ECLI:DE:BGH:2017:230217BI ZR126.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 126/15 Verkündet am: 23. Februar 2017 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja PUC Richtlinie 2008/95/EG Art. 14; Verordnung ( EG) Nr. 207/2009 Art. 34 Abs. 2 Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung des Art. 14 der Richtlinie 2008/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 zur Angle i- chung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. Nr. L 299 vom 8. November 2008, S. 25) und des Art. 34 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke (ABl. Nr. L 78 vom 24. März 2009, S. 1) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1 . Ist es mit Art. 14 der Richtlinie 2008/95/EG vereinbar, wenn die Ungültigkeit oder der Ve r- fall einer nationalen Marke, die die Grundlage für die Beanspruchung des Zeitrangs einer Unionsmarke bildet und Gegenstand eines Verzichts gewesen oder erloschen is t, nac h- träglich nur dann festgestellt werden kann, wenn die Voraussetzungen für die Ungültigkeit oder den Verfall nicht nur zum Zeitpunkt des Verzichts auf die Marke oder ihres Erlö - schens, sondern auch zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über die Feststellung vorliegen? 2. Falls die Frage 1 zu bejahen ist: Hat die Inanspruchnahme des Zeitrangs nach Art. 34 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 die Wirkung, dass das nationale Markenrecht erlischt und nicht mehr recht s- erhaltend benutzt werden ka nn, oder bleibt die nationale Marke auf der Grundlage des Unionsrechts aufrechterhalten, auch wenn sie im Register des betreffenden Mitgliedstaats nicht mehr existiert, mit der Folge, dass sie weiterhin rechtserhaltend benutzt werden kann und muss? BGH, Be schluss vom 23. Februar 2017 - I ZR 126/15 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Oktober 2016 durch die Richter Prof. Dr. Koch, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke beschlossen: I. Das Verfahren wird ausgesetzt. II. Dem Gerichtshof der Europäischen Union w erden zur Ausl e- gung des Art. 14 der Richtlinie 2008/95/EG des E uropäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 zur Angle i- chu ng der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. Nr. L 299 vom 8. Novem ber 2008, S. 25) und des Art. 34 Abs. 2 der Verordnung (EG) N r . 207/2009 des R a- tes vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke (ABl. Nr. L 78 vom 24. März 2009, S. 1) f olgende Frage n zur Vo r- abentscheidung vorgelegt: 1. Ist es mit Art. 14 der Richtlinie 2008/95/EG vereinbar, wenn die Un gültigkeit oder der Verfall einer nationalen Marke, die die Grundlage für die Beanspruchung des Zei t- rangs einer Unionsmarke bildet und Ge genstand eines Verzichts gewesen oder erloschen ist, nachträglich nur dann festgestellt werden kann, wenn die Voraussetzungen für die Ungültigkeit oder den Verfall nicht nur zum Zei t- punkt des Verzichts auf die Marke oder ihres Erlöschens , sondern auch zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entsche i- dung über die Feststellung vorliegen ? - 3 - 2. Falls die Frage 1 zu bejahen ist: Hat die Inanspruchnahme de s Zeitrang s nach Art. 34 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 die Wirkung, dass das nationale Markenrecht erlisc ht und nicht mehr rechtserhaltend benutzt werden kann, oder bleibt die nat i- onale Marke auf der Grun dlage des Unionsrechts au f- recht erhalten, auch wenn sie im Register des betreffenden Mitgliedstaats nicht mehr existiert, mit der Folge, dass sie weiterhin re chtserhaltend benutzt werden kann und muss ? Gründe : I . Die Parteien sind gleichnamige, aber voneinander rechtlich und wir t- schaftlich unabhängige Unternehmen der Bekleidungsbranche. Die Klägerin ist Inhaberin der beiden unter den Nummern 648528 und 6 48526 eingetragenen deutschen Wort - Bild - Marken "PuC" mit Priorität aus dem Jahr 1953, die Schutz für Bekleidungsstücke beanspruchen. Die Beklagte war Inhaberin der beiden unter den Nummern 966148 und 1027854 eingetragenen deutschen Wortmarken "PUC", die 1978 und 1982 a n- gemeldet und eingetragen wurden und für Bekleidungsstücke Schutz bea n- spruchten. Die Klägerin wies die Beklagte mit einem per Telefax am selben Tag übermittelten Schreiben vom 18. N ovember 2004 darauf hin, dass deren deu t- sche Wortmarken "PUC" wegen Verfalls löschungsreif seien , und forderte sie 1 2 3 4 - 4 - vergeblich zur freiwilligen Löschung auf. Die Klägerin erhob am 11. Februar 2005 Löschungsklage. Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 7. Juli 2005 beim Deutschen Patent - und Markenamt die Löschun g ihr er Marken beantragt hatte, erklärten die Parteien den Rechtstreit im Juli 2005 in der Hauptsache für erledigt. Die beiden Marken der Beklagten wurden am 9. und am 31. August 2005 gelöscht . Die Beklagte verfügt über eine für Bekleidungsstücke Schutz beanspr u- chende , am 6. April 2001 unter der Nummer 242446 eingetragene Unions wor t- marke "PUC". Diese Marke nimmt für den Geltungsbereich der Bundesrepublik Deutschland den Zeitrang ( die Seniorität ) der beiden gelöschten nationalen Marken der Beklagten in An spruch. Mit ihrer am 12. März 2010 bei Gericht eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin das Ziel, dass die Unionsmarke der Beklagten nicht länger die Senior i- tät der bereits gelöschten nationalen Marken in Anspruch nehmen kann. Die Klägerin macht in ers ter Linie geltend, die nationalen Marken seien zu dem Zeitpunkt, zu dem sie aufgrund des Verzichts der Beklagten gelöscht worden seien, bereits wegen Verfalls löschungsreif gewesen. Hilfsweise beruft sie sich darauf, die Marken hätten zu diesem Zeitpunkt w egen älterer Kennzeichenrec h- te der Klägerin gelöscht werden können. Die Klägerin hat beantragt festzuste l- len, dass die deutschen Marken "PUC" Nr. 966148 und Nr. 1027854 un gültig sind. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Hamburg, Urteil vom 1. Dezember 2011 - 327 O 143/10, j uris). Das Berufungsgericht hat die Ber u- fung der Beklagten zurückgewiesen (OLG Hamburg, GRUR - RR 2015, 437) . Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt. 5 6 7 8 - 5 - II . D ie Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreit hängt von der Ausl e- gung des Art. 14 der Richtlinie 2008/95/EG und des Art. 34 Abs. 2 der Veror d- nung (EG) Nr. 207/2009 ab. Vor einer Entscheidung über die Revision der B e- klagten ist deshalb das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 AEUV eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der E u- ropäischen Union einzuholen. 1 . Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der ge l- tend gemachte Anspruch auf Feststellu ng der Ungültigkeit der deutschen Wortm arken "PUC" der Beklagten wegen Verfalls nach § 125c Abs. 1 und 2, § 49 Abs. 1 MarkenG zu . Zur Begründung hat e s ausgeführt, d ie gelöschten deutschen Marken , deren Zeitrang die Unionsmarke der Beklagten "PUC" in Anspr uch nehme, seien sowohl zum Zeitpunkt ihrer Löschung als auch zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des vorliegenden Rechtsstreits wegen Verfalls löschungsreif gewesen. 2 . Ist für eine angemeldete oder eingetragene Gemeinschaftsmarke der Zei trang einer im Register des Deutschen Patent - und Marken amts eingetrag e- nen Marke nach Art . 