BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 128 /11 Verkündet am: 18. September 2012 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündlich e Verhan d- lung vom 18. September 2012 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann , d e n Richter Dr. Strohn , die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie den Richter Sunder für Recht erkannt: Auf d ie Revision der Beklagten wird das Urteil des 9 . Ziv ilsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberl and es ge richts in Schleswig vom 1 . Juni 2011 teilweise aufgehoben und das Urteil der Kammer für Handelssachen I des Landgerichts Kiel vom 6. A ugust 2010 abgeändert. Die Klage n w e rd en insgesamt ab gewies en. Die Kläge rin nen tr a g en die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin nen beteiligte n sich im A ugust 2000 als stille Gesellschafter mit Vermögenseinlage n von 1 5 Mio. . n- 1 - 3 - nen zu 2 und 3) am Handelsgewerbe der Landesbank Schleswig - Holstein Gir o- zentrale, einer Anstalt des öffentl i chen Rechts . D i e Vertr ä g e über die Begründung einer stillen Gesellschaft enth a lt en z ur Gewinn - und Verl ustbeteiligung jeweils folgende Regelungen: § 2 Gewinn teilnahme (1) Der stille Gesellschafter erhält vorbehaltlich des § 2 Absatz 5 dieses Ve r- trages für jedes Geschäftsjahr der Bank eine Vergüt ung f ür die in § 1 di e- ses Vertrages g e nannte stille Einlage . a) Für die erste Vergütungsperiode v on dem Anfangsdatum bis zum 31.12. 201 2 bet rägt der Vergütungssatz 7,6 2 v.H. p.a. des Einlage n- nennb e trages. (5) a) Der Anspruch auf die Vergüt ung entfällt, wenn und soweit durch sie ein Jahresfehlbetrag - wie nachfolgen d definiert - entstehen oder erhöht würde oder die stille Einlage des stillen Gesellschafters nach einer He r- absetzung gem. § 3 Abs. 1 dieses Vertrages noch nicht wieder gem. § 3 Abs. 2 dieses Vertrages auf den Nennbetrag aufgefüllt ist. Die Bank ist nicht verpflichtet, stille Reserven aufzudecken, um einen Jahresfeh l- betrag zu vermeiden oder um eine ungekürzte Vergütung nach § 2 Abs. 1 dieses Vertrages zu gewährleisten. Ein Jahresfehlbetrag ist g e- geben, wenn die von einer international und vom Bundesaufsicht samt e- sellschaft geprüfte Gewinn - und Verlustrechnung der Bank für das ve r- gangene Geschäftsjahr einen Jahresfehlbetrag ausweist . § 3 Verlustteilnahme , stille Reserven (1) An einem Jahres fehlbetrag nimmt der stille Gesellschafter im Verhältnis des Buchwerts seiner stillen Einlage zur Summe der Buchwerte aller am Ve r lust teilnehmenden Haftkapitalanteile teil. Nachrangiges Haftkapital i.S.v. § 10 Abs. 5 a KWG nimmt am Jahresfeh l- betrag nicht teil. D a s bedeutet, dass alle stillen Gesell schafter, alle Inhaber von Genus s- rechten und die Kapitaleigner der Bank am Jahresfehlbetrag mit dem gle i- chen Prozentsatz des Buchwertes ihrer Einlagen bzw. ihrer Rückzahlung s- 2 - 4 - ansprüche oder des sonstigen ausgewi esenen Eigenkapitals t eilne h- m en . . .. Die Landesbank Schleswig - Holstein Girozentrale ist durch Staatsvertrag zwischen dem Land Schleswig - Holstein und der Freien und Hansestadt Ha m- burg vom 4. Februar 2003 mit der Hamburgische n Landesbank - Girozentra le, Anstalt des öffentlichen Rechts, unter Auflösung ohne Abwicklung im W e ge der Neugründung durch Übertragung der Vermögen beider Anstalten auf die dadurch neu gegründete Beklagte, die HSH Nordbank AG, verschmolzen wo r- den. Nach § 1 Abs. 6 des Staatsvertra gs sind die Vermögen der Landesbank Schleswig - Holstein Girozentrale und der Hamburgischen Lande s- bank - Girozentrale in dem bei Wirksamwerden der Verschmelzung vorhand e- nen U m fang mit allen Gegenständen des Aktiv - und Passivvermögens und mit den Arbeitsverhä ltnissen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die HSH Nor d bank AG übergegangen. Neben den Vertr ä g en über die stille