BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 127 /11 Verkündet am: 18. September 2012 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündli che Verhan d- lung vom 18. September 2012 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann , d e n Richter Dr. Strohn , die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie den Richter Sunder für Recht erkannt: Auf d ie Revision der Beklagten wird das Urteil des 9 . Z ivilsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberl and es ge richts in Schleswig vom 1 . Juni 2011 aufgehoben und das Urteil der Kammer für Ha n- delssachen I I des Landgerichts Kiel vom 2 1. Oktober 2010 teilwe i- se abgeändert. Die Klage wird insgesamt ab gewies en. Die Klä gerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Rechtsvorgängerin der Klägerin , die Westfälische Provinzial - Lebensversicherung sanstalt, Versicherung der Sparkassen , beteiligte sich durch Vertrag vom 18. / 23 . Dezember 1997 (A nlage K 3 ) als stille Gesellschaft e- 1 - 3 - rin mit einer Vermögenseinlage von 40 Mio. DM am Handelsgewerbe der Ha m- burgischen Landesbank Girozentrale , einer Anstalt des öffentli chen Rechts . Der Vertrag vom 18 ./ 23 . Dezember 1997 enthält z ur Gewinn - und Ve r- l ustbeteiligung folgende Regelungen: § 2 Gewinnbeteiligung (1) Der stille Gesellschafter erhält vorbehaltlich des Absatzes 5 für jedes Geschäft s- jahr eine Gewinnbeteiligung auf die in § 1 Absatz 1 Satz 1 genannte Einlage in Höhe von 7,01 von Hundert. (5 ) Der Anspruch auf die Gewinnbeteiligung entfällt, wenn und soweit durch sie ein Jahresfehlbetrag entstehen oder erhöht würde oder die Einlage nach einer Hera b- setzung gem. § 3 Abs. 1 noch nicht wieder auf den Nennbetrag aufgefüllt und/oder die für die vora usgegangenen Geschäftsjahre ausgefallenen Vergütungen noch nicht nachgeholt worden sind. Die Bank ist nicht verpflichtet, stille Reserven aufz u- decken, um einen Jahresfehlbetrag zu vermeiden. § 3 Verlustteilnahme (1) Ergibt sich bei der Aufstellung der Bilanz, dass ein Jahresfehlbetrag entstehen würde, ist dieser, soweit bisher noch nicht geschehen, von den gesamten stillen Einlagen im Verhältnis ihres Buchwertes zum gesamten in der Bilanz ausgewies e- nen haftenden Eigenkapital der Bank, das am Verlust tei lnimmt, abzusetzen. Dies bedeutet, dass alle stillen Gesellschafter, alle Inhaber von Genussrechten und die Kapitaleigner der Bank einen Jahresfehlbetrag mit dem gleichen Prozentsatz des Buchwertes ihrer Einlagen, Rückzahlungsansprüche oder des sonstigen a usg e- wiesenen Eigenkapitals tragen. Nachrangiges Haftkapital nimmt am Jahresfehlb e- trag nicht teil. 2 - 4 - Ein im Wesentlichen gleichlautende r Vertrag über eine weitere , mit 7,12 % p.a. verzinsliche Einlage in Höhe von 60 Mio . wurde am 7./10. N o- vember 199 7 mit der Landesbank Schleswig - Holstein, Girozentrale ge schlo s- sen. Die Hamburgische Landesbank Girozentrale ist durch Staatsvertrag zwischen dem Land Schleswig - Holstein und der Freien und Hansestadt Ha m- burg vom 4. Februar 2003 mit der Landesbank Schl eswig - Holstein Girozentrale , Anstalt des öffentlichen Rechts, unter Auflösung ohne Abwicklung im Wege der Neugründung durch Übertragung der Vermögen beider Anstalten auf die dadurch neu gegründete Beklagte, die HSH Nordbank AG, verschmolzen wo r- den. Nach § 1 Abs. 6 des Staatsvertrags sind die Vermögen der Landesbank Schleswig - Holstein Girozentrale und der Hamburgischen Landesbank Girozentrale in dem bei Wirksamwerden der Verschmelzung vorhandenen Umfang mit allen Gegenständen des Aktiv - und Passivvermöge ns und mit den Arbeitsverhältnissen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die HSH Nor d- bank AG übergegangen. Neben den beid e n Vertr ä g en über die stille Beteiligung der Klägerin , nach de r en § 5 Abs. 2 die Einlage von einer Veränderung der Rechtsform oder e iner