BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 125/10 Verkündet am: 27. Oktober 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Barmen Live UrhWG §§ 11, 13 a) Zwischen einer Verwertungsgesellschaft und ein er Person, die von der Verwe r- tungsgesellschaft die Einräumung von Nutzungsrechten verlangt, kommt eine Ve r- einbarung über die Zahlung einer angemessenen Vergütung zustande, wenn diese Person die von der Verwertungsgesellschaft für die Einräumung der begehrt en Nu t- zungsrechte geforderte Vergütung gemäß § 11 Abs. 2 UrhWG in Höhe des von di e- ser Person anerkannten Betrags an die Verwertungsgesellschaft zahlt und in Höhe der darüber hinausgehenden Forderung unter Vorbehalt an die Verwertungsgesel l- schaft zahlt oder zu Gunsten der Verwertungsgesellschaft hinterlegt. b) Berechnungsgrundlage für die angemessene Vergütung sollen in der Regel die geldwerten Vorteile sein, die durch die Verwertung der urheberrechtlich geschützten Werke oder Leistungen erzielt werden. Alle rdings ist auch dann, wenn mit einer wirtschaftlichen Nutzung keine geldwerten Vorteile erzielt werden, jedenfalls eine Mindestvergütungsregelung erforderlich, um die Urheber und Leistungsschutzb e- rechtigten vor einer möglichen Entwertung ihrer Rechte zu sc hützen. c) Die GEMA darf die angemessene Vergütung für Musikaufführungen bei Freiluftve r- anstaltungen wie Straßenfesten oder Stadtfesten grundsätzlich nach der Größe der Veranstaltungsfläche - gerechnet vom ersten bis zum letzten Stand und von Hä u- serwand zu Häuserwand - bemessen; das gilt auch dann, wenn die Musik nicht auf der gesamten Veranstaltungsfläche wahrnehmbar ist. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 - I ZR 125/10 - OLG Hamm LG Bochum - 2 - D er I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche V erhan d- lung vom 27 . Oktober 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Born - kamm und d ie Richter Pokrant, Prof. Dr. B üscher, Dr. K och und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4 . Zivilsenats des Oberlandesgerich ts Hamm vom 10. Juni 2010 unter Zurückwe i- sung des weitergehenden Rechtsmittels hinsichtlich der Verurte i- lung der Klägerin dahin abgeändert, dass die Klägerin jeweils nur Zug um Zug gegen Erteilung einer den Anforderungen des U m- satzsteuergesetzes entspreche nden Rechnung für das jeweilige Stadtfest zur Einwilligung in die Auszahlung der bei den Amtsg e- richten hinterlegten Beträge in Höhe von insgesamt 20.323,13 und zur Zahlung weiterer 478,05 verurteilt wird. Die Kosten der Revision hat die Klägerin zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist die Gesellschaft für musikalische Aufführungs - und m e- chanische Vervielfältigungsrechte ( GEMA ) . Sie ni mmt die ihr von Komponis ten, Textdichtern und Musikverlegern aufgrund von Berechtigungsverträgen eing e- räumten urheberrechtlichen Nutzungsrechte an Musikwerken wahr. Die Kläg e- rin führte im Jahr 2008 im Rahmen der Stadtfeste Barmen Live , Bottrop Live un d Elberfelder Cocktail sowie in den Jahren 2007 und 2008 im Rahmen des Straßenfestes Hammer Straße ( in M ünster ) öffentlich Musik auf Bühnen auf . 1 - 3 - Sie hatte d ie Musikaufführungen jeweils zuvor bei der Beklagten an gemeldet . Die Beklagte forderte von der K läge rin wegen der Musikaufführungen Verg ü- tungen, die sie entsprechend ihren Vergütungssätzen U - VK I ( Allgemeine Ve r- gütungssätze für Unterhaltungs - und Tanzmusik mit Musikern ) nach der Größe der jeweiligen Veranstaltungsfläche berechnete. Die Klägerin erfül lte die se Fo r- derungen, soweit sie diese für berechtigt hielt, und hinterlegte die darüber hi n- aus ge forderten Beträge bei Gericht ; für die Musikaufführungen bei der im Jahr zahlte die Klägerin keine Vergütun g an die Beklagte, sondern hinterlegte den gesamten geforderten B e- trag bei Gericht. Die Parteien streiten wechselseitig mit Klage und Widerklage um die Freigabe der hinterlegte n Beträge in Höhe von - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - 2 1.228,13 ; d ie Beklagte verlangt mit ihrer Widerklage darüber hinaus die Zahlung weitere r B etr äge in Höhe von 5.288,01 . Der Kl a- geerhebung sind