Beteiligung der Klägerin nen , nach de r en § 4 Abs. 5 die stille Gesellschaft von einer Veränderung der Recht s form oder e i ner Verschmelzung der Bank unberührt bleibt, bestanden z um 8. August 2008 weitere 12 1 stille Gesellschaftsverträge ; alle Verträge sind als Teilgewin n- abführungsverträge im Handelsregister eing e tragen worden . Auf der außerordentliche n Hauptversammlung der Beklagten vom 19. Dezember 2008 erklärte der Versammlungsleiter , dass die Beklagte im Ja h- resabschluss für das Geschäftsjahr 2008 vermutlich einen Jahresfehlbetrag ausweisen werde und daher nicht verpflichtet sei, eine Gewinnbeteiligung auf in s gesamt 119 der Teilgewinnabf üh rungsverträge zu zahlen; er se h e bei einem Ausfall der Bedienung der stillen Gesellschafter jedoch die Gefahr eines erhe b- lichen Reputationsverlustes für die Beklagte, der angesichts der Finanzmark t- 3 4 5 - 5 - krise unmittelbar existenzbedrohende Be deutung erlangen kön ne . Auf Vo r- schlag von Vorstand und Aufsichts rat ermächtigte die Hauptversammlung d a- raufhin den Vorstand durch einstimmigen Be schluss , einen Betrag von bis zu liger , auf die nach dem jeweiligen Vertrag geschu l- de te Vergütung b e g renz te r Sonderzahlung en an die stillen Gesellschafter zu verwenden u nd mit diesen entsprechend einem dem Beschluss beigefügten Mu s tervertra g zu vereinba ren, dass die in den stillen Gesell schaftsverträ g en vorgesehene n Verlustzuwe i sung en unter bl e i ben . Die Beklagte bestätigte de n Klägerin nen mit jeweils gleich lautendem Schreiben vom 21. Dezem ber 2008 (Anlage K 5 ) , dass sie r zeit a ge für das Geschäftsjahr 2008 in voller Höh e auszahlen und eine Verlustzuwe i sung nicht vornehmen werde. Die Vergütung werde de n Klägerin nen im Wege einer Sonderzahlung am vertraglich vereinbarten Fälligkeitstag zufließen , so fern d ie Bekla g te für das Geschäftsjahr 2008 einen Jahresfehlbetrag auswei s e und eine Vergütungszahlung aus diesem Grunde entsprechend den vertraglichen Verg ü- tung s regelungen ganz oder teilweise entfiele . Weiterhin sicherte die Beklagte zu, dass die stille Einlage an einem etwaigen Jahresfehlbetrag für das G e- schäftsjahr 2008 nicht teilneh m e , und bat da rum, das dem Schreiben beigefü g- te , für die Beklagte bereits unterzeichne te Exemplar d es Änderungsvertrag s unterschrieben z u rückzu senden . Der von de n Klägerin nen jeweils unterzeichnete und an die Beklagte z u- rückgesandte Änderungsve rtrag zu einem Teilgewinnabführungsvertrag (Stiller G e sellschaftsvertrag) sieht in § 1 Abs. 1 und 2 vor, dass die Regelungen i n den Vertr ä g en von 2000 und 2001 über die Verlustb e teiligung für das Geschäftsjahr 2008 einmalig keine Anwendung finden , die B e k lagte vielmehr ausdrücklich einmalig für das Geschäftsjahr 2008 auf die anteilige A n rechnung eines etwa i- 6 7 - 6 - gen Jahresfehlbetrags auf die stille Einlage verzichtet. § 1 Abs. 3 des Änd e- rungsvertrags bestimmt, dass das Entfallen des A n spruchs auf Vergütung für d as Geschäftsjahr 2008 aus dem stillen Gesellschaftsvertrag , sollte nach de s- sen Regelungen im Geschäftsjahr ein Jahresfehlbetrag entstehen oder erhöht we r den, hiervon nicht berührt werde. D ie im Schreiben vom 21. Dezember 2008 bestätigte Sonderzah lung wird im Änderungsvertrag nicht e r wähnt . Die Hauptversammlung der Beklagten stimmte de n Änderungsvertr ä g en mit Beschluss vom 2. Februar 2009 zu. Die Vertragsänderung en wurde n am 18. Februar 2009 im Handelsregister ei n getragen. Der im Frühjahr 2009 aufgestel lte Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2008 wies einen Jahresfehlbetrag in Höhe von über 3 Mrd. s . Mit Schreiben vom 15. Mai 2009 teilte die Beklagte den Klägerin nen mit , sie sehe sich nicht mehr in der Lage, die angekündigte Sonderzahlung zu erbri n- gen. Zur Begründung führte sie die Rechtsauffassung der Europäischen Ko