BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 128/09 Verk374ndet am: 11. Februar 2010 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 11. Februar 2010 durch den Vizepr344sidenten Schlick und die Richter D366rr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344ger wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 16. M344rz 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kl344ger machen gegen den beklagten Wirtschaftspr374fer Ersatzan-spr374che im Zusammenhang mit einer Beteiligung an der F. Z. GbR geltend, die sie am 21. September 2004 zeichneten. 1 Die Anlage wurde anhand eines von der Fondsgesellschaft herausgege-benen Emissionsprospekts vertrieben. Unter anderem nach Nummer 10 der darin enthaltenen Erl344uterungen der rechtlichen Grundlagen des Fonds hatte zur Absicherung der Kapitalanleger ein Wirtschaftspr374fer die Kontrolle 374ber die zweckgerechte Verwendung der Gesellschaftereinlage 374bernommen. Dem lag 2 - 3 - ein im Prospekt hinter dem Gesellschaftsvertrag als Anlage 2 abgedruckter Mit-telverwendungskontrollvertrag zwischen der F. Z. GbR und dem dort noch nicht benannten Wirtschaftspr374fer zugrunde. Dieser Vertrag enthielt ins-besondere folgende Regelungen: "247 1 Sonderkonto (1) Die Fonds-Gesellschaft richtet ein Sonderkonto bei einem Kreditinstitut ein, 374ber das sie nur gemeinsam mit dem Beauf-tragten verf374gen kann ("Sonderkonto"). Auf das Sonderkonto sind die Gesellschaftereinlagen einzuzahlen und die von der Fonds-Gesellschaft ausgereichten Darlehen zu tilgen. 205 247 4 Haftung (1) Dieser Vertrag wird als Vertrag zu Gunsten Dritter, und zwar zu Gunsten aller Gesellschafter abgeschlossen. Die Gesell-schafter k366nnen aus diesem Vertrag eigene Rechte herleiten. (2) Schadensersatzanspr374che gegen den Beauftragten k366nnen nur geltend gemacht werden, wenn die Fonds-Gesellschaft oder die Gesellschafter nicht auf andere Weise Ersatz zu er-langen verm366gen." Weiter enthielt der Vertrag in 247 1 Abs. 3 die Bedingungen, unter denen Zahlungen von dem Sonderkonto geleistet werden durften und deren Einhal-tung der Mittelverwendungskontrolleur zu 374berwachen hatte. 3 Der Beklagte war Mitte M344rz 2003 als Mittelverwendungskontrolleur ge-wonnen worden und hatte mit der Fondsgesellschaft den im Prospekt wieder-gegebenen Vertrag abgeschlossen. 4 - 4 - Nachdem Mitte Dezember 2004 wirtschaftliche Schwierigkeiten der Fondsgesellschaft offen gelegt wurden, befindet sich diese seit Ende des Jah-res 2005 in Liquidation. Die Kl344ger begehren von dem Beklagten im Wege des Schadensersatzes die R374ckzahlung der von ihnen geleisteten Einlage abz374glich der aus der Liquidation erhaltenen Betr344ge Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs auf Auszahlung weiteren Liquidationserl366ses. Ferner beantragen sie, festzustellen, dass der Beklagte sich mit der Annahme der angebotenen Abtre-tung in Verzug befinde und sie von m366glichen noch bestehenden Verpflichtun-gen aus der Beteiligung freizustellen habe. Sie werfen dem Beklagten unter an-derem vor, er habe die ihm nach dem Vertrag 374bertragene Mittelverwendungs-kontrolle nicht ordnungsgem344337 ausge374bt. Insbesondere habe die Fondsgesell-schaft entgegen 247 1 Abs. 1 des Mittelverwendungskontrollvertrags (im Folgen-den: MVKV) und den Angaben im Prospekt ohne Mitwirkung des Beklagten 374-ber die angelegten Gelder verf374gen k366nnen. 5 Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kl344ger ihre Anspr374che weiter. 6 Entscheidungsgr374nde Die zul344ssige Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des ange-fochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 7 - 5 - I. Nach dessen Auffassung scheiden Forderungen gegen den Beklagten wegen Verletzung seiner aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag folgenden Pflichten aufgrund der Subsidiarit344tsklausel des 247 4 Abs. 2 MVKV aus. Diese Klausel unterliege keiner AGB-Kontrolle, da sie zwischen der F. Z. GbR und dem Beklagten individuell ausgehandelt worden sei. 8 Deliktische Anspr374che scheiterten an nicht ausreichendem Sachvortrag. 9 II. Dies h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 10 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann sich der Beklagte gegen374ber den Anlegern - und damit auch gegen374ber den Kl344gern - nicht auf die Subsidiarit344t seiner Haftung gem344337 247 4 Abs. 2 MVKV berufen. Die Klausel ist insoweit nach 247 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam, wie der Senat mit Urteil vom 19. November 2009 (III ZR 108/08 - ZIP 2009, 2446, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen) entschieden hat, das ein Urteil desselben Berufungsse-nats zu demselben Beklagten, demselben Fonds, demselben Mittelverwen-dungskontrollvertrag und zu einem auch ansonsten im Wesentlichen gleich ge-lagerten Sachverhalt betraf. Danach gilt zusammengefasst Folgendes: 11 - 6 - 1. Bei 247 4 Abs. 2 MVKV handelt es sich um eine der Inhaltskontrolle nach 247247 307 ff BGB unterliegende Klausel. Zwar ist sie vordergr374ndig eine einzeln ausgehandelte Vertragsbestimmung, da sie - nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand - individuell zwischen dem Beklag-ten und der Fondsgesellschaft vereinbart worden ist. Allerdings handelt es sich um eine Bestimmung, die f374r eine Vielzahl von vertraglichen Verh344ltnissen vor-formuliert ist und die der Beklagte 374ber die zwischen der Fondsgesellschaft und den Anlegern geschlossenen Vertr344ge gegen374ber diesen verwendete. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass es f374r die An-wendbarkeit des Rechts der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen nicht darauf ankommt, ob derartige Klauseln Bestandteil eines zweiseitigen Vertrags sind. Vielmehr k366nnen nach dem Schutzzweck des AGB-Rechts auch vorformulierte Klauseln der Inhaltskontrolle unterliegen, die nicht im engen Sinne Vertragsbe-dingungen sind, sofern sie im Zusammenhang mit einer vertraglichen Bezie-hung stehen (Senat aaO S. 2446 Rn. 12 m.w.N.). 12 Der Schutzzweck der 247247 305 ff BGB gebietet es, auch 247 4 Abs. 2 MVKV der Inhaltskontrolle zu unterwerfen (Senat aaO S. 2447 f Rn. 13 ff). Bei dem Mittelverwendungskontrollvertrag handelt es sich um vorformulierte Bedingun-gen, die Ausdruck einer die Vertragsfreiheit einschr344nkenden 374berlegenen Ver-handlungsmacht des Beklagten und der Fondsgesellschaft gegen374ber den An-legern sind. Die Bedingungen des zwischen dem Beklagten und der Fondsge-sellschaft geschlossenen Vertrags sollten nach den 374bereinstimmenden Vor-stellungen der Beteiligten von vornherein gegen374ber einer unbestimmten Viel-zahl von Anlegern Verwendung finden, ohne dass eine Bereitschaft des Be- 13 - 7 - klagten oder der Fondsgesellschaft erkennbar war, 374ber ihren Inhalt zu verhan-deln. Der Anleger sah sich damit in zumindest gleicher Weise den vorformulier-ten Bedingungen des Drittschutzes ausgeliefert wie bei einem unmittelbaren Vertragsschluss mit dem Beklagten. Er hatte - wie bei Vertragsverhandlungen mit ungleicher Gestaltungsmacht sonst auch - nur die Wahl, den Beitrittsvertrag abzuschlie337en und den damit vermittelten Schutz durch die Mittelverwendungs-kontrolle zu den vorformulierten Bedingungen in Anspruch zu nehmen oder auf beides zu verzichten. Die inhaltliche Gestaltungsmacht lag insoweit einseitig bei dem Beklagten sowie der Fondsgesellschaft (Senat aaO Rn. 14). Die Interes-senlage des Anlegers ist in Bezug auf den Mittelverwendungskontrollvertrag auch sonst mit der eines Vertragsschlie337enden vergleichbar, der im Hinblick auf die Leistungen der Gegenseite eigene Dispositionen - hier den Beitritt zur Fondsgesellschaft - vornimmt (Senat aaO S. 2448 Rn. 15). 2. Die Subsidiarit344tsklausel des 247 4 Abs. 2 MVKV ist, soweit die Anspr374che der Anleger beschr344nkt werden, gem344337 247 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam. Eine nach 247 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unzul344ssige Haftungsbegrenzung liegt unter anderem vor, wenn der Gl344ubiger auch wegen Ersatzanspr374chen auf-grund grob fahrl344ssiger Pflichtverletzungen darauf verwiesen wird, seine Scha-densersatzforderungen zun344chst bei anderen, eventuell mithaftenden Personen geltend zu machen (Senat aaO Rn. 16 m.w.N.). So liegt es hier. 247 4 Abs. 2 MVKV nimmt Anspr374che aufgrund grob fahrl344ssiger Pflichtverletzungen nicht von der Haftungseinschr344nkung aus. 14 - 8 - 3. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die Anwendung von 247 309 Nr. 7 Buchst. b BGB auf 247 4 Abs. 2 MVKV auch nicht aufgrund der Erw344gung ausge-schlossen, der durch den Vertrag beg374nstigte Anleger erwerbe nur ein ab-gespaltenes Recht, das von vornherein nur in begrenztem Umfang bestehe, so dass er durch die fragliche Klausel nicht in ihm an sich zustehenden Rechten beschr344nkt werde (siehe zu den Einzelheiten Senat aaO Rn. 17 ff). 15 III. Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerich-tig - keine Feststellungen zu den dem Beklagten vorgeworfenen Verletzungen seiner aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag folgenden Pflichten getroffen hat, kann der Senat eine eigene Sachentscheidung nicht treffen. Die Sache war daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu-r374ckzuverweisen. Dieses wird hinsichtlich der Voraussetzungen und Rechtsfol-gen der Haftung des Beklagten auch die in dem in der Parallelsache III ZR 109/08 ergangenen Senatsurteil vom 19. November 2009 (ZIP 2009, 2448) aufgestellten Grunds344tze zu beachten haben. Gegebenenfalls wird es sich auch mit den weiteren R374gen der Revision zu befassen haben, auf die n344- 16 - 9 - her einzugehen der Senat im derzeitigen Verfahrensstadium keine Veranlas-sung sieht. Schlick D366rr Herrmann Hucke Tombrink Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 23.09.2008 - 29 O 5866/08 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 16.03.2009 - 21 U 5166/08 -
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