34 oder 35 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 in Anspruch genommen worden und ist die im Register des Deutschen Patent - und Marke n- amts eingetragene Marke wegen Nichtve rlängerung der Schutzdauer nach § 47 Abs. 6 MarkenG oder wegen Verzichts nach § 48 Abs. 1 MarkenG ge löscht worden, so kann gemäß § 125c Abs. 1 MarkenG auf Antrag nachträglich die Ungültigkeit dieser Marke wegen Verfalls oder wegen Nichtigkeit festgestellt werden. Die Feststellung der Ungültigkeit erfolgt gemäß § 125c Abs. 2 Satz 1 MarkenG unter den gleichen Voraussetzungen wie eine Löschung wegen Ve r- falls oder wegen Nichtigkeit. Jedoch kann nach § 125c Abs. 2 Satz 2 MarkenG die Ungültigkeit einer Marke wege n Verfalls nach § 49 Abs. 1 MarkenG nur festgestellt werden, wenn die Voraussetzungen für die Löschung nach dieser Vorschrift auch schon zu dem Zeitpunkt gegeben waren, in dem die Marke w e- 9 10 11 - 6 - gen Nichtverlängerung der Schutzdauer oder wegen Verzichts gelöscht worden ist. Nach Art. 34 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 kann der Inhaber einer in einem Mitgliedstaat registrierten älteren Marke, der eine identische Marke zur Eintragung als Unionsmarke für Waren oder Dienstleistungen a n- meldet, die mit dene n identisch sind, für welche die ältere Marke eingetragen ist, für die Unionsmarke den Zeitrang der älteren Marke in Bezug auf den Mi t- gliedstaat, in dem sie eingetragen ist, in Anspruch nehmen. Art . 35 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 eröffnet diese lbe Möglichkeit noch nach Eintr a- gung der Unionsmarke. Nach Einleitung des vorliegenden Verfahrens ist die Verordnung (EG) Nr. 207/2009 durch die am 23. März 2016 in Kraft getretene Verordnung (EU) 2015/2424 (ABl. Nr. L 341 vom 24. Dezember 2015, S. 21) nov elliert und in " Unionsmarkenverordnung " umbenannt worden. Dabei sind auch die im Streitfall maßgeblichen Vorschriften der Art. 34 und 35 der Veror d- nung (EG) Nr. 207/2009 durch Art. 1 Nummer 32 und 33 der Verordnung (EU ) 2015/2424 ergänzt und geändert worde n. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage ist damit allerdings nicht verbunden. 3 . Das Berufungsgericht hat nach Ansicht des Senats zutreffend ang e- nommen, dass die Voraussetzungen für die Löschung der deutschen Wo rtma r- ken der Beklagten wegen Verfalls nach § 49 Abs. 1 MarkenG zu dem Zeitpunkt gegeben waren, in dem diese Marken wegen Verzichts gelöscht worden sind (§ 125c Abs. 2 Satz 2 MarkenG) . Das Berufungsgericht hat die Frage offeng e- lassen, ob für die Prüfung der Voraussetzungen des Verfalls nach § 125c Abs. 2 Satz 2 MarkenG auf den Zeitpunkt der Erklärung des Verzichts (hier 7. Juli 2005) oder auf den Zeitpunkt der aufgrund des Verzichts erfolgten L ö- schung der Mar ke im Register (hier 9. und 31. August 2005) abzus tellen ist. Nach Ansicht des Senats ist der Zeitpunkt der Erklärung des Verzichts maßge b- 12 13 - 7 - lich, weil das Markenrecht bereits aufgrund der Erklärung des Verzichts und nicht erst mit der aufgrund des Verzichts erfolgten Löschung der Marke im R e- gister erlischt (BGH, Beschluss vom 19. Oktober 2000 - I ZB 62/98, GRUR 2001, 337, 339 = WRP 2001, 408 - EASYPRESS ; vgl. Begründung zum Regi e- rungsentwurf eines Markenrechtsreformgesetzes, BT - Drucks. 12/6581, S. 9 4 ). Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen waren die Vorau s- setzungen für die Löschung der deutschen Wortmarken der Beklagten wegen Verfalls nach § 49 Abs. 1 MarkenG zu dem Zeitpunkt de r Erklärung des Ve r- zichts am 7. Juli 2005 gegeben. 4 . Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Vor ausse t- zungen für die Löschung der Marken wegen Verfalls nicht nur zum Zeitpunkt des Verzichts, sondern auch zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhan d- lung im vorliegenden Rechtsstreit vorliegen müssen. a) Der S enat hält diese Auslegung des § 125c Abs . 