Verschmelzung der Bank unberührt bleibt, bestanden z um 8. August 2008 weitere 12 2 stille Gesellschaftsverträge ; alle Verträge sind als Teilgewinnabfü h- rungsverträge im Handelsregister eingetragen worden . Auf der außerordentliche n Hauptversammlung de r Beklagten vom 19. Dezember 2008 erklärte der Versammlungsleiter , dass die Beklagte im Ja h- resabschluss für das Geschäftsjahr 2008 vermutlich einen Jahresfehlbetrag ausweisen werde und daher nicht verpflichtet sei, eine Gewinnbeteiligung auf insgesamt 119 der Teilgewinnabf ührungsverträge zu zahlen; er se h e bei einem 3 4 5 6 - 5 - Ausfall der Bedienung der stillen Gesellschafter jedoch die Gefahr eines erhe b- lichen Reputationsverlustes für die Beklagte, der angesichts der Finanzmark t- krise unmittelbar existenzbedrohende Be d eutung erlangen könne . Auf Vo r- schlag von Vorstand und Aufsichts rat ermächtigte die Hauptversammlung d a- raufhin den Vorstand durch einstimmigen Be schluss , einen Betrag von bis zu liger , auf die nach dem jeweiligen Vertrag geschu l- de te Vergütung begrenz te r Sonderzahlung en an die stillen Gesellschafter zu verwenden u nd mit diesen entsprechend einem dem Beschluss beigefügten Mustervertra g zu vereinb a ren, dass die in den stillen Gesell schaftsverträ g en vorgesehene n Verlustzuweisung en unter bl e i ben . Die Beklagte bestätigte der Klägerin mit Schreiben vom 21. Dezem ber 2008 (Anlage K 8 ) , dass sie t- die Vergütung für die stille n Einlage n für das Geschäftsjahr 2008 in voller Höhe auszahlen und eine Verlustzuweisung nicht vornehmen werde. Die Vergütung werde der Klägerin im Wege einer Sonderzahlung am vertraglich vereinbarten Fälligkeitstag zufließen , s o fern d ie Beklagte für das Geschäftsjahr 2008 einen Jahresfehlbetrag auswei s e und eine Vergütungszahlung aus di e- sem Grunde entsprechend den vertraglichen Vergütungsregelungen ganz oder teilweise entfiele . Weiterhin sicherte die Beklagte zu, dass die stille n Einlage n an einem etwaigen Jahresfehlbetrag für das Geschäftsjahr 2008 nicht teilne h- m e n würden , und bat da rum, die dem Schreiben beigefüg te n , für die Beklagte bereits unterzeichne te n Exemplar e eines Änderungsvertrag s unterschrieben zurückzu senden . Die von der Klägerin mit Datum vom 8 . Januar 200 9 unterzeichnete n und an die Beklagte zurückgesandte n Änderungsverträge ( Änderungsvertrag zu einem Teilgewinnabfüh rungsvertrag [Stiller Gesellschaftsvertrag] ) sehen in § 1 Abs. 1 und 2 vor, dass die Regelungen i n den Vertr ä g en von 1997 über die Ve r- 7 8 - 6 - lustbeteiligung für das Geschäftsjahr 2008 einmalig keine Anwendung finden , die Beklagte vielmehr ausdrücklich einmalig für das Geschäftsjahr 2008 auf die anteilige A n rechnung eines etwaigen Jahresfehlbetrags auf die stille Einlage verzichtet. § 1 Abs. 3 des jeweiligen Änderungsvertrags bestimmt, dass das Entfallen des Anspruchs auf Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 aus dem stillen Gesellschaftsvertrag , sollte nach dessen Regelungen im Geschäftsjahr ein Jahresfehlbe trag entstehen oder erhöht werden, hiervon nicht berührt we r- de. D ie im Schreiben vom 21. Dezember 2008 bestätigte Sonderzah lung wird nicht erwähnt . Die Hauptversa mmlung der Beklagten stimmte den Änderungsverträ g en mit Beschluss vom 2. Februar 2009 zu. D ie Vertragsänderung en wurde n am 18. Februar 2009 im Handelsregister eingetragen. Der im Frühjahr 2009 aufgestellte Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2008 wies einen Jahresfehlbetrag in Höhe von über 3 Mrd. s . Mit Schreiben vom 15. Mai 2009 teilte die Beklagte der Klägerin, sie sehe sich nicht mehr in der Lage, die angekündigte Sonderzahlung zu erbringen. Zur B e- gründung führte sie die Rechtsauffassung der Kommission der Europäischen Union an, die die Rekapitalisierung der Beklagten s amt der hierzu erforderl i- chen Risikoabschirmung als Beihilfe