BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 129/08 Verk374ndet am: 3. Februar 2011 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja UsedSoft Computerprogramm-RL Art. 5 Abs. 1, Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 Dem Gerichtshof der Europ344ischen Union werden zur Auslegung der Richtlinie 2009/24/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 374ber den Rechtsschutz von Computerprogrammen (ABl. L 111 vom 5.5.2009, S. 16) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Ist derjenige, der sich auf eine Ersch366pfung des Rechts zur Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms berufen kann, "rechtm344337iger Erwerber" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG? 2. F374r den Fall, dass die erste Frage bejaht wird: Ersch366pft sich das Recht zur Verbrei-tung der Kopie eines Computerprogramms nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richt-linie 2009/24/EG, wenn der Erwerber die Kopie mit Zustimmung des Rechtsinhabers durch Herunterladen des Programms aus dem Internet auf einen Datentr344ger ange-fertigt hat? 3. F374r den Fall, dass auch die zweite Frage bejaht wird: Kann sich auch derjenige, der eine "gebrauchte" Softwarelizenz erworben hat, f374r das Erstellen einer Programm-kopie als "rechtm344337iger Erwerber" nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG auf eine Ersch366pfung des Rechts zur Verbreitung der vom Ersterwerber mit Zustimmung des Rechtsinhabers durch Herunterladen des Programms aus dem Internet auf einen Datentr344ger angefertigten Kopie des Com-puterprogramms berufen, wenn der Ersterwerber seine Programmkopie gel366scht hat oder nicht mehr verwendet? BGH, Beschluss vom 3. Februar 2011 - I ZR 129/08 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 30. September 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch beschlossen: I. Das Verfahren wird ausgesetzt. II. Dem Gerichtshof der Europ344ischen Union werden zur Auslegung der Richtlinie 2009/24/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 374ber den Rechtsschutz von Computerprogrammen (ABl. L 111 vom 5.5.2009, S. 16) folgende Fragen zur Vorabentschei-dung vorgelegt: 1. Ist derjenige, der sich auf eine Ersch366pfung des Rechts zur Verbrei-tung der Kopie eines Computerprogramms berufen kann, "recht-m344337iger Erwerber" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG? 2. F374r den Fall, dass die erste Frage bejaht wird: Ersch366pft sich das Recht zur Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG, wenn der Er-werber die Kopie mit Zustimmung des Rechtsinhabers durch Her-unterladen des Programms aus dem Internet auf einen Datentr344ger angefertigt hat? 3. F374r den Fall, dass auch die zweite Frage bejaht wird: Kann sich auch derjenige, der eine "gebrauchte" Softwarelizenz erworben hat, f374r das Erstellen einer Programmkopie als "rechtm344337iger Erwerber" nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG auf eine Ersch366pfung des Rechts zur Verbreitung der vom Ersterwerber mit Zustimmung des Rechtsinhabers durch Her-unterladen des Programms aus dem Internet auf einen Datentr344ger angefertigten Kopie des Computerprogramms berufen, wenn der Ersterwerber seine Programmkopie gel366scht hat oder nicht mehr verwendet? - 3 - Gr374nde: 1 I. Die Kl344gerin entwickelt und vertreibt Computersoftware, insbesondere Datenbanksoftware, die von Unternehmen, Beh366rden und Organisationen ge-nutzt wird. Sie ist Inhaberin der ausschlie337lichen urheberrechtlichen Nutzungs-rechte an diesen Programmen. Sie ist au337erdem Inhaberin von deutschen Wortmarken und Gemeinschaftswortmarken "Oracle", die unter anderem f374r Computersoftware eingetragen sind. Die Kl344gerin vertreibt ihre Software in 85% der F344lle per Download 374ber das Internet. Dabei erh344lt der Kunde von der Kl344gerin keinen Datentr344ger, son-dern l344dt die Software unmittelbar von der