BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILII ZR 127/01Verkündet am: 24. November 2003BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja GmbHG § 52 Abs. 1; AktG § 112Der fakultative Aufsichtsrat einer GmbH vertritt diese in einem Rechtsstreitmit einem (ehemaligen) Geschäftsführer über den Widerruf einer Versor-gungszusage, soweit der Gesellschaftsvertrag keine abweichende Regelungenthält (§ 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 112 AktG).BGH, Urteil vom 24. November 2003 - II ZR 127/01 -OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 -Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 24. November 2003 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke undDr. Gehrleinfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 28. März 2001 imKostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil er-kannt worden ist.Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 23. Zivil-kammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 8. September1999 weitergehend abgeändert.Die Klage wird insgesamt abgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.Von Rechts wegen - 3 -Tatbestand: Der Kläger war von 1970 bis zu seiner Pensionierung im Jahr 1992 Ge-schäftsführer der Beklagten, einer als "W. gemeinnützige Gesellschaft mbH" firmierenden Wohnungsbauge-sellschaft. Bei dieser besteht auch nach Aufhebung des Rechts der Gemeinnüt-zigkeit im Wohnungswesen ein - nunmehr fakultativer - Aufsichtsrat, der sowohlfür die Bestellung der Geschäftsführer und die Regelung ihres Anstellungsver-trages zuständig ist (§ 11 Abs. 1 Satz 2 lit. a GV) als auch die Gesellschaft ge-genüber den Geschäftsführern gerichtlich und außergerichtlich vertritt (§ 11Abs. 1 Satz 2 lit. g GV).Unmittelbar nach der Pensionierung des Klägers wurde aufgedeckt, daßer während seiner Zeit als Geschäftsführer der Beklagten in erheblichem Um-fang Schmiergelder und sonstige Vergünstigungen angenommen und zudemnicht versteuert hatte; wegen dieser Straftaten wurde er rechtskräftig zu einer- zur Bewährung ausgesetzten - Freiheitsstrafe von zwei Jahren sowie zu einerGesamtgeldstrafe von 300 Tagessätzen zu je 200,00 DM verurteilt. Nach demdaraufhin durch Beschluß ihres Aufsichtsrats vom 7. Dezember 1998 erfolgtenWiderruf der dem Kläger erteilten Versorgungszusage stellte die Beklagte dieweitere Zahlung von Versorgungsleistungen an ihn ein. Seitdem erhält der Klä-ger lediglich eine Rente aus der Angestelltenversicherung in Höhe von3.570,96 DM sowie eine gekürzte Rente der Zusatzversorgungskasse von883,48 DM.Der Kläger, der den Widerruf seiner Versorgungszusage für unwirksamhält, hat gegen die Beklagte, "vertreten durch die Geschäftsführer", Klage aufFeststellung ihrer Verpflichtung zur Weiterzahlung eines ungekürzten Ruhege- - 4 -halts nach Maßgabe der Versorgungszusage in bestimmter Höhe und auf Zah-lung eines Bruttobetrages von 25.768,60 DM nebst Zinsen erhoben. Das Land-gericht hat der Klage mit Ausnahme einer - beide Klageanträge betreffenden -Einschränkung hinsichtlich der Höhe des Ruhegehalts stattgegeben. Auf dieBerufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das Feststellungsbegehrender Höhe nach weitergehend auf jährlich 13 - anstatt der verlangten 14,5 - Ru-hegehälter reduziert, im übrigen jedoch das Rechtsmittel zurückgewiesen. Ge-gen dieses Urteil - soweit nachteilig - wendet sich die Beklagte mit der Revision.Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten ist begründet und führt im Umfang der An-fechtung unter Aufhebung bzw. Änderung der vorinstanzlichen Entscheidungenzur Abweisung der Klage als unzulässig.Die Beklagte ist im vorliegenden Rechtsstreit nicht nach Vorschrift derGesetze vertreten (§ 551 Abs. 1 Nr. 5 a.F. ZPO). Die Klage ist gegen die Be-klagte, vertreten durch ihre Geschäftsführer, erhoben worden, die ihre Vertre-tung vor Gericht auch wahrgenommen haben. Vertreter der Beklagten war je-doch gemäß § 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 112 AktG ihr Aufsichtsrat. Dies giltauch für den hier vorliegenden Fall eines Prozesses der Gesellschaft mit einemausgeschiedenen Geschäftsführer um Ansprüche aus einer Versorgungszusa-ge bzw. um die Zulässigkeit ihres Widerrufs (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juni 1999- II ZR 27/98, ZIP 1999, 1669, 1670 m.w.N. aus der st. Senats-Rspr.). EineÄnderung der Vertretungszuständigkeit ist nicht dadurch eingetreten, daß dasfür gemeinnützige Wohnungsunternehmen - wie der Beklagten - zunächst ge-mäß § 1 der Verordnung zur Durchführung des Wohnungsgemeinnützigkeits-gesetzes (WGGDV) i.d.F. vom 24. November 1969 (BGBl. I S. 2141) bestehen- - 5 -de System des obligatorischen Aufsichtsrats durch die Aufhebung des Rechtsder Gemeinnützigkeit im Wohnungswesen (vgl. Art. 21 § 1 Nr. 2 Steuerreform-gesetz 1990 vom 25. Juli 1988 - BGBl. I S. 1093) entfallen ist; denn nach§§ 9 ff. des unverändert gebliebenen Gesellschaftsvertrages hat die Beklagteweiterhin einen - nunmehr fakultativen - Aufsichtsrat. Eine gemäß § 52 Abs. 1GmbHG mögliche, von der grundsätzlichen Vertretungszuständigkeit entspre-chend § 112 AktG abweichende Regelung sieht die Satzung der Beklagtennicht vor; vielmehr bestimmt § 11 Abs. 1 Satz 2 lit. g GV - in Übereinstimmungmit § 112 AktG - ausdrücklich, daß der Aufsichtsrat die Gesellschaft gegenüberden Geschäftsführern gerichtlich und außergerichtlich vertritt (vgl. zum fakultati-ven Aufsichtsrat bereits Sen.Urt. v. 5. März 1990 - II ZR 86/89, WM 1990, 630,631).Der danach zur Vertretung der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreitallein berufene Aufsichtsrat hat die Genehmigung der bisherigen Prozeßführungder Geschäftsführung verweigert. Dies ist nicht rechtsmißbräuchlich (Sen.Urt. v. - 6 -22. April 1991 - II ZR 151/90, ZIP 1991, 796 m.w.N.). Der Vertretungsmangel istauch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu beachten (Sen.Urt. v. 5. März1990 aaO).RöhrichtGoetteKurzwellyMünkeGehrlein
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