ansehe, die nach den Vorgaben des eur o- päischen Beihilferechts zu genehmigen sei ; die Kommission habe zum Au s- druck gebracht, dass die geplante freiwillige Bedienung der stillen Gesellscha f- ter eine schwere Belastung für das anstehende Beihilfeverfahren darstellen würde. Die Klägerin hat mit ihrer Klage unter Bezugnahme auf das Schreiben der Beklagten vom 21. Dezember 2008 für das Geschäftsjahr 2008 die Zahlung der Vergütung für ihre stille n Einla ge n verlang t. Das Landgericht hat die Bekla g- 9 10 11 - 7 - te mit Ausnahme eines Teils des geltend gemachten Zinsanspruchs antrag s- gemäß zur Zahlung von 3. 61 7. 901,35 verurteilt. Das Berufung s- gericht hat die Berufung der Beklagten zurück gewiesen. Hierge gen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten , mit der sie die Abweisung der Klage begehrt . Entscheidungsgründe : Die R evision der Beklagten hat Erfolg und führt zur vollständigen Abwe i- sung der Klage . I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Der Klageanspruch gründe sich auf das Sonderzahlungsversprechen der Beklagten im Schreiben vo m 21. Dezember 2008 . D as Sonderzahlungsve r- sprechen der Beklagte n sei nicht als Schenkung im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB zu qualifizieren und daher nicht wegen Verstoßes gegen § 518 Abs. 1 Satz 2 BGB formnichtig. Die im Schreiben vom 21. Deze mber 2008 enthaltene Zahlungszusage sei vielmehr im Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Verhäl t- nisses der Parteien erfolgt und es handele sich insoweit um eine Leistung causa societatis. Das Sonderzahlungsversprechen sei auch nicht wegen Verstoßes gegen § 295 Abs. 1 AktG unwirk sam. Es liege kein Änderungsvertrag im Sinne von § 295 Abs. 1 AktG vor, weil die Parteien nach dem im Protokoll über die Haup t- versammlung vom 19. Dezember 2008 unmissverständlich zum Ausdruck g e- 12 13 14 15 - 8 - kommenen Parteiwillen der Beklagten beabsichtigten, für die Sonderzahlung eine eigenständige vertragliche Grundlage zu schaffen. Der Anspruch auf Auszahlung der von der Beklagten versprochenen Sonderzahlung für das Jahr 2008 v ersto ße ferner nicht gegen die in § 301 AktG festgelegte Gewin nabführungsobergrenze, weil es sich bei dem Zahlungsve r- sprechen schon nicht um einen Gewinnabführungsvertrag im Sinne des § 301 AktG handele. Der Beklagten stehe auch kein Leistungsverweigerungsrecht wegen u n- verhältnismäßiger, existenzgefährdender Nacht eile im Falle der Erfüllung des Sonderzahlungsversprechens zu. Die Beklagte habe nicht substantiiert dar g e- leg t , dass die Erfüllung ihres Zahlungsversprechens massive Sanktionen der Europäischen Kommission nach sich ziehen würde. II. Das angefochtene Urt eil hält den Angriffen der Revision im Ergebnis nicht stand. 1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, dass der Klägerin aus der Zusage der Beklagten im Schreiben vom 21. Dezember 2008 ein Anspruch auf Zahlung der Vergütung für ihre still e n Einlage n für das G e- schäftsjahr 2008 zusteht. Durch die Erklärung der Beklagten, die Vergütung auf die Einlage der Klägerin für das Geschäftsjahr 2008 auch dann zu zahlen, wenn wegen eines Jahresfehlbetrags der Beklagten die in den Verträgen von 2000 und 2001 vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen nicht gegeben sind, ist w e- gen Nichtbeachtung der durch Gesetz vorgeschriebenen Form eine entspr e- chende Verpflichtung der Beklagten nicht begründet worden (§ 125 Satz 1 BGB). 