m- mission an, die die Rekapi talisierung der Beklagten samt der hierzu erforderl i- chen Risikoabschirmung als Beihilfe ansehe, die nach den Vorgaben des eur o- päischen Beihilferechts zu genehmigen sei ; die Kommission habe zum Au s- druck gebracht, dass die geplante freiwillige Bedienung der stillen Gesellscha f- ter eine schwere Belastung für das anstehende Beihilfeverfahren darstellen würde. Die Klägerin nen ha ben mit ihre n Klage n unter Bezugnahme auf das Schreiben der Beklagten vom 21. Dezember 2008 für das Geschäftsjahr 2008 die Zahlung der Vergütung für ihre stille Einlage verlang t. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 1.143.000 an die Klägerin zu 1) nebst Zinsen verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten - mit Ausnahme eines 8 9 10 - 7 - Teils der zuerkannten Zinsford e rungen - zurück gewiesen. Hierge gen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten , mit der sie die Abweisung der Klage n b e gehrt . Entscheidungsgründe : Die Revi sion der Beklagten hat Erfolg und führt zur Abweisung der Kl a- ge n . I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Der Klageanspruch gründe sich auf das Sonderzahlungsversprechen der Beklagten im Schreiben vo m 21. Dezember 2008. Das Sonderzahlungsve r- sprechen der Beklagten sei nicht als Schenkung im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB zu qualifizieren und daher nicht wegen Verstoßes gegen § 518 Abs. 1 Satz 2 BGB formnichtig. Die im Schreiben vom 21. Dezember 2008 enthal tene Zahlungszusage sei vielmehr im Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Verhäl t- nisses der Parteien erfolgt und es handele sich insoweit um eine Leistung causa societatis. Das Sonderzahlungsversprechen sei auch nicht wegen Verstoßes gegen § 295 Abs. 1 Ak tG unwirksam. Es liege kein Änderungsvertrag im Sinne von § 295 Abs. 1 AktG vor, weil die Parteien nach dem im Protokoll über die Haup t- versammlung vom 19. Dezember 2008 unmissverständlich zum Ausdruck g e- kommenen Parteiwillen der Beklagten beabsichtigten, f ür die Sonderzahlung eine eigenständige vertragliche Grundlage zu schaffen. 11 12 13 14 - 8 - Der Anspruch auf Auszahlung der von der Beklagten versprochenen Sonderzahlung für das Jahr 2008 verstoße ferner nicht gegen die in § 301 AktG festgelegte Gewinnabführungsobergr enze, weil es sich bei dem Zahlungsve r- sprechen schon nicht um einen Gewinnabführungsvertrag im Sinne des § 301 AktG handele. Der Beklagten stehe auch kein Leistungsverweigerungsrecht wegen u n- verhältnismäßiger, existenzgefährdender Nachteile im Falle der Erfü l lung des Sonderzahlungsversprechens zu. Die Beklagte habe nicht substantiiert darg e- legt, dass die Erfüllung ihres Zahlungsversprechens massive Sankti o nen der Europäischen Kommission nach sich ziehen würde. II. Das angefochtene Urteil hält den Angr iffen der Revision im Ergebnis nicht stand. 1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, dass den Klägerinnen aus der Zusage der Beklagten im Schreiben vom 21. Dezember 2008 ein Anspruch auf Zahlung der Vergütung für ihre stille Einlage für das G e- schäftsjahr 2008 zusteht. Durch die Erklärung der Beklagten, die Vergütung auf die Einlagen der Klägerinnen für das Geschäftsjahr 2008 auch dann zu zahlen, wenn wegen eines Jahresfehlbetrags der Beklagten die in den Verträgen von August 2000 vereinba rten Anspruchsvoraussetzungen nicht gegeben sind, ist wegen Nichtbeachtung der durch Gesetz vorgeschriebenen Form eine entspr e- chende Verpflichtung der Beklagten nicht begründet worden (§ 125 Satz 1 BGB). a) Die Zusage der Beklagten, die Vergütung auch b ei Ausweisung eines Jahresfehlbetrags zu zahlen, unterlag allerdings nicht der Formvorschrift des § 518 Abs. 1 BGB, weil es sich, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ang e- nommen hat, nicht um eine schenkweise versprochene unentgeltliche Leistung 