum Aufruf der streitgegenständlichen Anzeige bei Google kann auf Grundlage der Fe ststellungen des Berufungsurteils nicht als Ve r stoß gegen wettbewerbsrechtliche Vo r schriften untersagt werden. 1. Für einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1, § § 3, 4 Nr. 9 Buchst. b UWG unter dem Gesichtspunkt der Rufanlehnung fehlt es b e- rei ts an Anhaltspunkten dafür , dass die Beklagte Waren oder Dienstleistungen a n bietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen der Klägerin sind. 2. Ein e unlautere Behinderung der Klägerin im Sinne von § § 3, 4 Nr. 10 UWG durch Rufausbeutung se tzt eine Übertragung von Güte - oder Wertvorste l- lungen , also einen Imagetransfer voraus. Im Streitfall fehlt es an der insofern erforderlichen erkennbaren Bezugnahme auf denjenigen, dessen Ruf ausg e- beutet werden soll, oder auf dessen Produkt e (BGH, Urteil v om 22. Januar 2009 - I ZR 30/07, GRUR 2009, 500 Rn. 22 = WRP 2009, 435 - Beta Layout) . 3. Eine unlautere Behinderung der Klägerin im Sinne von § § 3, 4 Nr. 10 UWG unter dem Gesichtspunkt des Kundenfangs setzt voraus, dass auf Ku n- den, die bereits dem Mitb ewerber zuzurechnen sind, in unangemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen. Eine solche Einwi r- kung wird insbesondere dann angenommen, wenn sich der Abfangende gewi s- sermaßen zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um di e sem eine Änderung seines Kaufentschlusses aufzudrängen ( BGH, Urteil vom 32 33 34 35 - 16 - 29. März 2007 - I ZR 164/04, GRUR 2007, 987 Rn. 25 = WRP 2007, 1341 - Ände rung der Voreinstellung, mwN ) . In dem Umstand, dass bei der Eingabe einer fremden Marke als Suchwort auch e ine Anzeige eines Mitbewerbers e r- scheint, liegt noch keine unangemessene Beeinflussung potentieller Kunden (BGH , GRUR 2009, 500 Rn. 23 - Beta La y out). 4. Die Benutzung des Schlüsselworts stellt schließlich auch keine irrefü h- rende geschäftliche Handlung im Sinne des § 5 Abs. 2 UWG dar. Die bei Ei n- gabe des dem Schlüsselwort entsprechenden Suchworts erscheinende Anze i ge ruft keine Verwechslungsgefahr mit der Klagemarke hervor. Wie dargelegt lässt sie bei einem normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnu t- zer nicht den Eindruck entstehen, dass die dort beworbenen Produkte von der Kl ä gerin oder einem mit ihr wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stamme n. IV. Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Es ist auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Die Sache ist im Hinblick auf die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist daher unter Abänderung des erstinstanzl i- chen Urteils abz u weisen. 36 37 - 17 - Die Ko s tenentscheidung folgt au s § 91 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Pokrant Schaffert Kirchhoff Löffler Vorinstanzen: LG Braunschweig, Entscheidung vom 07.03.2007 - 9 O 2382/06 - OLG Braunschweig, Entscheidung vom 12.07.2007 - 2 U 24/07 - 38

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