16 17 18 19 - 9 - a) Die Zusage der Beklagten, die Vergütung auch bei Ausweisung eines Jahresfehlbetrags zu zahlen, unterlag allerdings nicht der Formvorschrift des § 518 Abs. 1 BGB, weil es sich, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ang e- nommen hat, nicht um eine schenkweise versprochene unentgeltlich e Leistung handelt. Eine Schenkung setzt gem. § 516 Abs. 1 BGB voraus, dass der Schenker den Beschenkten durch Zuwendung eines Vermögensgegenstandes bereichert und beide sich darüber einig sind, dass die Zuwendung unentgeltlich erfolgt. Die Würdigung des B erufungsgerichts, die Sonderzahlung für das G e- schäftsjahr 2008 sei im Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Verhältnisses der Parteien und daher causa societatis erfolgt, ist entgegen der Auffassung der Revision aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. aa ) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Anwendung der Sche n- kungsregeln ausgeschlossen, wenn ein Gesellschafter, ohne dazu nach dem Gesellschaftsvertrag oder aus einem anderen Rechtsgrund verpflichtet zu sein, eine Leistung an die Gesellschaft im Hinbl ick auf seine Mitgliedschaft (causa societatis) erbringt oder eine solche zusagt (BGH, Urteil vom 8. Mai 2006 II ZR 94/05, ZIP 2006, 1199 Rn. 11; Urteil vom 14. Januar 2008 II ZR 245/06, ZIP 2008, 453 Rn. 17; vgl. auch Grunewald, NZG 2011, 613, 616). E ine solche Verpflichtung wird auch ohne die Vereinbarung einer unmittelbaren Gegenlei s- tung im Rechtssinne regelmäßig vor dem Hintergrund abgegeben, dass sich der Gesellschafter von ihr eine Stärkung der Gesellschaft und damit mittelbar eine Verbesserung se iner durch die Mitgliedschaft vermittelten Vermögenslage oder auch nur immaterielle Vorteile verspricht (BGH, Urteil vom 8. Mai 2006 II ZR 94/05, ZIP 2006, 1199 Rn. 12; Urteil vom 14. Januar 2008 II ZR 245/06, ZIP 2008, 453 Rn. 18). 20 21 - 10 - Aus demselben Grund fallen Verpflichtungen oder Zuwendungen der Gesellschaft an ihre Gesellschafter gleichfalls nicht in den Anwendungsbereich der §§ 516 ff. BGB, wenn sie im Hinblick auf die Mitgliedschaft erfolgen (vgl. Mühl/Teichmann in Soergel, BGB, 12. Aufl., § 516 Rn. 47; MünchKommBGB/ Koch, 6. Aufl., § 516 Rn. 98; Staudinger/Wimmer - Leonhardt, BGB, Bearb. 2005, § 516 Rn. 158). Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen an einzelne G e- sellschafter, die im Hinblick auf die Mitgliedschaft erfolgen, beruhen regelmäßig auc h dann, wenn im Leistungszeitpunkt keine rechtliche Verpflichtung zur E r- bringung der Leistung besteht, auf der gesellschaftsvertraglich verabredeten gemeinsamen Zweckverfolgung, an deren Erfolg der Gesellschafter teilhaben soll. Der im Gesellschaftsverhält nis wurzelnde Leistungszweck steht der A n- nahme einer unentgeltlichen Zuwendung im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB ebe n- so entgegen wie bei entsprechenden freiwilligen Leistungen des Gesellscha f- ters an die Gesellschaft. Für das hier vorliegende stille Gesellschaf tsverhältnis (§ 230 Abs. 1 HGB), das gleichfalls die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks voraussetzt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 II ZR 32/94, BGHZ 127, 176, 177; Urteil vom 21. Juli 2003 II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43) und bei dem die Teilhabe de s stillen Gesellschafters am Erfolg des Handelsgewerbes durch Leistungen aus dem Vermögen des Geschäftsinhabers vollzogen wird , ist eine andere Beurteilung nicht geboten. bb) Von diesen Grundsätzen ausgehend hält die Annahme des Ber u- fungsgerichts, es ha ndele sich bei der Sonderzahlung für das Geschäftsjahr 2008 um eine Leistung causa societatis, der rechtlichen Überprüfung stand. Die Auslegung von Erklärungen, die auf das Zustandekommen einer I n- dividualvereinbarung gerichtet sind, ist grundsätzlich Sa che des Tatrichters und revisionsrechtlich nur darauf überprüfbar, ob der Tatrichter gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze 22 23 24 - 11 - verletzt oder wesentlichen Auslegungsstoff außer Acht gelassen hat (st. Rspr., sie he nur BGH, Urteil vom 8. November 2004 II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 83; Urteil vom 7. März 2005 II ZR 194/03, ZIP 2005, 1068, 1069; Urteil vom 16. März 2009 II ZR 68/08, ZIP 2009, 880 