Verfahren vor der Schiedsstelle nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a UrhWG wegen Musikaufführungen bei den in Rede stehend en Ve r- anstaltungen vorausgegangen ( § 16 Abs. 1 UrhWG). Das Landgericht hat - unter Abweisung von Klage und Widerklage im Ü b- rigen - die Klägerin zur Freigabe von 4.724,86 Zug um Zug gegen Erteilung einer Rec hnung und die Beklagte zur Freigabe von 16.503 ,27 verurteilt . Auf die Berufungen der Parteien hat das Berufungsgericht (OLG Hamm, ZUM - RD 2010, 681) - unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel und Abweisung von Klage und Widerklage im Übrigen - die Klägerin zur Freig a- be von 20.323,13 u nd die Beklagte zur Freigabe von 905 verurteilt; darüber hinaus hat es die Klägerin zur Zahlung weiterer 478,05 verurteilt . 2 3 4 - 4 - Die Klägerin erstrebt mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Rev i- sion , deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, die V erurteilung der Bekla g- ten zur Freigabe weitere r 20.323,13 und die vollständige Abwei sung de r W i- derklage . Entscheidungsgründe: I . Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte könne von der Klägerin wegen der Musikveranstaltungen die Freigabe von 2 0.323,13 und die Zahlung weiterer 478,05 verlangen; der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Freigabe weiterer 20.323,13 sei dementsprechend unbegründet. Dazu hat es ausgeführt: Die Klägerin habe die Musikaufführungen auf den Straßenfesten organ i- siert und durchgeführt. Sie sei vergütungspflichtig, weil sie bei den Anmeldu n- gen der Musikdarbietungen gegenüber der Beklagten als Veranstalterin oder Mitveranstalterin der Straßenfeste aufgetreten sei. Die Vergütung en sei en nach dem Tarif U - VK I zu berechnen , weil d ieser nach seinen Merkmalen de r in Rede stehenden Nutzung am nächsten komme . In Übereinstimmung m it de r Schied s- stelle sei anzunehmen, dass sich die Höhe der Vergütung nach der Größe der Gesamtveranstaltungsfläche - gerechnet vom ersten bi s zum letzten Stand s o- wie von Häuserwand zu Häuserwand - richte . Die Beklagte habe die Flächen der fünf Veranstaltungsorte näher aufgeschlüsselt und den Flächeninhalt su b- st an tiiert und überprüfbar b erechn et. Die Kläge rin habe die se Berechnung nicht substan tiiert bestritten und keine genaue Alternativberechnung vorgenom men . Die Vergütungen seien nicht nur Zug um Zug gegen Erteilung von Rechnung en zu zahlen. 5 6 7 - 5 - II . Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat nur zu einem g e- ringen Teil Erfolg. Das Beru fungsgericht hat mit Recht angenom m en, dass die Beklagte von der Klägerin wegen der in Rede stehenden Aufführung von M u- sikwerken die Freigabe von 20.323,13 und die Z ahlung weiterer 478,05 ve r- langen kann und der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Freigabe weiterer 20.323,13 dementsprechend unbegrün det ist . Die Beklagte kann von der Klägerin die angemessene Ve rgütung be anspruchen (dazu 1). Die ang e- messene Vergütung ist entsprechend den Vergütungssätzen U - VK I (Allgeme i- ne Vergütungssätze für Un terhaltungs - und Tanzmusik mit Musikern) nach der Größe der V eranstaltungsfläche zu be stimmen (dazu 2). D as Berufungsgericht hat die danach geschuldete Vergütung rechtsfehlerfrei festgestellt (dazu 3). Die Klägerin ist allerdings nur zur Freigabe Zug um Zu g gegen Erteilung von Rec h- nungen zu verurteilen (da zu 4). 1. Die Beklagte kann von der Klägerin wegen der Aufführung von Musi k- werken bei den in Rede stehenden Straßenfesten die angemes sene V ergütung beanspruchen , weil d ie Parteien vereinbart haben, dass die Klägerin der B e- klagten für die Einräumung der erforderlichen Nutzungsrechte die angemess e- ne Vergütung zahlt . Die Beklagte ist als Verwertungsgesellschaft nach § 11 Abs. 1 UrhWG verpflichtet, aufg rund der von ihr wahrgenommenen Rechte jedermann auf Ve r- langen zu angemessenen Bedingungen Nutzungsrechte einzuräumen. Kommt eine Einigung über die Höhe der Vergütung für die Einräumung der Nutzung s- rechte nicht zustande, so gelten nach § 11 Abs. 2 UrhWG die Nutzungsrechte als eingeräumt, wenn die Vergütung i n Höhe des