15 16 17 18 19 - 9 - hande lt. Eine Schenkung setzt gem. § 516 Abs. 1 BGB voraus, dass der Schenker den Beschenkten durch Zuwendung eines Vermögensgegenstandes bere i chert und beide sich darüber einig sind, dass die Zuwendung unentgeltlich erfolgt. Die Würdigung des Berufungsgerichts , die Sonderzahlung für das G e- schäftsjahr 2008 sei im Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Verhäl t nisses der Parteien und daher causa societatis erfolgt, ist entgegen der Auffa s sung der Revision aus Rechtsgründen nicht zu b e anstanden. aa) Nach der Rechts prechung des Senats ist die Anwendung der Sche n- kungsregeln ausgeschlossen, wenn ein Gesellschafter, ohne dazu nach dem Gesellschaftsvertrag oder aus einem anderen Rechtsgrund verpflichtet zu sein, eine Leistung an die Gesellschaft im Hinblick auf seine Mit gliedschaft (causa societatis) erbringt oder eine solche zusagt (BGH, Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 94/05, ZIP 2006, 1199 Rn. 11; Urteil vom 14. Januar 2008 - II ZR 245/06, ZIP 2008, 453 Rn. 17; vgl. auch Grunewald, NZG 2011, 613, 616). Eine solche Verpfl ichtung wird auch ohne die Vereinbarung einer unmittelbaren Gegenlei s- tung im Rechtssinne regelmäßig vor dem Hintergrund abgegeben, dass sich der Gesellschafter von ihr eine Stärkung der Gesellschaft und damit mitte l bar eine Verbesserung seiner durch die Mi tgliedschaft vermittelten Vermögen s lage oder auch nur immaterielle Vorteile verspricht (BGH, Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 94/05, ZIP 2006, 1199 Rn. 12; Urteil vom 14. Januar 2008 - II ZR 245/06, ZIP 2008, 453 Rn. 18). Aus demselben Grund fallen Verpf lichtungen oder Zuwendungen der Gesellschaft an ihre Gesellschafter gleichfalls nicht in den Anwendungsbereich der §§ 516 ff. BGB, wenn sie im Hinblick auf die Mitgliedschaft erfolgen (vgl. Mühl/Teichmann in Soergel, BGB, 12. Aufl., § 516 Rn. 47; Münc h Komm BGB/ Koch, 6. Aufl., § 516 Rn. 98; Staudinger/Wimmer - Leonhardt, BGB, Bearb. 2005, § 516 Rn. 158). Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen an einzelne G e- 20 21 - 10 - sellschafter, die im Hinblick auf die Mitgliedschaft erfolgen, beruhen regelmäßig auch dann, wenn im Le istungszeitpunkt keine rechtliche Verpflichtung zur E r- bringung der Leistung besteht, auf der gesellschaftsvertraglich ve r abredeten gemeinsamen Zweckverfolgung, an deren Erfolg der Gesellschafter teilhaben soll. Der im Gesellschaftsverhältnis wurzelnde Leis tungszweck steht der A n- nahme einer unentgeltlichen Zuwendung im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB ebe n- so entgegen wie bei entsprechenden freiwilligen Leistungen des Gesellscha f- ters an die Gesellschaft. Für das hier vorliegende stille Gesellschaftsve r hältnis (§ 23 0 Abs. 1 HGB), das gleichfalls die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks v o raussetzt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 32/94, BGHZ 127, 176, 177; Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43) und bei dem die Teilhabe des stillen Gesellsc hafters am Erfolg des Handelsgewerbes durch Leistungen aus dem Vermögen des Geschäftsinhabers vollzogen wird , ist eine andere Beurteilung nicht g e boten. bb) Von diesen Grundsätzen ausgehend hält die Annahme des Ber u- fungsgerichts, es handele sich bei der Sonderzahlung für das Geschäftsjahr 2008 um eine Leistung causa societatis, der rechtlichen Überprüfung stand. Die Auslegung von Erklärungen, die auf das Zustandekommen einer I n- dividualvereinbarung gerichtet sind, ist grundsätzlich Sache des Tatrichter s und revisionsrechtlich nur darauf überprüfbar, ob der Tatrichter gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze ve r letzt oder wesentlichen Auslegungsstoff außer Acht gelassen hat (st. Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 8. N o vember 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 83; Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 194/03, ZIP 2005, 1068, 1069; Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 68/08, ZIP 2009, 880 Rn. 12; Beschluss vom 14. Juni 2010 - II ZR 135/09, ZIP 2010, 1442 Rn. 7; Urteil vom 17. April 2012 - II ZR 152/10, juris Rn. 19). Solche Rechtsfehler sind hier nicht gegeben. Für 22 23 - 11 - die Au s legung kommt es darauf an, wie die Erklärungen der Beklagten in ihrem Schre i ben vom 21. Dezember 2008 nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehr ssitte für einen objektiven Betrachter in der Lage des Erklärung s- gegners zu verstehen sind (§§ 133, 157 BGB). Hierbei sind die g esamten U m- stände des Einzelfall s zu berücksichtigen, insbesondere auch die dem Recht s- verhältnis zugrunde liegenden Lebensverhält nisse, die Interessenlage, der G e- schäftsbereich, dem die Erklärung zugehört, sowie die typischen Verhalten s- weisen (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 11). Die Auslegung des Berufungsgerichts stellt rechtsfehlerfrei darauf ab, das s die B e- klagte die Sonderzahlung ausdrücklich im Rahmen des zwischen den Parte i en bestehenden stillen Gesellschaftsverhältnisses zugesagt hat und daher d a von auszugehen ist, dass die Zusage auf der gesellschaftsvertraglich vereinba r ten gemeinsamen Zweckver folgung und E r folgsteilhabe beruht. Die Beklagte hat die auch für den Fall der Ausweisung eines Jahresfeh l- betrags bestätigte Zahlung für das Geschäftsjahr 2008 in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 unter Bezugnahme auf den Gesellschaftsvertrag ausdr üc k- lich als Vergütung auf die st ille Einlage bezeichnet, die den Klägerinnen in der u- fließen solle. Der hierdurch begründeten Annahme einer Leistungszusage causa societatis, die aus den oben dargelegten Gründen eine Anwendung der Schenkungsregeln ausschließt, steht nicht entgegen, dass die nach dem jewe i- ligen stillen Gesellschaftsvertrag vereinbarten Voraussetzungen für eine Verg ü- tungszahlung für das Geschäftsjahr 2008 nicht gegeb en waren und die Bekla g- te dies in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 zum Ausdruck gebracht hat. Eine unentgeltliche schenkweise Zuwendung ist nicht schon dann anz u- nehmen, wenn die verspr o chene Leistung (zuvor) rechtlich nicht geschuldet wird. Für die An nahme einer Leistung causa societatis ist es auch unerheblich, ob die Zusage der Zahlung der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 als 24 - 12 - selbstständiges Schuldversprechen im Sinne des § 780 Satz 1 BGB zu beurte i- len ist, was das Berufungsgericht offen gelassen hat. Auch ein Schuldverspr e- chen wäre, wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, nicht schenkwe i- se e r teilt (§ 518 Abs. 1 Satz 2 BGB), sondern hätte seinen Rechtsgrund in dem zwischen den Parte i en bestehenden gesellschaftsrechtlichen Verhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2008 - II ZR 245/06, ZIP 2008, 453 Rn. 17, 20; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., § 780 Rn. 2). Selbs t wenn man unterstellt, dass den Klägerin nen zum Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens vom 21. Dezember 2008 das Protokoll de r Hauptve r- sammlung der Beklagten vom 19. Dezember 2008 bekannt gewesen sein sollte, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Der Versammlungsleiter hat nach se i- nen im Protokoll der Hauptversammlung wiedergegebenen Äußerungen ausg e- führt, die Zahlung der Vergü eine Änderung der Stillen Gesellschaftsverträge erfolgen, sondern durch eine freiwi l lige Sonderzahlung der HSH Nordbank AG, die ihre Grundlage nicht in den Stillen Gesel l schaftsverträgen findet, sondern die Dem lässt sich nichts anderes entnehmen, als auch in dem Schreiben vom 21. Dezember 2008 erklärt ist, dass nämlich eine rechtliche Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 nach den