Rn. 12; Beschluss vom 14. Juni 2010 II ZR 135/09, ZIP 2010, 1442 Rn. 7; Urteil vom 17. April 2012 II ZR 152/10, juris Rn. 19). Solche Rechtsfehler sind hier nicht gegeben. Für die Auslegung kommt es darauf an, wie die Erklärungen der Beklagten in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 nach Treu und Glauben mit Rücksic ht auf die Verkehrssitte für einen objektiven Betrachter in der Lage des Erklärung s- gegners zu verstehen sind (§§ 133, 157 BGB). Hierbei sind die g esamten U m- stände des Einzelfall s zu berücksichtigen, insbesondere auch die dem Recht s- verhältnis zugrunde liege nden Lebensverhältnisse, die Interessenlage, der G e- schäftsbereich, dem die Erklärung zugehört, sowie die typischen Verhalten s- weisen (BGH, Urteil vom 1. März 2011 II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 11). Die Auslegung des Berufungsgerichts stellt rechtsfehlerf rei darauf ab, dass die B e- klagte die Sonderzahlung ausdrückl ich im Rahmen der zwischen den Parteien bestehenden stil len Gesellschaftsverhältnisse zugesagt hat und daher davon auszugehen ist, dass die Zusage auf der gesellschaftsvertraglich vereinbarten gem einsamen Zweckverfolgung und Erfolgsteilhabe beruht. Die Beklagte hat die auch für den Fall der Ausweisung eines Jahresfeh l- betrags bestätigte Zahlung für das Geschäftsjahr 2008 in ihrem Schreiben vom 21. Dezemb er 2008 unter Bezugnahme auf die Gesellsch aftsverträ g e ausdrüc k- lich als Vergütung auf die stille Einlage bezeichnet, die der Klägerin r- e- ßen solle. Der hierdurch begründeten Annahme einer Leistungszusage causa s ocietatis, die aus den oben dargelegten Gründen eine Anwendung der Sche n- kungsregeln ausschließt, steht nicht entgegen, dass die nach dem jeweiligen stillen Gesellschaftsvertrag vereinbarten Voraussetzungen für eine Vergütung s- 25 - 12 - zahlung für das Geschäftsjahr 2 008 nicht gegeben waren und die Beklagte dies in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 zum Ausdruck gebracht hat. Eine unentgeltliche schenkweise Zuwendung ist nicht schon dann anzunehmen, wenn die versprochene Leistung (zuvor) rechtlich nicht geschuldet w ird. Für die Annahme einer Leistung causa societatis ist es auch unerheblich, ob die Zus a- ge der Zahlung der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 als selbstständiges Schuldversprechen im Sinne des § 780 Satz 1 BGB zu beurtei len ist, was das Berufungsgericht offen gelassen hat. Auch ein Schuldversprechen wäre, wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, nicht schenkweise erteilt (§ 518 Abs. 1 Satz 2 BGB), sondern hätte seinen Rechtsgrund in dem zwischen den Parteien bestehenden gesellschaftsrechtlichen V erhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2008 II ZR 245/06, ZIP 2008, 453 Rn. 17, 20; MünchKommBGB/ Habersack, 5. Aufl., § 780 Rn. 2). Selbst wenn man unterstellt, dass der Klägerin zum Zeitpunkt des Z u- gangs des Schreibens vom 21. Dezember 2008 das Protokoll der Hauptve r- sammlung der Beklagten vom 19. Dezember 2008 bekannt gewesen sein sollte, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Der Versammlungsleiter hat nach se i- nen im Protokoll der Hauptversammlung wiedergegebenen Äußerungen ausg e- führt, die Zahl eine Änderung der Stillen Gesellschaftsverträge erfolgen, sondern durch eine freiwillige Sonderzahlung der HSH Nordbank AG, die ihre Grundlage nicht in den Stillen Gesellschaftsverträgen findet Dem lässt sich nichts anderes entnehmen, als auch in dem Schreiben vom 21. Dezember 2008 erklärt ist, dass nämlich eine rechtliche Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 nach den bisherigen v e r- tra g lichen Vereinbarungen nicht bestehe und auch nicht durch eine Änd erung der ( schriftlichen ) stillen Gesellschaftsverträge begründet, sondern (nur) unter 26 - 13 - Be rücksichtigung der st illen Gesellschaftsverhältnisse eine freiwillige