vom Nutzer anerkannten B e- trag s an die Verwertungsgesellschaft gezahlt und in Höhe der darüber hinau s- gehenden Forderung unter Vorbehalt an die Verwertungsgesellschaft gezahlt oder zu ihren Gunsten hinterlegt worden ist. 8 9 10 - 6 - Die Regelung des § 11 Abs. 2 UrhWG greift nicht ein, wenn keine Ein i- gung darüber zustande kommt, dass dem Grunde nach eine Vergütung für die Einräumung der Nutzungsrechte zu zahlen ist. Deshalb bringt ein Nutzer, der die von der Verwertungsgesellschaft geforderte Vergütung - so weit er die Fo r- derung nicht anerkennt und erfüllt - unter Vorbehalt zahlt oder bei Gericht hi n- te r legt, um die begehrten Nutzungsrechte nach § 11 Abs. 2 UrhWG zu erla n- gen, damit durch schlüssiges Verhalten sein en Willen zum Ausdruck, die a n- gemessene Vergütu ng zahlen zu wollen . Die Verwertungsgesellschaft darf nur die angemessene Vergütung forde rn. Daher gelten nicht nur die begehrten Nu t- zungsrechte als eingeräumt; vielme hr ist zugleich die angemesse ne Vergütung verein bart, wenn die Vergütung gemäß § 11 Abs. 2 UrhWG in Höhe des vom Nutzer anerkannten Betrags an die Verwertungsgesellschaft gezahlt und in H ö- he der darüber hinausgehenden Forderung unter Vorbehalt an die Verwe r- tungsgesellschaft gezahlt oder zu ihren Gunsten hinterlegt worden ist. Die Klägerin hat die wegen der Musikaufführungen bei den Straßenfe s- ten geforderte Vergütung gezahlt, soweit sie die Forderungen der Beklagten für berechtig t hielt, und die darüber hinaus ge henden Beträge bei Gericht hinterlegt. Damit ist zwischen den Parteien eine Verei nbarung über die Zahlung der a n- gemessenen Vergütung zustande gekommen. Das gilt auch hinsichtlich der m- Klägerin für diese Mu sikaufführungen keine Vergütung an die Beklagte gezahlt hat. Zwar gelten die Nutzungsrechte nicht als eingeräumt - und ist dementsprechend die ang e- messe ne Vergütung nicht vereinbart - , wenn der Nutzer eine n geringe re n als den geforderten Betrag an die Verw ertungsgesellschaft zahlt oder bei Gericht hinterlegt ( vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 1973 - I ZR 145/ 71, GRU R 1974, 35, 38 - Musikau tomat; Urteil vom 1. Juni 1983 - I ZR 98/81, GRUR 1983, 565, 566 11 12 - 7 - - Tarif überprüfung II). Die Klägerin hat jedoch den gesamt en von der Beklagten geforderten Betrag bei Gericht hinterlegt. Der Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin auf angemessene Ve r- gütung setzt - entgegen der Ansicht der Revision und anders als das Ber u- fungsgericht wohl angenommen hat - nicht voraus, da ss die Klä gerin als Vera n- stalter oder Mitveranstalter de r Straßenfest e anzusehen ist . Da die Klägerin sich d er Beklagten - wie ausgeführt - zur Zahlung der angemessenen Verg ü- tung verpflichtet hat, hätte sie ihr die angemessene Vergütung grundsätzlich auch dann zu zahlen , wenn sie von den Nutzungsrecht en keinen Gebrauch gemacht hätte. Davon abgesehen hat die Klägerin d ie Nutzungsrecht e aber auch verwertet. Dafür kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin - wie vom B e- rufungsgericht angenommen und von der Revi sion in Abrede ge stellt - die g e- samten Straßenfeste als Veranstalter oder Mitveranstalter organisiert und durchgeführt hat. Entscheidend ist, dass die Klägerin jedenfalls die Musikau f- führungen auf den Straßenfesten organisiert und durchgeführt sowie jeweil s von mehreren Bühnen aus die Feste in maßgebliche r Weise beschallt hat. 2. D as Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass d ie ang e- messene Vergütung entsprechend den Vergütungssätzen U - VK I nach der Größe der V eranstaltungsfläche zu bestimmen ist . a) Für Freiluftveranstaltungen hatte die Beklagte zum Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Veranstaltungen allerdings keinen Tarif auf gestellt. Enthält das Tarifwerk der Verwertungsgesellschaft keinen unmittelbar passenden Tarif, so ist zur Bestimmun g der angemessenen Vergütung grundsätzlich von dem Tarif auszugehen, der nach seinen Merkmalen der im Einzelfall vorliegenden Art und Weise sowie dem Um fang der Nutzung möglichst nahe kommt (BGH, Ur teil vom 23. Mai 1975 - I ZR 51/74, GRUR 1976, 35, 36 - Bar - Filmmusik; 13 14 15 - 8 - GRUR 1983, 565, 567 - Tarif überprüfung II). Das Berufungsgericht ist von den Parteien unbeanstandet davon ausgegangen, dass der Tarif U - VK I nach se i- nen Merkmalen der in Rede stehenden Nutzung am nächsten steht. b ) Bestimmt d er Tatrichter die angemessene Vergütung für die Einrä u- mung eines Nutzungsrechts unter Heranziehung des dieser Nutzung am näch s- ten stehenden Tarifs, kann das Revisionsgericht dies nur darauf überprüfen, ob d er Tat richter von zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen ist und sämtliche für die Bemessung der Vergütung bedeutsamen Tatsachen berüc k- sichtigt hat, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben (vgl. zur Überprüfung der Angemessenheit des Tarifs einer Verwertungsgesells chaft BGH, Urteil vom 29. Januar 2004 - I ZR 135/00, GRUR 2004, 669, 67 0 f. = WRP 2004, 1057 - Musikmehrkanaldienst; GRUR 2011, 720 Rn. 30 - Multimediashow; zur Schätzung einer angemessenen Ve r- gütung im Rahmen der Lizenzanalogie BGH, Urteil vom 2. Oktober 2008 I ZR 6/06, GRUR 2009, 407 Rn. 23 = WRP 2009, 319 - Whistling for a train, mwN ; zur Bestimmung der angemessenen Vergütung nach § 32 Abs. 1 Satz 3 UrhG BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 38/07, BGHZ 182, 337 Rn. 31 Talking to Addison). Die Beurt eilung des Berufungsgerichts hält einer solchen Nachprüfung stand. aa) Das Berufungsgericht hat sich bei seiner Beurteilung im Wesentl i- chen dem Einigungsvorschlag der Schiedsstelle im vorgeschalteten Verfahren und der ständigen Spruchpraxis der Schieds stelle in vergleichbaren Verfahren (vgl. etwa ZUM 2007, 587, 588 f.) angeschlossen. Das ist rechtlich nicht zu b e- anstanden. D er Tat richt er kann und muss sich auch danach richten, was die Schiedsstelle in dem vorgeschalteten oder in vergleichbaren Ver f ahren vorg e- 16 17 18 - 9 - schlagen hat. Die Schiedsstelle ist wesentlich häufiger als das jeweilige Gericht mit derartigen Verfahren und der Überprüfung von Tarifen befasst. Ein übe r- zeugend begründeter Einigungs vorschlag der Schiedsstelle hat daher eine ge - wisse Vermutu ng der Angemessenheit für sich (BGH, Urteil vom 5. April 2001 I ZR 132/98, GRUR 2001, 1139, 1142 = WRP 2001, 1345 - Gesamtvertrag privater Rundfunk). bb) Die Revision macht vergeblich geltend, die wirtschaftlichen Intere s- sen der Klägerin beschränkten sich auf die Vergü tungszahlungen, die sie von den Initiatoren der Straßenfeste erhalte. D ie eigentlichen wirtschaftlichen Vorte i- le aus Straßenfesten zögen die Betreiber der Stände, die Dienst - , insbesondere Unterhaltungs - und Gastronomieleistun gen anböt en und Verkaufsgeschäfte t ä- tigten. Die Frage, ob eine Vergütung angemessen ist, richtet sich grundsätzlich nach dem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Berechnungsgrundlage für die Tarife sollen nach § 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG in der Regel die gel dwe r- ten Vorteile sein, die durch die Verwertung der urheberrechtlich geschützten Werke oder Leistungen erzielt werden. Damit gilt auch für die Vergütungshöhe der urheberrechtliche Beteiligungsgrundsatz, nach dem der Urheber oder Lei s- tungsschutzberechtigte an jeder wirtschaftlichen Nutzung seiner Werke oder Leistungen tunlichst angemessen zu beteiligen ist (vgl. BGH, GRUR 2004, 669, 67 0 f. - Musikmehrkanaldienst). Allerdings ist auch dann, wenn mit einer wir t- schaftlichen Nutzung keine geldwerten Vorteile erz ielt werden, jedenfalls eine Mindestvergütungsregelung erforderlich, um die Urheber und Leistungsschut z- berechtigten vor einer möglichen Entwertung ihrer Rechte zu schützen. Eine solche Mindestvergütung darf nur nicht so weit gehen, dass der Beteiligung s- gru ndsatz zu Lasten des Verwerters in einem unangemessenen Verhältnis überschritten wird (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - I ZR 164/85, GRUR 19 20 - 10 - 1988, 373 , 376 - Schallplattenimport III; GRUR 2011, 720 Rn. 31 - Multimedi a- show). Der Tarif U - VK I entspri cht diesen Anforderungen. Er sieht Vergütung s- gruppen vor, die nach der Höhe des Eintrittsgelds für die jeweilige Ver - anstaltung gestaffelt sind. Für Veran staltungen, die - wie die hier in Rede st e- henden - ohne Eintrittsgeld oder nur gegen ein Eintrittsgel d von bis zu 1 z u- gäng lich sind, ist nach dem Tarif eine Mindestvergütung zu zahlen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Mindestvergütung unangemessen ist. Im Übrigen hat d ie Klägerin für die Musikaufführungen von den Initiatoren der Straße nfeste nach ihrem eigenen Vorbringen Vergütungszahlungen erhalten. Die Angemessenheit der von der Klägerin zu zahlenden Vergütung hängt d a- gegen nicht davon ab, welchen Vorteil die Betreiber von Ständen aus der Ve r- anstal tung von Straßenfeste n ziehen. cc ) Nach dem Tarif U - VK I ist bei geschlossenen Ver anstaltungsräumen die Größe der Veranstaltungsfläche für die Höhe der Vergütung maßgeblich. Das Berufungsgericht hat es in Übereinstimmung mit der Schiedsstelle als a n- gemessen erachtet, die Höhe der Vergütu ng auch bei Freiluftver anstaltungen nach der Größe der Veranstaltungsfläche - gerechnet vom ersten bis zum let z- ten Stand und von Häuserwand zu Häuserwand - zu be stimmen. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. (1) Die Revision m eint , Berechnungsgrundlage für die Veranstaltungsfl ä- che und die Vergütungshöhe könne nur der Bereich sein, der von den Bühnen mit Musikdarbietungen beschallt werde. Diese Fläche sei weiter zu vermindern um die Bereiche, die von Besucher n nicht betreten werden könnten oder dür f- ten. Dazu gehörten beispielsweise Flächen, die von Ständen bedeckt würden , und Flächen, die - wie etwa der öffentli che Verkehrsraum - für eine Nutzung 21 22 2 3 - 11 - durch Besucher nicht zugelassen seien. Zudem seien die Flächen abzuziehen, die von den Betreibern von Ständen beschallt würden. Es sei nicht nachzuvol l- ziehen, weshalb der Veranstalter für die Beschallung von Flächen, bei denen die von der Bühne erfolgende Musikwiedergabe von anderen Beschallung s- que l len überlagert werd e und für die bereits die Standbetreiber der Klägerin I i- zenzpflichtig seien, nochmals eine Vergütung zahlen solle. Damit dringt die Revision nicht durch. Das Berufungsgericht hat - in Übereinstimmung mit der Schiedsstelle - rech tsfehlerfrei angenommen, dass es nicht sachgerecht wäre, zur Berechnung der angemessenen Vergütung nur die beschallte Fläche vor den Bühnen zugrunde zu legen und dabei auch noch all die Flächen herauszurechnen, bei denen die Beschallung überwiegend durch Dritte erfolgt. Dies würd e den Besonderheiten solcher Straßenfeste nicht g e- recht . Diese w e rden von den musikalischen Veranstaltungen auf den jeweiligen Bühnen geprägt, die für die Schaffung einer angenehmen Atmosphäre der Ve r- anstaltung nahezu unerlässlich sind . Allerdings gibt es bei solchen Festen auch Bereiche, in denen die Musik nicht oder kaum wahrgenommen werden kann, sowie Bereiche, in denen Fahrgeschäfte oder Verkaufsstände Musik wiederg e- ben und dafür Gebühren an die Beklagte leisten . Es ist für solche Veranstaltu n- gen aber t ypisch, dass die Besucher zwischen den Bühnen, Verkaufsständen und Gastronomiebetrieben wechseln. Deshalb nehmen regelmäßig alle Bes u- cher die Musikwiedergabe n , wenn auch mit unterschiedlicher Aufmerksamkeit, wahr. Dies rechtfertigt es, bei der Berechnung d er Vergütung auf die Größe der gesamten Veranstaltungsfläche abzustellen. (2) Das Berufun gsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, e ine weite r- gehende Differenzierung stünde dem Ziel einer pauschalen Erfassung der zu vergütenden Sachverhalte entgegen un d erfordere unnötig komplizierte Indiv i- dualabrechnungen . Insbesondere sei es der Klägerin nicht zuzumuten, bei jeder 24 25 - 12 - der zahlreichen und verschiedenartigen Veranstaltungen im gesamten Bunde s- gebiet die Flächen zu ermitteln, auf denen sich keine Besucher auf halten kö n- nen oder dürfen. Entgegen der Ansicht der Revision ist es nicht ohne weiteres möglich, für solche Flächen aufgrun d vor handener Erfahrungen pauschale Abzüge vorz u- nehmen und dem Veranstalter die Möglichkeit zu geben, darüber hinausgehe n- de Fläc henre duzierungen zu belegen. Es fehlen Erfahrungs werte, die es der Beklagten ermöglichen würden , nicht begehbare Teilflächen