Internetseite der Kl344gerin auf seinen Computer herunter. Bei den Programmen handelt es sich um sogenannte Client-Server-Software. Das Nutzungsrecht an ihnen umfasst die Befugnis, die Software dauerhaft auf einem Server zu speichern und einer bestimmten An-zahl von Nutzern dadurch Zugriff zu gew344hren, dass sie in den Arbeitsspeicher ihrer Arbeitsplatzrechner geladen wird. Im Rahmen eines Software-Pflege-vertrags k366nnen aktualisierte Versionen der Software (Updates) und Program-me, die der Fehlerbehebung dienen (Patches), von der Internetseite der Kl344ge-rin heruntergeladen werden. Auf Wunsch werden die Programme auch auf CD-ROM oder DVD ausgeliefert. 2 Die Lizenzvertr344ge der Kl344gerin enthalten unter "Rechtseinr344umung" fol-gende Bestimmung: 3 Mit der Zahlung f374r Services haben Sie ausschlie337lich f374r Ihre internen Ge-sch344ftszwecke ein unbefristetes, nicht ausschlie337liches, nicht abtretbares und geb374hrenfreies Nutzungsrecht f374r alles, was Oracle entwickelt und Ihnen auf der Grundlage dieses Vertrags 374berl344sst. - 4 - Die Beklagte handelt mit "gebrauchten" Softwarelizenzen. Im Oktober 2005 bewarb sie mit der nachfolgend wiedergegebenen Anzeige eine "ORACLE SONDERAKTION", bei der sie "bereits benutzte" Lizenzen f374r Pro-gramme der Kl344gerin anbot. Dabei wies sie darauf hin, alle Lizenzen seien ak-tuell, da die Wartung noch bestehe; die Rechtm344337igkeit des Verkaufs werde durch ein Notartestat best344tigt. In dem Notartestat hei337t es, es habe eine Best344-tigung des urspr374nglichen Lizenznehmers vorgelegen, wonach er rechtm344337iger Inhaber der Lizenzen gewesen sei, diese nicht mehr benutze und den Kaufpreis vollst344ndig bezahlt habe. 4 Die Beklagte veranlasst dadurch Kunden, die noch nicht im Besitz der aktuellen Softwareversion sind, die Software nach dem Erwerb der Lizenzen von der Internetseite der Kl344gerin auf Datentr344ger herunterzuladen. Kunden, die 5 - 5 - bereits 374ber die Software verf374gen und Lizenzen f374r zus344tzliche Nutzer hinzu-kaufen, veranlasst die Beklagte damit, die Software in den Arbeitsspeicher der Arbeitsplatzrechner weiterer Anwender zu laden. 6 Die Kl344gerin ist der Auffassung, die Beklagte verletze dadurch, dass sie die Erwerber "gebrauchter" Lizenzen dazu veranlasse, die entsprechenden Computerprogramme zu vervielf344ltigen, das Urheberrecht an diesen Program-men. Die Benutzung der Bezeichnung "ORACLE" beim Angebot dieser Lizen-zen verletze dar374ber hinaus ihre Marken. Die Werbung f374r den Kauf der Lizen-zen sei irref374hrend. Die Kl344gerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ord-nungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, 7 1. Dritte zu veranlassen, Oracle Software zu vervielf344ltigen, indem Dritten durch einen vermeintlichen Erwerb von Lizenzen, insbesondere durch den Hinweis auf den aktuellen Wartungsstand, der Eindruck vermittelt wird, dass sie zur Nutzung und korrespondierenden Vervielf344ltigung berechtigt seien; 2. im gesch344ftlichen Verkehr mit Software das Zeichen ORACLE zu benutzen, insbesondere unter dem Zeichen Software oder Softwarelizenzen anzubie-ten oder das Zeichen im Gesch344ftsverkehr oder in der Werbung f374r Software zu benutzen; 3. f374r Lizenzen von Oracle-Software mit den Worten - "Oracle Sonderaktion", - "Gro337e Oracle Sonderaktion", - "Der rechtm344337ige Verkauf wird durch ein Notartestat best344tigt" oder - "Jetzt begehrte ORACLE-Lizenzen sichern" zu werben. 8 Das Landgericht hat die Beklagte antragsgem344337 verurteilt (LG M374n-chen I, ZUM 2007, 409). Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG M374nchen, ZUM 2009, 70). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung die Kl344gerin beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. - 6 - II. Der Erfolg der Revision h344ngt, soweit sie gegen die Verurteilung der Beklagten nach dem auf eine Verletzung des Urheberrechts an den Computer-programmen gest374tzten Klageantrag zu 1 gerichtet ist, davon ab, wie Art. 5 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG des Europ344i-schen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 374ber den Rechtsschutz von Computerprogrammen (ABl. L 111 vom 5.5.2009, S. 16; im Folgenden Richtlinie 2009/24/EG) auszulegen sind. Vor einer Entscheidung 374ber das Rechtsmittel ist deshalb das Verfahren auszusetzen und gem344337 Art. 267 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 AEUV eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Eu-rop344ischen Union einzuholen. 9 1. Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf die Feststellungen des Landgerichts ausgef374hrt, die Computerprogramme, die in der beanstande-ten Werbung der Beklagten f374r den Erwerb gebrauchter Softwarelizenzen ge-nannt seien, seien als individuelle geistige Werksch366pfungen nach 247 69a Abs. 3 UrhG urheberrechtlich gesch374tzt. Die Kl344gerin sei als Inhaberin der ausschlie337-lichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte nach 247 97 Abs. 1 UrhG berechtigt, die Unterlassung von Urheberrechtsverletzungen zu verlangen. Da die Beklagte ihre Kunden durch das Angebot "gebrauchter" Lizenzen dazu veranlasse, Com-puterprogramme der Kl344gerin nach dem Erwerb solcher Lizenzen von deren Internetseite auf Datentr344ger herunterzuladen oder in die Arbeitsspeicher weite-rer Arbeitsplatzrechner hochzuladen, k366nne sie auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, soweit ihre Kunden dadurch unbefugt in das nach 247 69c Nr. 1 UrhG ausschlie337lich dem Rechtsinhaber zustehende Recht zur Vervielf344l-tigung der Computerprogramme eingriffen. Diese Beurteilung l344sst nach Auf-fassung des Senats keinen Rechtsfehler erkennen. 10 - 7 - 2. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Kunden der Be-klagten, die Computerprogramme der Kl344gerin von deren Internetseite auf ei-nen Server oder ein anderes Speichermedium herunterladen oder von ihrem Server oder einem anderen Speichermedium in den Arbeitsspeicher weiterer Computer hochladen, griffen dadurch in das ausschlie337liche Recht der Kl344gerin aus 247 69c Nr. 1 UrhG ein, die Computerprogramme dauerhaft oder vor374berge-hend zu vervielf344ltigen. Diese Beurteilung begegnet auch im Blick darauf, dass 247 69c Nr. 1 UrhG der Umsetzung von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2009/24/EG dient und daher richtlinienkonform auszulegen ist, keinen durch-greifenden rechtlichen Bedenken. Dass die fraglichen Handlungen als Verviel-f344ltigungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2009/24/EG an-zusehen sind, ist nach Ansicht des Senats derart offenkundig, dass es insoweit keiner Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union bedarf. 11 a) Soweit Kunden der Beklagten die Programme der Kl344gerin von deren Internetseite auf einen Server oder ein anderes Speichermedium herunterladen, liegt eine Vervielf344ltigung vor. Die Programme werden dadurch dauerhaft k366r-perlich festgelegt und den menschlichen Sinnen mittelbar - durch Computer, die die Programme verarbeiten - wahrnehmbar gemacht (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 1990 - I ZR 139/89, BGHZ 112, 264, 278 - Betriebssystem; Urteil vom 12. November 2009 - I ZR 166/07, GRUR 2010, 616 Rn. 36 = WRP 2010, 922 - ). 