Sonde r- zahlung vorgenommen werden solle. b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, das Sonderzahlungsverspr e- chen der Beklagten unterfalle nicht dem Formerfordernis nach § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG, hält dagegen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Bei den nach der V erschmelzung der ursprünglichen Vertragspartnerin auf die Beklagte fortgeltenden Verträgen von 1997 über die Errichtung einer stillen Gesellschaft handelt es sich um Unternehmensverträge in Form von Teilgewinnabführungsverträgen im Sinne von § 292 Abs. 1 N r. 2 AktG (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43; Urteil vom 8. Mai 2006 II ZR 123/05, ZIP 2006, 1201 Rn. 20), dere n Änderung nach den nach Gründung der Beklagten als Aktiengesellschaft anwendbaren Vorschriften der § 295 Abs . 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG der schriftlichen Form bedurfte. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts haben die Parteien eine Änderung dieser Teilgewinnabführungsverträge vereinbart und dabei die gesetzliche Form nicht eingehalten. aa) Die Änderung eines Unternehmensvertrags im Sinne von § 295 AktG erfolgt durch eine zweiseitige Vereinbarung der Vertragspartner, durch die der Vertrag noch während seiner Laufzeit inhaltlich abgeändert werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 1979 II ZR 139/78, WM 19 79, 770; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6). Eine solche Änderungsvereinbarung ist nicht nur dann gegeben, wenn die Ve r- tragsparteien die Änderung des Vertrags ausdrücklich vereinbaren. Eine ko n- kludente Abr ede, die aus einer einvernehmlichen Änderung der Vertragspraxis herzuleiten sein kann, wenn diese auf einen rechtsgeschäftlichen Änderung s- wi l len schließen lässt, ist gleichfalls als Änderung im Sinne des § 295 AktG a n- zusehen (vgl. MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 295 Rn. 15; Deilmann in 27 28 - 14 - Hölters, AktG, § 295 Rn. 4; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 9; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 4; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 6; Pasc hos in: Henssler/Strohn, GesR, § 295 AktG Rn. 4; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 13). Für die Anwendbarkeit des § 295 AktG ist maßgeblich allein d a- rauf abzustellen, ob durch eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung inhaltlich auf die nach de r bisherigen Vertragslage bestehenden Rechte und Pflichten der Parteien eingewirkt wird, ohne dass zwischen wesentlichen und unwesentlichen Änderungen zu unterscheiden ist (vgl. BFHE 223, 162 Rn. 18; MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 295 AktG Rn. 3; Emm erich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 3; Schenk in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 2). bb) Mit der Vereinbarung einer von den Voraussetzungen nach § 2 Abs. 5 des j eweiligen stillen Gesellschaftsvertrags unabhängigen Vergütung auf die stille Einlage haben die Parteien für das Geschäftsjahr 2008 die sich aus dem stillen Gesellschaftsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten abgeändert. Darin liegt eine Änderung im Sinne von § 295 AktG. Dem steht nicht entgegen, dass die Parteien die Zusag e der Sonderzahlung nicht in die von der Klägerin am 8. Januar 2009 unterzeichneten Änderungsverträ g e aufgenommen, sondern über die Sonderzahlung für das Geschäftsjahr 2008 eine, wie das Berufungsg e- richt angenommen hat, eigenständige Vereinbarung getroffen haben. Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass die Vertragsparteien eines Unternehmensvertrags grundsätzlich einen Änderung s- vertrag (§ 295 AktG), einen Aufh ebungsvertrag (§ 296 AktG), verbunden mit einem neuen Vertrag, oder einen weiteren rechtlich selbständigen Vertrag a b- schließen können. Soweit sich die von den Vertragsparteien angestrebte Ne u- 29 30 - 15 - gestaltung ihrer vertraglichen Beziehungen auf unterschiedlichen Wegen ve r- wirklichen lässt, steht es ihnen auch offen, mit welchen der ihnen vom Gesetz eingeräumten Möglichkeiten sie das von ihnen verfolgte Ziel erreichen wollen (vgl . BGH, Urteil vom 15. Juni 1992 II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 6; Urteil vom 5. April 1993 II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 233 f.; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, § 295 Rn. 11). Die rechtliche Beurteilung der von ihnen im Einzelfall gewählten tatsächlichen G e- staltung steht dagegen nicht zur Disposition der Vertragsp arteien. Eine Verei n- barung, welche die Voraussetzungen einer Änderung im Sinne des § 295 AktG erfüllt, unterfällt daher auch dann dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift, wenn die Vertragsparteien der Ansicht sind , den zwischen ihnen bestehenden Unternehme nsvertrag nicht zu ändern. Aus diesem Grunde ist es auch unerheblich, das s die Parteien in § 1 Abs. 3 der zwischen ihnen geschlossenen Änderungsver träge ausdrücklich g e- regelt haben, dass der Ausschluss des Vergütungsanspruchs im Falle eines Jahresfehlb etrags unberührt bleiben solle. Aus der Vereinbarung der Sonde r- zahlung ergibt sich, dass dies für das Geschäftsjahr 2008 gerade nicht gelten sollte und insoweit vielmehr die Rechte und Pflichten aus den zwischen den Parteien bestehenden Teilgewinnabführung s verträ g en abgeändert werden sol l- ten. cc) Für die Anwendung des § 295 AktG kommt es nicht darauf an, ob es sich bei der Vergütungszusage der Beklagten für das Geschäftsjahr 2008 g e- mäß dem Schreiben vom 21. Dezember 2008 um was das Berufungsgericht off en gelassen hat ein selbstständiges Schuldversprechen im Sinn e des § 780 Satz 1 BGB handeln sollte . Auch in diesem Fall liefe die Vereinbarung einer Sonderzahlung auf eine Abänderung der sich aus den bestehenden Teilg e- winnabführungsver trä g en ergebenden R echte und Pflichten hinaus und unte r- 31 32 - 16 - läge daher den für die Änderung eines Teilgewinnabführungsver trag s geltenden Wirksamkeitsvoraussetzungen des § 295 AktG. dd) Auf die Frage, ob eine Vertragsänderung im Sinne des § 295 AktG auch dann noch anzunehmen is t , wenn nach den vertragsändernden Abspr a- chen der Vertragsparteien nicht mehr vom ursprünglichen Vertragstypus au s- gegangen werden kann (vgl. dazu MünchKommAktG/Altmeppen, § 295 Rn. 7; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 12; Koppensteiner in KK - AktG, 3. Aufl, § 295 Rn.18; jeweils mwN ) , kommt es im vorliegenden Fall nicht an, weil mit der (einmaligen) Zusage einer gewinnunabhängigen Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 der Vertragstypus unberührt geblieben ist. V on einer Teilgewinnabführung im Sinne des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG kann zwar nicht mehr gesprochen werden, wenn auf die Ei n- lage des stillen Gesellschafters eine feste, vom Gewinn unabhängige Verg ü- tung gewährt wird (BayObLG, NZG 2001, 408, Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 292 Rn. 13; Koppensteiner in KK - AktG, 3. Aufl., § 292 Rn. 54; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 292 Rn. 27; aA OLG Hamburg, NZG 2003, 436, 437). Steht wie hier nach der Änderung für das Geschäftsjahr 2008 die Zusage einer fe sten Vergütung auf die Einlage jedoch neben einer ansonsten vereinbarten Gewinnbeteiligung, handelt es sich gleichwohl um ein einheitliches (Beteiligungs - )Vertragsverhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 II ZR 32/94, BGHZ 127, 176, 181; Habersac k, Festschrift Happ, 2006, S. 49, 59; Schön, ZGR 1993, 210, 223 ) . Die Wirksamkeitsvoraussetzungen für eine Änderung des Vertrags gelten im Übrigen unabhängig davon, ob die Änderung den materiellen Gehalt der Teilgewinnabführung als solcher berührt (MünchKo mmAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 295 AktG Rn. 3; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 3; Koppensteiner in KK - AktG, 3. Aufl., § 295 Rn. 5; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, Ak tG, 2. Aufl., § 295 Rn. 7 f.; Schenk 33 - 17 - in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 2; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 3). ee) Die gem. § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG erforderliche schrif t liche Form ist nicht gewahrt, weil von de r Klägerin unterzeichnete Urku n- de n (§ 126 Abs. 1 und 2 BGB) über die Verpflichtung der Beklagten, die Verg ü- tung für das Geschäftsjahr 2008 auch bei Ausweisung eines Jahresfehlbetrags zu zahlen, nicht aufgenommen worden sind. Die dem Schreiben der Beklagten vom 21. Dezember 2008 beigefügte n und von der Klägerin unterzeichnete n Ä n- de rungsverträ g e entha lt en diese Verpflichtung gerade nicht. c) Im Übrigen fehlt es nicht nur an der nach § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG vorgeschriebenen Schriftform, sonde rn auch an der erforderlichen Eintragung im Handelsregister (§ 295 Abs. 1 Satz 2, § 294 Abs. 2 AktG). 2. Diese Mängel haben zur Folge, dass die Klägerin aus dem wegen fe h- lender Form (§ 125 Satz 1 BGB) und wegen fehlender Registereintragung u n- wirksamen Zahlungsversprechen der Beklagten keine Ansprüche herleiten kann. a) Dies gilt auch dann, wenn es sich dabei um ein selbständiges Schul d- versprechen im Sinne von § 780 BGB handeln sollte . D ie Beklagte könnte ihrer Inanspruchnahme dann jedenfalls die Ein rede der Bereicherung aus § 821 BGB entgegenhalten. Die Einrede aus § 821 BGB kann auch konkludent erhoben werden (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 1991 XI ZR 68/90, NJW 1991, 2140, 2141). Dazu reicht es hier aus, dass die Beklagte, die sich in erster Lini e damit verteidigt hat, es liege kein abstraktes Schuldversprechen vor , in ihrer Ber u- fungsbegründung hilfsweise für den Fall, dass ein solches gleichwohl ang e- nommen werde, geltend gemacht hat , ihr stünde auch dann ein Leistungsve r- weigerungsrecht zu. 34 35 36 37 - 18 - b) Der Bereicherungseinwand der Beklagten wäre nicht nach § 814 BGB ausgeschlossen. Für die Kenntnis von der Nichtschuld genügt e es nicht, dass der Beklagten bewusst war, mangels eines Jahresüberschusses im Geschäft s- jahr 2008 keine Vergütung auf die stille n E inlage n zu schulden. Da Rechtsgrund des von der Klägerin angenommenen abstrakten Schuldverspre chens die die Teilgewinnabführungsverträ g e ändernde n Vereinbarung en wäre n , könnte die Kenntnis von der Nichtschuld nur angenommen werden, wenn der Beklagten deren Unwirksamkeit bekannt gewesen wäre. Das ist nach dem von der Revis i- onserwiderung in Bezug genommenen Vorbringen der Parteien aber zu verne i- nen. 3. Die Beklagte kann sich ohne Verstoß gegen § 242 BGB auf die U n- wirksamkeit der Sonderzahlungszusage beruf en. Die Revisionserwiderung zeigt keinen Parteivortrag der Klägerin dahingehend auf, dass die Nichteinhaltung der Sonderzahlungszusage für sie existenzgefährdend ist oder der Beklagten Arglist oder ein besonders schwerer Treueverstoß vorzuwerfen sind (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1958 V ZR 28/57, BGHZ 29, 6, 12; Urteil vom 24. April 1998 V ZR 197/97, BGHZ 138, 339, 348). 38 39 - 19 - 4. Kann die Klägerin schon wegen der Formnichtigkeit der Änderung s- vereinbarung bzw. deren fehlender Eintragung im Handelsregister keine Lei s- tung verlangen, ko mmt es auf die Frage, ob die Erfüllung der Sonderzahlung s- zusage gegen § 301 Satz 1 AktG verstoßen würde, nicht mehr an . Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 21.10.2010 - 15 O 71/10 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 01.06.2011 - 9 U 65/10 - 40
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