ohne aufwe n dige Ermittlungen pauschal zu schätzen. Zudem wäre bei einer solchen Schätzung zu erwarten, dass zahlreiche Werknutze r einwende te n, die Beklagte trage den besonderen Gegebenheiten der Ver anstaltung nicht Rechnung und unterschä t- ze deshalb die Größe der für Besucher unzugängli chen Teilflächen. Damit wäre der mit der Aufstellung von Tarifen verfolgte Zweck verfehlt, es de r Verwe r- tungsgesellschaft zu erspa ren, in jedem Einzelfall langwierige Verhand lungen über Art und Höhe der zu zahlenden Ver gütung zu führen (BGH, GRUR 1974, 35, 37 - Musikautomat). dd) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Klägerin habe vorgetr a- gen und unter Beweis gestellt, dass die Beklagte auf größeren Volksfe sten alle Stände, Fahrgeschäfte und Gastronomiezel te gesondert abrechne und dem Veranstalter keine Gebühren auferlege. Es sei daher nicht ver ständlich, warum die Beklagte bei Straßenf esten nicht entsprechend vorgehe und die einzelnen Stände un ter Einschluss der von der Klägerin betriebenen zwei bis drei Even t- bühnen gleichfalls gesondert abrechne. Da es sich um vergleichbare Fallgesta l- tungen handele, müssten d as Diskriminierungsverbot des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und das Gleichbehandlungs gebot gelten . 26 27 - 13 - F ür die Be rechnung einer angemessenen Vergütung gilt allerdings der Grundsatz, dass gleichgelagerte Fälle gleich zu behandeln sind (BGH, GRUR 2004, 669, 671 - Musikme hrkanaldienst). Es ist aber weder dargelegt noch e r- sichtlich, dass das Berufungsgericht bei der B emes sung der Nutzungsverg ü- tung gleichgelagerte Fälle ungleich behandelt hat . Aus dem Vortrag der Klä - gerin geht nicht hervor, dass die hier in Rede stehenden Straßenfeste mit gr o- ßen Volksfesten wie dem von der Klägerin angeführten Münchener Oktoberfest vergleichbar sind . Es ist auch nicht er sichtlich, was die Klägerin, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die in Rede stehenden Stra ßenfeste mit ih ren Musikaufführungen prägt, mit den Betreibern von Ständen und Fahrg e- schäften auf Volksfesten gemeinsam ha t. Mit de n Betreiber n von Gastronomi e- zelte n ist die Klägerin - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - schon deshalb nicht zu vergleiche n, weil Festzelte umschlossene Einheiten sind , während die Klägerin die Musik im Freien aufführt. 3 . Das Berufungsgericht hat die danach geschuldete Vergütung recht s- fehlerfrei festgestellt. a) Die Revision rügt ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht sich bei der Feststellung der Größe der Veranstaltungsflächen im Wesentlichen auf die Fl ä- chenberechnungen der Beklagten gestützt hat . aa) Die Revision macht vergeblich geltend , der Vortrag der Beklagten sei nicht hinreichend substantiiert und überprüf bar, weil sich daraus nicht ergebe, wo sich jeweils der nach dem Be rechnungsmodell des Berufungsgerichts ma ß- gebliche erste und letzte Stand befunden haben solle n . Es ist allerdings Sache der Beklagte n als An spruchstellerin, die Größe der V eranstaltung sfläche des jeweili gen Stra ßenfestes darzulegen , nach der 28 29 30 31 32 - 14 - sich entsprechend dem Tarif U - VK I die Höhe ihrer Vergütungsforderung richtet . Die Beklagte hat dieser Darlegungslast jedoch genügt. Sie hat nach den Fes t- stellungen des Berufungsgerichts die Fläche n der fünf Veranstaltungsorte näher aufgeschlüsselt und deren Flächenin halt s ubstantiiert und überprüfbar berec h- net . D a die Größe der Veranstaltungsfläche nach dem Vorbringen der Bekla g- ten vom ersten bis zum letzten Stand und von Häuserwand zu Häuserwand z u berechnen ist, musste s ie nicht ausdrücklich darauf hinweisen, dass die von ihr vorgelegten Lagepläne und Flächenberechnungen auf diesem Berechnung s- modell beruh en . bb) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsge richt hätte die Zahlen der Beklagte n jedenfalls nicht ohne Beweisaufnahme zugrunde legen dürfen ; die Klägerin habe geltend gemacht, dass keine korrekte Messung vorliege, s o- weit die Werte durch Abschreiten und nicht mit einem ge eichten Laserme ss g e- rät ermittelt worden seien . Aus § 138 Ab s. 2 und 3 ZPO