bisherigen ve r- tra g lichen Ve r einbarungen nicht bestehe und auch nicht durch eine Änderung des ( schriftlichen ) stillen Gesellschaftsvertrags begründet, sondern (nur) unter Berücksichtigung des stillen Gesellschaftsverhältnisses eine freiwillige Sonde r- zahlung vorgenommen we r den solle . b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, das Sonderzahlungsverspr e- chen der Beklagten unterfalle nicht dem Formerfordernis nach § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG, hält dagegen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Bei den nach der Verschmelzung der ursprünglichen Vertragspartnerin 25 26 - 13 - auf die Beklagte for tgeltenden Verträgen von August 2000 über die Errichtung e i ner stillen Gesellschaft handelt es sich um Unternehmensverträge in Form von Teilg e winnabführungsverträgen im Sinne von § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43; Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 123/05, ZIP 2006, 1201 Rn. 20), dere n Änderung nach den nach Gründung der Beklagten als Aktiengesellschaft anwendbaren Vo r schriften der § 295 Abs. 1 S atz 2, § 293 Abs. 3 AktG der schriftlichen Form bedurfte. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts haben die Parteien eine Änderung dieser Tei l gewinnabführungsverträge vereinbart und dabei die gesetzliche Form nicht ei n gehalten. aa) Die Änderung eines Unternehmensvertrags im Sinne von § 295 AktG e r folgt durch eine zweiseitige Vereinbarung der Vertragspartner, durch die der Vertrag noch während seiner Laufzeit inhaltlich abgeändert we r den soll (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 1979 - II ZR 139/78, WM 1979, 7 70; Emmerich in E m merich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6). Eine solche Änderungsvereinbarung ist nicht nur dann gegeben, wenn die Ve r- tragsparteien die Änderung des Vertrags ausdrücklich vereinbaren. Eine ko n- kludente Abrede, die aus einer einvernehmlichen Änderung der Vertragspraxis herzuleiten sein kann, wenn diese auf einen rechtsgeschäftlichen Änderung s- wi l len schließen lässt, ist gleichfalls als Änderung im Sinne des § 295 AktG a n- zus e hen (vgl. MünchKommAktG/Altme ppen, 3. Au fl., § 295 Rn. 15; Deilmann in Hölters, AktG, § 295 Rn. 4; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 9; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 4; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 6; Paschos i n: Henssler/Strohn, GesR, § 295 AktG Rn. 4; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 13). Für die Anwendbarkeit des § 295 AktG ist maßgeblich allein d a- rauf abzustellen, ob durch eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung inhaltlich auf die nach der bis herigen Vertragslage best e henden Rechte und Pflichten der 27 - 14 - Parteien eingewirkt wird, ohne dass zwischen wesentlichen und unwesentlichen Änderungen zu unterscheiden ist (vgl. BFHE 223, 162 Rn. 18; MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 295 AktG Rn. 3; Emmerich in E m merich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6; Hü f fer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 3; Schenk in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 2). bb) Mit der Vereinbarung einer von den Voraussetzungen nach § 2 Abs. 5 d es jeweil igen stillen Gesellschaftsvertrag s unabhängigen Vergütung auf die sti l le Einlage haben die Parteien für das Geschäftsjahr 2008 die sich aus dem stillen G e sellschaftsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten abgeändert. Darin liegt e i ne Änderung im Sinne von § 295 AktG. Dem steht nicht entgegen, dass die Parteien die Zusage der Sonderzahlung nicht in die am 18. Februar 2009 in das Handelsregister eingetragenen Änderungsvertr ä g e aufgenommen, sondern über die Sonderzahlung für das Geschäftsjahr 2008 eine, wie da s B e- rufungsg e richt angenommen