2 MarkenG für ric h- tig. aa) Aus dem Umstand, dass die Feststellung der Ungültigkeit einer Ma r- ke nach der amtlichen Überschrift und dem e rsten Absatz des § 125c MarkenG das Ziel hat, eine "nachträgliche" Feststellung der Ungültigkeit der Marke he r- beizu führen, lässt sich allerdings für diese Frage nichts ableiten. Mit der Ve r- wendung des Wortes "nachträglich" ist lediglich gemeint, dass die Vorausse t- zungen des Verfalls zum Zeitpunkt des Verzichts und damit vor einer gerichtl i- chen Entscheidung vorgelegen h aben müssen. b b) Aus dem Wortlaut von § 125c Abs. 2 Satz 1 und 2 MarkenG ergibt sich jedoch, dass die Voraussetzungen des Verfalls zu zwei Zeitpunkten vorli e- gen müssen. Die Vorschrift des § 125c Abs. 2 Satz 1 MarkenG verweist auf die Lö schungsgründe we gen Verfalls (§ 49 MarkenG) und wegen Nichtigkeit (§§ 50, 51 MarkenG). Für die Entscheidung nach § 49 Abs. 1 MarkenG ist auf 14 15 16 17 - 8 - den Zeitpunkt der Entscheidung über die Feststellungsklage abzustellen. Nach § 125c Abs. 2 Satz 2 MarkenG kann die Ungültigkeit der Marke nur festgestellt werden, wenn die Voraussetzungen für die Löschung nach § 49 Abs. 1 Ma r- kenG " auch schon " zu dem Zeitpunkt gegeben waren, in dem die Marke wegen Nichtverlängerung der Schutzdauer oder wegen Verzichts gelöscht worden ist. Daraus ergibt sich, dass die Voraussetzungen des Verfalls nicht nur zu dem Zeitpunkt vorliegen müssen, in dem auf die Marke verzichtet worden ist, so n- dern auch zu dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Feststellung der Ungü l- tigkeit. c c) Für diese Auslegung spricht weiterhin die Entstehungsgeschichte der Vorschrift . Der Gesetzgeber wollte eine Feststellung der auf mangelnde Benu t- zung gestützten Ungültigkeit einer Marke wegen Verfalls nicht schon dann e r- möglichen, wenn die Voraussetzungen des § 49 Abs. 1 MarkenG im Ze itpunkt der Entscheidung über den Feststellungsantrag vorliegen. Vielmehr sollte z u- sätzlich erforderlich sein, dass die nationale Marke schon im Zeitpunkt ihrer L ö- schung im Register erfolgreich mit einem Löschungsantrag wegen mangelnder Benutzung hätte ang egriffen werden können (Begründung zum Regierungsen t- wurf eines Markenrechtsänderungsges etzes 1996, BT - Drs. 13/3841, S. 13). Danach erfordert die Feststellung der Ungültigkeit einer Marke, für die eine identische Unions marke die Seniorität beansprucht, eine Prüfung der Vorau s- setzungen des Verfalls zu zwei unterschiedlichen Zeitpunkten. Dementspr e- chend gelten für den Erfolg einer Klage auf Feststellung der Ungültigkeit einer gelöschten nationalen Marke, deren Seniorität eine Unions marke in Anspruch nimmt, höh ere Anforderung en als für den Erfolg der Klage auf Löschung nach § 49 Abs. 1 MarkenG (Fuchs - Wissemann in Ekey/ Bender/ Fuchs - Wissemann , Markenrecht, 3. Aufl., § 125c MarkenG Rn. 3; Reinartz, GRUR Int . 2012, 493, 495; krit isch hierzu Ingerl/Rohnke , Markengesetz, 3. Aufl., § 125c Rn. 13 f.). 18 - 9 - b ) Es erscheint jedoch fraglich , ob diese Auslegung von § 125c MarkenG mit Art. 14 der Richtlinie 2008/95/EG vereinbar ist. Hierauf zielt die erste Vorl a- gefrage. a a) § 125c MarkenG dient der Umsetzung von Art. 14 der Richtlinie 2008/95/EG und ist daher richtlinienkonform auszulegen. b b) Wird bei einer Gemeinschaftsmark e der Zeitrang einer älteren Marke in Anspruch genommen, die Gegenstand ein e s Verzichts gewesen oder erl o- schen ist, so kann nach Art. 14 der Richtlinie 2008/95/ EG die Ungültigkeit oder der Verfall der Marke nachträglich festgestellt werden. Art. 14 der Ric htlinie 2008/95/EG enthält keinerlei Vorgaben für die Anforderungen, unter denen nach dem nationalen Recht die Ungültigkeit oder der Verfall der erloschenen nationalen Marke nachträglich festgestellt werden können. cc) Am 12. Januar 2016 ist die Richtl inie (EU) 2015/2436 (ABl. Nr. L 336 vom 23. Dezember 2015, S. 1) in Kraft getreten, mit der die Richtlinie 2008/95 /EG neu gefasst worden ist. Die Richtlinie (EU) 2015/2436 enthält in Art. 6 eine mit Art. 14 der Richtlinie 2008/95/EG vergleichbare, jedoch i n einem Punkt davon abweichende Regelung. Wird bei einer Unionsmarke der Zeitrang einer nationalen Marke oder e i- ner auf der Grundlage internationaler Vereinbarun gen mit Wirkung in dem b e- treffenden Mitgliedstaat eingetragenen Marke, die Gegenstand eines Verzichts gewesen oder die erloschen ist, in Anspruch genommen, so kann die Nichti g- keit oder der Verfall der Marke, die die Grundlage der Beanspruchung des