folgt, dass eine Partei, soll ihr Vortrag b e- achtlich sein, auf Behauptungen des Prozessgegners unter Umständen su b- stantiiert - das heißt mit näheren positiven Angaben - zu erwidern hat. Eine so l- che Pflicht kann in Betracht kommen, wenn die P artei alle wesentlichen Tats a- chen kennt und es ihr zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (vgl. BGH, U r- teil vom 17. März 1987 - VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 195 f. ). Die Klägerin kennt die Veranstaltungsorte aus eigener Anschauung. Ihr war es zumutbar, eigene Flächenberechnungen durchzuführen und vorzulegen. Sie konnte die Richtigkeit der Messungen der Beklagten daher nicht einfach dadurch wirksam bestreiten , dass sie die Genauigkeit der von der Beklagten angewandte n Messmethode in Zweifel zieht . Da s Be rufungsgericht konnte se i- 33 34 35 - 15 - ner Berechnung der Vergütung daher ohne Rechtsfehler die von der Beklagten vorgetragenen Größen der jeweiligen Veranstaltungsflächen zugrunde legen . cc) Die Revision macht geltend, bereits die ersten beiden Posi tionen der Fläc henberechnung zur Veranstaltung Bar men L ive - der Alte Markt mit 2700 qm und die Straße Werth mit 6240 qm - seien anhand der Anga ben der Beklagten rechnerisch nicht nachvollziehbar. ach Ma ß- ga be der Skizze rechts eine Brei te vo n 30 m und links eine Breite von 15 m. Bei einer Gesamt länge von 9 0 m wäre ein e Fläche von 2700 qm nur erreichbar, wenn sich die Breite von 3 0 m über den gesamten Platz fortsetzen würde; dies sei aber nicht der Fall , d a sich die Breite etwa ab der Mitte de s Plat zes von 3 0 auf 15 m vereng e . Soweit das Berufungsgericht anführ e , dort trapezartig verlau - fende Hausfronten seien nicht eingerechnet, sei dies angesichts der dokume n- tierten Zahlen nicht nachvoll ziehbar. ach der zeichn e- risch en Darstellung eine Länge von 385 m. Bei einer Straßen breite von 12 bis 14 m errechne sich eine Fläche von 4620 bis 5390 qm . Damit dringt die Revision nicht durch. Die Klägerin hat das Vorbringen der Beklagten, der Alte Markt von Barmen habe einen Fl ächeninhalt v on 2700 qm und die Straße Werth in Barmen habe einen Flächeninhalt von 6240 qm in den Vorinstanzen nicht konkret bestritten. Bei dem Vorbringen der Revision handelt es sich da her um neuen Sachvortrag, der in der Revision s- instanz grundsätzlic h - und so auch hier - unbeachtlich ist ( § 559 Abs. 1 ZPO). b) Das Berufungsgericht hat die Vergütung f ür d ie Einräumung des Recht s zur Aufführung von Musikwerken auf den in Rede stehenden Straßen - feste n rechtsfehlerfrei in der Weise berechnet, dass in den Stufen 13 und 14 (bei Veranstaltungsräumen über 3000 qm Flächen inhaIt) je angefangener 500 qm weitere 62,90 zu zahlen sind. 36 37 38 - 16 - Die Revision wendet ohne Erfolg ein , richtigerweise seien in den Stufen 13 und 14 nur je vollendeter 500 qm weitere 62,9 0 zu zahlen. Dafür spreche, dass d er frühere Text je weitere angefan gene 500 qm bei der Neufassung durch den jetzigen Text je weitere 500 qm bis 10.000 qm ersetzt worden sei. Zudem ergebe sich a us dem Umstand, dass der Tarif eine Erhö hung der Verg ü- tungssätze für je angefangene weite re 10 Eintrittsgeld um je 10% vorsehe , dass die Beklagte selbst zwi schen je angefangene weite re und je weitere di f- ferenziere . Nach dem Tarif U - VK I gilt ein Ve rgütungssatz der Tabellenreihen 1 bis 12 nicht e rst dann, wenn der am Anfang der jeweiligen Tabellenreihe angeg e- bene Flächen inhalt er reicht ist , sondern schon dann, wenn der Flächen inhalt der am Anfang der vorherigen Tabellenreihe angegebene Flächen inhalt über - schritten wird. So ist der Vergütungssatz der Tabel lenreihe 12 nicht erst dann anzuwen den , wenn die Fläche des Veranstal tungsraums volle 500 qm mehr als 2500 qm, also 3000 qm beträgt, sondern schon dann, wenn sie mehr als 2500 qm , aber höchstens 3000 qm beträgt. Entsprechendes muss für die Reg e- lung nach den Tabellenreihen 13 und 14 gelten, mit der die Regelung der v o- rangehenden Ta bellenreihen ersichtlich nur fort geschrieben werden soll. c ) Die Revision beanstandet vergeblich , das Berufungsgericht habe bei seinen Berechnungen nicht berücksic