hat, eigenständige Vereinbarung getroffen haben. Das Ber u fungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass die Vertragsparteien eines Unternehmensvertrags grundsätzlich einen Änderung s- vertrag (§ 295 AktG), einen Auf hebungsvertrag (§ 296 AktG), verbunden mit einem neuen Vertrag, oder einen weiteren rechtlich selbständigen Vertrag a b- schließen können. Soweit sich die von den Vertragsparteien angestrebte Ne u- gestaltung ihrer vertraglichen Beziehungen auf unterschiedlichen Wegen ve r- wirklichen lässt, steht es ihnen auch offen, mit welchen der ihnen vom Gesetz eingeräumten Möglichke i ten sie das von ihnen verfolgte Ziel erreichen wollen (vgl . BGH, Urteil vom 15. Juni 1992 - II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 6; Urteil vom 5. April 1993 - II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 233 f.; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, § 295 Rn. 11). Die rechtliche Beurteilung der von ihnen im Einzelfall gewählten tatsächlichen G e- 28 29 - 15 - staltung steht dagegen nicht zur Disposition der Vertrags parteien. Eine Verei n- barung, welche die Voraussetzungen einer Änderung im Sinne des § 295 AktG erfüllt, unterfällt daher auch dann dem Anwendungsbereich dieser Vo r schrift, wenn die Vertragsparteien der Ansicht sind , den zwischen ihnen bestehenden Unterne h m ensvertrag nicht zu ändern. Aus diesem Grunde ist es auch unerheblich, dass die Parteien in § 1 Abs. 3 des zwischen ihnen geschlossenen Änderungsvertrags ausdrücklich g e- regelt haben, dass der Ausschluss des Vergütungsa n spruchs im Falle eines Jahresfehl betrags unberührt bleiben solle. Aus der Vereinbarung der Sonde r- zahlung ergibt sich, dass dies für das Geschäft s jahr 2008 gerade nicht gelten sollte und insoweit vielmehr die Rechte und Pflichten aus dem zwischen den Parteien bestehenden Teilgewinnabführun gsvertrag abg e ändert werden sollten. cc) Für die Anwendung des § 295 AktG kommt es nicht darauf an, ob es sich bei der Vergütungszusage der Beklagten für das Geschäftsjahr 2008 g e- mäß dem Schreiben vom 21. D e zember 2008 um - was das Berufungsgericht offe n gelassen hat - ein selbstständiges Schul d versprechen im Si nne des § 780 Satz 1 BGB handeln sollte . Auch in diesem Fall liefe die Vereinbarung einer Sonderzahlung auf eine Abänderung der sich aus dem jeweils bestehenden Teilgewinnabführungsvertrag ergeben den Rechte und Pflichten hinaus und u n- terläge daher den für die Änderung eines Teilgewinnabführungsvertrages ge l- tenden Wirksamkeitsvorausse t zungen des § 295 AktG. dd) Auf die Frage, ob eine Vertragsänderung im Sinne des § 295 AktG auch dann noch anzuneh men ist , wenn nach den vertragsändernden Abspr a- chen der Vertragsparteien nicht mehr vom ursprünglichen Vertragstypus au s- gega n gen werden kann (vgl. dazu MünchKommAktG/Altmeppen, § 295 Rn. 7; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., 30 31 32 - 16 - § 295 Rn. 12; Koppensteiner in KK - AktG, 3. Aufl, § 295 Rn.18; jeweils mwN), kommt es im vorliegenden Fall nicht an, weil mit der (einmaligen) Z u sage einer gewinnunabhängigen Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 der Vertragstypus unberührt g e blieben ist. Von einer Teilgewinnabführung im Sinne des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG kann zwar nicht mehr gesprochen werden, wenn auf die Ei n- lage des stillen Gesellschafters eine feste, vom Gewinn unabhängige Verg ü- tung gewährt wird (BayObLG, NZG 2001, 408, Hüffer, AktG , 10. Aufl., § 292 Rn. 13; Koppensteiner in KK - AktG, 3. Aufl., § 292 Rn. 54; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 292 Rn. 27; aA OLG Hamburg, NZG 2003, 436, 437). Steht - wie hier nach der Änderung für das Geschäftsjahr 2008 - die Z u sage ei ner festen Vergütung auf die Einlage jedoch neben einer ansonsten ve r einbarten Gewinnbeteiligung, handelt es sich gleichwohl um