BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I Z R 125/11 vom 15. März 2012 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. März 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird die Revis i- on gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 24. Mai 2011 zugelassen. Auf die Revision der Klägerin wird das vorbezeichnete Urteil au f- gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den 7. Zivilsenat des Berufung s- gerichts zurückverwiesen. Der Streitwert der Revision wird auf 30.000 Gründe: I. Die Parteien betreib en in D . unter der übereinstimmenden Lage - bezeichnung R . Straße auf verschiedenen Grundstücken jeweils einen Parkplatz - Service, mit dem sie Personen, die einen Flug vom Dr . Flughafen aus gebucht haben, für die Dauer ihrer Abwesenhe it einen Parkplatz sowie den Transfer zum und vom Flughafen anbieten. Die Kunden können die Angebote der Parteien über das Internet buchen und erhalten da nach eine R e- servierungsbestätigung per E - Mail zugesandt. 1 - 3 - Der Kunde M . R i. hatte auf diese Weise bei der Klägerin einen Parkplatz für die Zeit vom 23. September bis 7. Oktober 2009 gebucht. Nac h- dem er zusammen mit seiner Frau und seiner Tochter am 23. September 2009 auf dem Gelände R . Straße in D . angekommen war, zeigte er nach dem vom Beklagten bestrittenen Vortrag der Klägerin dem für den B e- klagten tätigen Busfahrer Mü . seine Reservierungsbestätigung, aus der sich ergab, dass ein Parkplatz bei der Klägerin gebucht war. Der Busfahrer Mü . wies Herrn Ri . gleichwohl ei nen Parkplatz auf dem Gelände der Beklagten zu und vereinnahmte ein Parkentgelt in Höhe von 50 Das Landgericht hat die Beklagte nach Vernehmung von Zeugen a n- tragsgemäß zur Unterlassung des Anbietens eines Parkplatzes an Kunden, die bei der Rechtsnac hfolgerin der Klägerin einen Parkplatz reserviert haben und dem Beklagten oder dessen Mitarbeitern oder von diesen beauftragten Dritten eine entsprechende Reservierungsbestätigung vorweisen, und zur Zahlung von 50 t. Es hat die Kl ageansprüche für aus §§ 8, 9, 3, 4 Nr. 10 UWG begründet erachtet und hierzu ausgeführt: Eine gezielte Behinderung von Mitbewerbern nach § 4 Nr. 10 UWG durch Verleiten zum Vertragsbruch liege insbesondere dann vor, wenn ein Wettbewerber e inen an einen Mitbewerber gebundenen Kunden in den irrigen Glauben versetze, er beziehe die Leistung von diesem Vertragspartner. Dies sei hier deshalb der Fall, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer feststehe, dass der Zeuge Mü . , dessen Verhalten die Beklagte sich nach § 8 Abs. 2 UWG zurechnen lassen müsse, bei der Z u- weisung des Parkplatze s an die Familie Ri . und der Vereinnahmung des Parkentgelts gewusst habe, dass der Zeuge Ri . einen Parkplatz nicht beim Beklag ten, sondern bei der Klägerin gebucht habe, und dadurch den Irrtum des Zeugen Ri . , er befinde sich auf dem Parkplatz der Klägerin und zahle an diese, aufrechterhalten habe. Die entsprechenden Angaben der als Zeugen 2 3 4 - 4 - vernommenen Eheleute Ri . , an der en Glaubwürdigkeit zu zweifeln kein An - lass bestehe, seien glaubhaft. Die vom Zeugen Mü . gemachten Angaben seien demgegenüber in sich widersprüchlich, mit den sonstigen Umständen unvereinbar und insbesondere auch im Hinblick auf das Verhalten dieses Z e u- gen bei seiner Vernehmung und auf sein mittelbares Interesse am Ausgang des Rechtsstreits unglaubhaft. Der Zeuge Mü . habe den Zeugen Ri . zudem im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG irregeführt . Aus diesem Grund greife auch der vom Beklagten er hobene Unclean - hands - Einwand nicht durch. De r Schadensersatzanspruch in Höhe von 50 ergebe sich aus § 9 UWG, weil der Zeuge Mü . d i e Klägerin durch sein Verhalten zum Ver zicht auf ih ren An - spruch auf Zahlung des mit dem Zeugen Ri . vereinbarten Parkentgelts her - ausgefordert habe. Die vo m Beklagten eingelegte Berufung hat zur Abweisung der Klage g e- führt. Das Berufungsgericht ist dabei ohne weitere Beweisaufnahme im G e- gensatz zum Landgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin den Beweis für ein wettbewerbsrechtlich zu beanstandendes Verhalten des Beklagten nicht geführt habe, weil die Würdigung der erstinstanzlichen Zeugenaussagen zu einem non liquet führe und dies zu Lasten der beweisbelasteten Klägerin gehe. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft und auch im Übrigen z u- lä ssig (§ 54 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO , § 26 Nr. 8 EGZPO). In der Sache ist sie ebenfalls begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Ber u- fungsgericht. Dieses hat die erst instanzlich vernommenen Zeugen entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen, obwohl es d e- ren Aussagen anders gewürdigt hat als das Landgericht. Diese rechtsfehlerha f- te Anwendung des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO verletzt den Anspruch der K lägerin auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG (st. Rspr.; vgl. nur BGH, B e- schluss vom 14. Juli 2009 VIII ZR 3/09, NJWRR 2009, 1291 Rn. 4; Beschluss vom 9. Februar 2010 XI ZR 140/09, BKR 2010, 515 Rn. 6 und 8 ; Beschluss 5 6 - 5 - vom 24. März 2010 VIII ZR 270/09, BauR 2010, 1095 Rn. 5, jeweils mwN). Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist daher zur Sicherung einer einhei t- lichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO). 1. Das Landgericht hat auf der Grundlage der von ihm als glaubhaft a n- gesehen en Bekundungen der Eheleute Ri . mit Recht einen Unterlassungs - anspruch der Klägerin gegen den Beklagten aus §§ 8, 3, 4 Nr. 10 UWG unter dem Gesichtspunkt des Verleitens zum Vertragsbruch in Form der Verstärkung eines Irrtums üb er die Person des Leistenden (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 4 Rn . 10.36a und 10.38) und aus §§ 8, 3, 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 UWG in Form der Verstärkung des Irrtums des Zeugen Ri . über die Person des Unternehmers, der ihm geg enüber die Dienstleistung e r- brachte , bejaht . Die Haftung des Beklagten für den der Klägerin durch das Ve r- halten des Zeu gen Mü . entstandenen Schaden folgte zwar nicht aus § 8 Abs. 2 UWG, wohl aber aus § 831 Abs. 1 BGB (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 9 Rn. 1.7). Der Beklagte, der insoweit nach § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB die Darlegungs und Beweislast trägt, hat nicht vorgetragen, dass er bei der Au s- wahl des Zeugen Mü . , der die in Rede stehende geschäftliche Handlung für ihn vorgenommen hat, die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet hat oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden wäre. 2. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. B ei Zwe i- feln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Fes t- stellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten. Nach ständiger Rechtsprechung muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz ve r- nommenen Zeugen insbes ondere dann regelmäßig nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz. Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umständ e stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe 7 8 - 6 - des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (vgl. BGH, NJWRR 2009, 1291 Rn. 5; BKR 2010, 515 Rn. 9; BauR 2010, 1095 Rn. 6 f., jeweils mwN). 3. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Ansicht der B e- schwerdeerwiderung nicht vor. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Klägerin den dire k- ten Beweis dafür, dass der Zeuge Mü . die ihm vom Zeugen Ri . ü berge - bene bzw. vorgehaltene Buchungsbestätigung als eine solche der Klägerin e r- kannt hat, nicht geführt hat und auf eine solche Kenntniserlangung allenfalls aus den vom Landgericht in seinem Urteil dargelegten Umständen geschlossen werden k ann . Danach is t für die Revision davon auszugehen, dass die Klägerin den ihr insoweit obliegenden Hauptbeweis (zumindest indirekt) geführt hat. b) Das Berufungsgericht hat so dann aber ein non liquet mit der Begrü n- dung angenommen, die Aussage des Zeugen Mü . habe d ie aufgrund der Aussagen der Eheleute Ri . etwa gewonnene Annahme erschüttert, dem Zeugen Mü . sei durch Einsichtnahme in die vom Zeugen Ri . mitgebrach - te Buchungsbestätigung positiv bekannt geworden, dass es sich um eine Best ä- tigung der Klägerin gehandelt habe . Es ha t hierzu ausge führt , die Aussage des Zeugen Mü . sei entgegen der Ansicht des Land gerichts weder in sich wider - sprüchlich noch aus sonstigen Gründen unglaubhaft, sondern im Gegenteil j e- denfalls nicht weniger glaubhaft als die Aussagen der Eheleute Ri . . Eine solche Beurteilung der Widerspruchsfreiheit und Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Mü . , die insoweit ganz erh eblich von der Beurteilung dieser Fra - gen abweicht, die das Landgericht auf der Grundlage des von ihm erhobenen Zeugenbeweises und der dabei gewonnenen Eindrücke vorgenommen hat, konnte das Berufungsgericht nach der vorstehend unter II 2 angeführ ten Rech t- sprechung nicht ohne eigene Vernehmung der drei bei dem in Rede stehenden Vorgang anwesenden Z eugen vornehmen. 9 10 11 - 7 - III. Das angefochtene Urteil beruht danach auf einer Verletzung des A n- spruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer abweichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es die drei Zeugen selbst erneut vernommen hätte. Der Senat hat bei der Zurückverweisung von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Bornkamm Pokrant Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 25.01.2011 - 42 HKO 88/10 - OLG Dresden, Entscheidung vom 24.05.2011 - 14 U 166/11 - 12 13
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