htigt, dass d ie Klägerin sich in ihren A n- meldungen darauf berufen habe , als Mitglied im AMCU e.V. einen Gesamtve r- tragsnach la ss von 20% in Anspruch nehmen zu können. Nach den Allgemeinen Bestimmungen des Tarifs U - VK wird zwar den Mitgliedern von Orga nisationen , mit denen die Beklagte einen Gesamtvertrag für diesen Tarif geschlossen hat, ein Nachlass entspre chend den gesamtve r- traglichen Vereinbarungen eingeräumt. D ie Klägerin hat aber nicht dargelegt, 39 40 41 42 - 17 - dass der AMCU e.V. mit der Beklagten ei nen Gesa mtvertrag für den Tarif U - VK abgeschlossen hat und nach diesem Gesamtvertrag im vorlie genden Fall ein Nach lass zu gewähren ist . 4 . Die Klägerin ist allerdings nur zur Leistung Zug um Zug gegen Erte i- lung von Rechnungen zu verurteilen . Führt ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines U n- ternehmens eine - nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG steuerpflichtige - Lieferung oder sonstige Leistung an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen aus, ist er nach § 14 Abs. 1 UStG aF (jetz t § 14 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 UStG) verpflic h- tet, eine - den Anforderungen des Umsatzsteuergesetzes entsprechende - Rechnung auszustellen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs normiert diese Bestimmung des Umsatzsteuergesetzes lediglich ei ne Nebenpflicht aus dem bürgerlich - rechtlichen Vertragsverhältnis zwischen Lief e- ranten und Empfänger, die sich ansonsten auch schon aus Treu und Glauben erg äbe (BGH, Urteil vom 24. Februar 1988 - VIII ZR 64/87, BGHZ 103, 284, 286 f.; Urteil vom 10. März 20 10 - VIII ZR 65/09, NJW - RR 2020, 1579 Rn. 13). Besteht danach ein Anspruch auf Erteilung einer Rechnung, kann der Empfä n- ger die geschuldete Leistung nach § 273 Abs. 1 BGB zurückhalten , bis der Li e- ferant ihm die Rechnung erteilt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mär z 2005 VIII ZB 3/04, NJW - RR 2005, 1005, 1006) . Gegenüber der Klage des Liefera n- ten hat d ie Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts nach § 274 Abs. 1 BGB die Wirkung, dass d er Empfänger zur Leistung nur gegen E rteilung der Rechnung (Erfüllung Zug um Zug ) zu verurteilen ist. Die Revisionserwiderung ist der Ansicht , die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Ausstellung einer Rechnung . Zwischen d en Pa r- teien sei kein Vertrag über die Ein räumung von Aufführungsrechten zustande 43 44 45 - 18 - ge kommen. D ie Klägerin habe das Aufführungsrecht von der Beklagten alle n- falls nach § 11 Abs. 2 UrhWG kraft Gesetzes erlangt. Damit dringt die Revis i- onserwiderung nicht durch. Die Steuerbarkeit des Umsatzes entfällt nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG nicht, wenn er nac h gesetzlicher Vorschrift als ausg e- führt gilt (vgl. dazu BFH, GRUR 2003, 718 ) . Im Übrigen ist zwischen den Pa r- teien - wie unter R andnummer 9 ff. ausgeführt - eine vertragliche Vereinbarung über die Zahlung der angemessenen Vergütung zustande gekommen . Die Kl ä- gerin kann die von ihr geschuldete Ein willigung in die Auszahlung der hinterle g- ten Geldbeträge in Höhe von insgesamt 20.323,13 und Zahlung weiterer 478,05 daher ge mäß § 273 Abs. 1 BGB verweigern, bis sie den Anforderu n- gen des Umsatzsteuergesetzes entsprechende Rech nung en erhält. - 19 - III . Danach ist auf die Revision der Klägerin das Berufungsurteil unter Z u- rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels hinsichtlich der Verurteilung der Klägerin dahin abzuändern, dass die Klägerin jeweils nur Zug um Zu g gegen Erteilung einer den Anforderungen des Umsatzsteuergesetzes entsprechende n Rechnung für das jeweilige Stadtfest zur Einwilligung in die Auszahlung der bei den Amtsgerichten hinterlegten Beträge in Höhe von insgesamt 20.323,13 und zur Zahlung weiterer 478,05 verurteilt wird. Die Ko s tenentscheidung b e- ruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Pokrant Büscher Koch Löffler Vorinstanzen: LG Bochum, Entscheidung vom 22.10.2009 - I - 8 O 551/08 - OLG Hamm, Entscheidun g vom 10.06.2010 - I - 4 U 210/09 - 46
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