ein einheitliches (Beteiligungs - )Vertragsverhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 32/94, BGHZ 127, 176, 181; Ha bersack, Festschrift Happ, 2006, S. 49, 59; Schön, ZGR 1993, 210, 223 ) . Die Wirksamkeitsvoraussetzungen für eine Änd e rung des Vertrags gelten im Übrigen unabhängig davon, ob die Änderung den materiellen Gehalt der Teilgewinnabführung als solcher berührt (M ünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 295 AktG Rn. 3; Emmerich in E m merich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 3; Ko p pensteiner in KK - AktG, 3. Aufl., § 295 Rn. 5; Langenbucher in K. Schmidt/Lutt er, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 7 f.; Schenk in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 2; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 3). ee) Die gem. § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG erforderliche schrif t liche Form ist nicht gewahrt, weil von den Klägerin nen unterzeichnete Urkunde n (§ 126 Abs. 1 und 2 BGB) über die Verpflichtung der Beklagten, die Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 auch bei Ausweisung eines Jahresfeh l- betrags zu zahlen, nicht aufgenommen worden sind . Der dem Schreiben der 33 - 17 - Beklagten vom 21. Dezember 2008 jeweils beigefügte und von den Klägerin nen unterzeichnete Änd e rungsvertrag enthält diese Verpflichtung gerade nicht. c) Im Übrigen fehlt es nicht nur an der nach § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG vorgeschriebenen Sch riftform, sondern auch an der erforderlichen Ei n tragung im Handelsregister (§ 295 Abs. 1 Satz 2, § 294 Abs. 2 AktG). 2. Diese Mängel haben zur Folge, dass die Klägerin nen aus dem wegen fehlender Form (§ 125 Satz 1 BGB) und wegen fehlender Registereintr agung unwirksamen Zahlungsversprechen der Beklag ten keine Ansprüche herleiten kö n n en . a) Dies gilt auch dann, wenn es sich dabei um ein selbständiges Schul d- versprechen im Sinne von § 780 BGB handeln sollte . D ie Beklagte kön n te ihrer Inanspruchnahme dan n jedenfalls die von ihr erhobene Einrede der Bereich e- rung aus § 821 BGB entgegenhalten. b) Der Bereicherungseinwand der Beklagten wäre nicht nach § 814 BGB ausgeschlossen. Für die Kenntnis von der Nichtschuld genügt e es nicht, dass der Beklagten bewus st war, mangels eines Jahresüberschusses im Geschäft s- jahr 2008 keine Vergütung auf die stille n Einlage n zu schu lden. Da Rechtsgrund des von den Klägerin nen angenommenen abstrakten Schuldve r sprechens die den Teilgewinnabführungsvertrag ändernde Vereinbarung wäre, könnte die Kenntnis von der Nichtschuld nur angenommen werden, wenn der Beklagten deren Unwirksamkeit bekannt gewesen wäre. Das ist nach dem von der Revis i- onserwiderung in Bezug genommenen Vorbringen der Parteien aber zu verne i- nen. 3. Die Beklagte kann sich ohne Verstoß gegen § 242 BGB auf die U n- wirksamkeit der Sonderzahlungszusage berufen. Die Revisionserwiderung zeigt 34 35 36 37 38 - 18 - keinen Parteivortrag der Klägerin nen dahingehend auf, dass die Nichteinha l- tung der Sonderzahlungszusage für sie existe nzgefährdend ist oder der Bekla g- ten Ar g list oder ein besonders schwerer Treueverstoß vorzuwerfen sind (vgl. BGH, U r teil vom 3. Dezember 1958 - V ZR 28/57, BGHZ 29, 6, 12; Urteil vom 24. April 1998 - V ZR 197/97, BGHZ 138, 339, 348). 4. Kann die Klägeri n schon wegen der Formnichtigkeit der Änderung s- vereinbarung bzw. deren fehlender Eintragung im Handelsregister keine Lei s- tung verlangen, kommt es auf die Frage, ob die Erfüllung der Sonderzahlung s- zusage gegen § 301 Satz 1 AktG verstoßen wü r de, nicht mehr a n . Ber g mann Strohn Caliebe Reichart Sunder Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 06.08.2010 - 14 O 13/10 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 01.06.2011 - 9 U 47/10 - 39
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