Zei t- rangs bildet, nach Art. 6 Satz 1 der Richtlinie (EU) 2015/2436 nachträglich fes t- gestellt werden , sofern die Nichtigkeit oder der Verfall zum Zeitpunkt des Ve r- zichts auf die Marke oder ihres Erlöschens hätte erklärt werden können. In di e- sem Fall entfaltet der Zeitrang nach Art. 6 Satz 2 der Richtlinie (EU) 2015/2436 keine Wirkung mehr. 19 20 21 22 23 - 10 - Danach rei cht es für den Erfolg der auf die nachträgliche Feststellung des Verfalls gerichteten Klage aus, wenn die Voraussetzungen des Verfalls zum Z eitpunkt des Verzichts vorgelegen haben. Nach Erwägungsgrund 33 Satz 2 der Richtlinie (EU) 2015/2436 sollte ein e Anf echtung der Gültigkeit der den Zeitrang der Unionsmarke begründenden Marke auf Situationen beschränkt werden, in denen die Marke zu dem Zeitpunkt, zu dem sie im Register gelöscht wurde, für verfallen oder für nichtig hätte erklärt werden können. Unter der Ge l- tung dieser Regelung wäre es nach Ansicht des Senats nicht zulässig, für die Feststellung der Ungültigkeit der nationalen Marke zusätzlich zu fordern, dass die Voraussetzungen des Verfalls auch zum Zeitpunkt der gerichtlichen En t- scheidung über die Fests tellungsklage vorliegen müssen. Der deutsche Gesetzgeber hat die Richtlinie (EU) 2015/2436 zwar noch nicht umgesetzt. Die Umsetzungsfrist für diese Richtlinie läuft noch. Deshalb ist für die Beurteilung des Streitfalls noch auf § 125c Abs. 1 und 2 Mark enG und Art. 14 der Richtlinie 2008/95 /EG abzustellen. Gleichwohl stellt sich die Frage, ob Art. 6 Satz 1 der Richtlinie (EU) 2015/2436 eine Neuregelung der Anford e- rungen an die nachträgliche Feststellung des Verfalls enthält oder ob mit der Festlegung, da ss die Voraussetzungen des Verfalls nur im Zeitpunkt des Ve r- zichts vorgelegen haben müssen, lediglich eine Klarstellung der bereits un ter der Geltung von Art. 14 der Richtlinie 2008/95/EG für die nachträgliche Festste l- lung des Verfalls bestehenden Vorausse tzungen erfolgt , so dass es für die nachträgliche Feststellung des Verfalls der erloschenen nationalen Marke allein auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Verfalls zum Zeitpunkt des Ve r- zichts ankommt . 5 . Sollte die vom Senat für zutreffend gehaltene Auslegung des § 125c MarkenG mit Art. 14 der Richtlinie 2008/95/EG in Einklang stehen, ist zu prüfen, ob die V oraussetzungen des V erfalls auch noch zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über die auf nachträgliche Feststellung des Verfalls gerichtet e 24 25 26 - 11 - Klage vorliegen. Dafür kommt es darauf an, ob die Beklagte ihre deutschen Marken , nach dem sie auf diese am 7. Juli 2005 verzichtet hat, rechtserhaltend benutzen konnte und benutzt hat. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, Benutzungshandlungen nac h dem Verzicht der Beklagten auf ihre deutschen Marken am 7. Juli 2005 könnten nicht berücksichtigt werden. Den von der Beklagten behaupteten nachfolge n- den Benutzungshandlungen in den Jahren 2005 bis 2014 komme keine He i- lungswirkung zu. Nach Art. 34 Abs. 2 de r Verordnung (EG) Nr. 207/2009 werde der gesamte materielle Inhalt der älteren Markeneintragung nach deren Wegfall in die Unionsmarke aufgenommen. Könne die Löschung der nationalen Marke in einem anhängigen Löschungsverfahren im Zeitpunkt des Verzichts nicht mehr verhindert werden, bestehe dieser Zustand weiter, auch wenn die nation a- le Marke nunmehr Teil der Unionsmarke sei. Die durch das Löschungsverfa h- ren ausgelöste Sperrwirkung des § 49 Abs. 1 Satz 3 MarkenG lebe in Bezug auf die unionsmarkenrechtlich e Seniorität fort. b) Der Senat geht - anders als das Berufungsgericht - davon aus, dass das von der Klägerin eingeleitete Löschungsverfahren einer rechtserhaltenden Benutzung der nationalen Marke der Beklagten nach der Beendigung des L ö- schungsverfahre ns im Juli 2005 nicht entgegensteht. Das Löschungsverfahren ist ohne gerichtliche Entscheidung zu Ende gegangen. Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Parteien haben dazu geführt, dass die Rechtshä n- gigkeit des Löschungsantrags entfallen ist ( vgl . BGH, Urteil vom 8. Februar 1989 - IVa ZR 98/87, BGHZ 106, 359, 366). Damit endete zugleich die Wirkung des Heilungsausschlusses des § 49 Abs. 1 Satz 3 MarkenG, weil der hierfür erforderliche Löschungsantrag nach § 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG entfallen war. Die nationalen Marken hätten daher nach der übereinstimmenden Erklärung der Erledigung des Löschungsverfahrens grundsätzlich wieder rechtserhaltend b e- nutzt werden können. 27 28 - 12 - c) Es stellt sich jedoch die Frage, ob die Beurteilung des Berufungsg e- richts, die Beklagte habe ihre nationalen Marken nach dem Verzicht auf die Markenrechte am 7. Juli 2005 nicht mehr rechtserhaltend nutzen können, im Ergebnis zutrifft. Dies hängt davon ab, welche Wirkung die Inanspruchnahme des Zeitrangs der älteren nationalen Marke d urch die Unionsmarke nach Art. 34 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 hat. Dies ist Gegenstand der zweiten Vorlagefrage. a a) Nach Art. 34 Abs. 2 und Art. 35 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 34 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 hat der Zeitrang (d ie Seniorität) die alleinige Wirkung, dass dem Inhaber der Unionsmarke, falls er auf die ältere nationale Marke verzichtet oder sie erlöschen lässt, weiter dieselben Rechte zugestanden werden, die er gehabt hätte, wenn die ältere Marke weiterhin ei n- getrage n gewesen wäre. b b) Nach einer Ansicht wird der Fortbestand der älteren (nationalen) Marke lediglic h fingiert (Ingerl/Rohnke aaO § 125c Rn. 5; Schalk in Büscher/ Dittmer/ Schiwy, Gewerblicher Rechtsschu tz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 125c Mark enG Rn. 1; BeckOK MarkenR/Rohlfing - Dijoux, 8. Edition, Stand 1. Oktober 2016, Art. 34 VO [EG] Nr. 207/2009 Rn. 16 f.; Reinartz, GRUR Int. 2012, 493, 494). Eine erloschene Marke kann danach nicht mehr rechtserha l- tend benutzt werden. Nach dem Verzicht auf di e nationale Marke kann vielmehr nur noch die Unionsmarke rechtserhaltend benutzt werden (vg l. Ingerl/Rohnke aaO § 125c Rn. 13; Kober - Dehm in Ströbele/Hacker , Markengesetz, 11. Aufl., § 125c Rn. 5). Nach dieser Auffassung könnte die Beklagte nicht geltend m a- chen, sie habe ihre beiden nationalen Marken nach ihrem Verzicht am 7. Juli 2005 rechterhaltend benutzt. c c) Nach anderer Ansicht hat der Zeitrang die Wirkung, dass das nati o- n a le Markenrecht auf der Grundlage der Registrierung der Unionsmarke au f- recht erhalten bleibt, auch wenn sie im Register des betreffenden Mitgliedstaats 29 30 31 32 - 13 - nicht mehr existiert, und die nationale Marke in dem betreffenden Mitgliedstaat weiterhin rechtserhaltend benutzt werden kann und muss (HABM, MittdtschPatAnw 2001, 516; vgl. Meiste r, WRP 1997, 1022, 1028). Falls die Inanspruchnahme der Seniorität der älteren nationalen Marke durch die Un i- onsmarke das nationale Markenrecht unangetastet lässt und damit im Ergebnis lediglich zu einer Zusammenführung der nationalen Registrierung und der R e- gistrierung der Unionsmar ke in einem Register führt, könnte die Beklagte sich nach dem Verzicht auf ihre nationalen Marken am 7. Juli 2005 im vorliegenden Verfahren darauf berufen, sie habe diese Marken rechtserhaltend benutzt. - 14 - 6 . Die Beantwortung der Vorlagefragen erübrigt sich nicht deshalb, weil die Klägerin den Klageanspruch verwirkt hat . Nach Auffassung des Senats kann sich die Beklagte nicht mit Erfo lg auf eine Verwirkung berufen. Koch Schaffert Kirchhoff RiBGH Dr. Löffler ist in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. Koch Schwonke Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 01.12.2011 - 327 O 143/10 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 21.05.2015 - 3 U 2/12 - 33
Full & Egal Universal Law Academy