12 b) Eine nur mit Zustimmung des Rechtsinhabers zul344ssige Vervielf344lti-gung erfolgt aber auch dann, wenn Kunden der Beklagten die bereits auf einem Server oder einem anderen Speichermedium abgelegte Software der Kl344gerin - wenn auch nur vor374bergehend - in den Arbeitsspeicher weiterer Computer hochladen. Das Vervielf344ltigungsrecht erfasst zwar nicht jeden technischen Ko- 13 - 8 - piervorgang (vgl. BGHZ 112, 264, 277 f. - Betriebssystem; BGH, Urteil vom 20. Januar 1994 - I ZR 267/91, GRUR 1994, 363, 364 f. = WRP 1994, 299 - Holzhandelsprogramm). Das Speichern eines Programms, das - wie das La-den eines Programms in den Arbeitsspeicher eines Computers - eine zus344tzli-che Nutzung des Programms durch weitere Programmkopien erm366glicht, stellt jedoch eine Vervielf344ltigung dar, die nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. a Satz 2 der Richtlinie 2009/24/EG und 247 69c Nr. 1 Satz 2 UrhG der Zustimmung des Rechtsinhabers bedarf (vgl. Gr374tzmacher in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 3. Aufl., 247 69c UrhG Rn. 5 f.; Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., 247 69c UrhG Rn. 7; Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., 247 69c Rn. 8; Kotthoff in Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, 2. Aufl., 247 69c UrhG Rn. 9). 3. Kunden der Beklagten, die nach dem Erwerb "gebrauchter" Lizenzen die entsprechenden Programme der Kl344gerin in der beschriebenen Weise ver-vielf344ltigen, k366nnen sich, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nicht auf ein ihnen von der Beklagten wirksam 374bertragenes Recht zur Ver-vielf344ltigung der Computerprogramme st374tzen. 14 Die Kl344gerin r344umt ihren Kunden in den Lizenzvertr344gen zwar ein nicht ausschlie337liches Nutzungsrecht an ihren Programmen ein, das die Berechti-gung umfasst, die Software dauerhaft auf einem Server zu speichern und einer bestimmten Anzahl von Nutzern dadurch Zugriff zu gew344hren, dass sie in den Arbeitsspeicher ihrer Arbeitsplatzrechner geladen wird. Dieses Nutzungsrecht ist nach den Lizenzbedingungen der Kl344gerin jedoch "nicht abtretbar"; die Kun-den der Kl344gerin sind daher nicht berechtigt, das Recht zur Vervielf344ltigung der Programme weiterzu374bertragen. Ein gutgl344ubiger Erwerb urheberrechtlicher Nutzungsrechte ist nicht m366glich (BGH, Urteil vom 12. Februar 1952 - I ZR 115/51, BGHZ 5, 116, 119 - Parkstra337e 13; Urteil vom 26. M344rz 2009 15 - 9 - - I ZR 153/06, BGHZ 180, 344 Rn. 19 - Reifen Progressiv). Die Kunden der Kl344-gerin konnten das Recht zur Vervielf344ltigung der Programme daher nicht wirk-sam auf die Beklagte 374bertragen; die Beklagte konnte dieses Recht folglich auch nicht wirksam auf ihre Kunden weiter374bertragen. 16 4. Soweit das Laden der Software in den Arbeitsspeicher weiterer Ar-beitsplatzrechner in Rede steht, greift zugunsten von Kunden der Beklagten auch nicht die Schrankenregelung des 247 44a UrhG ein. Nach dieser Bestim-mung, die Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG des Europ344ischen Parla-ments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspek-te des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsge-sellschaft (ABl. L 167 vom 22.6.2001, S. 10; im Folgenden Richtlinie 2001/29/EG) w366rtlich ins deutsche Recht umsetzt, sind bestimmte vor374berge-hende Vervielf344ltigungshandlungen, die keine eigenst344ndige wirtschaftliche Be-deutung haben, zul344ssig, wenn es deren alleiniger Zweck ist, eine 334bertragung in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler oder eine rechtm344337ige Nutzung eines Werkes zu erm366glichen. Es kann offenbleiben, ob diese Vorschrift 374berhaupt anwendbar ist oder ob die Bestimmungen der 247247 69d und 69e UrhG, die der Umsetzung von Art. 5 und 6 der Richtlinie 2009/24/EG dienen, f374r Computerprogramme abschlie337end regeln, welche Nutzungshandlungen keiner Zustimmung des Rechtsinhabers bed374rfen (so v. Welser in Wandtke/Bullinger aaO 247 44a UrhG Rn. 23; aA Schricker/Loewenheim aaO 247 44a UrhG Rn. 3; Dreier in Dreier/Schulze aaO 247 44a Rn. 2). Jedenfalls sind die Voraussetzungen dieser Regelung schon des-halb nicht erf374llt, weil die in Rede stehende Vervielf344ltigung - das Laden der Software in den Arbeitsspeicher weiterer Arbeitsplatzrechner - eine eigenst344n- 17 - 10 - dige wirtschaftliche Bedeutung hat. Das ergibt sich bereits daraus, dass die Be-klagte f374r die Erteilung einer Lizenz zu dieser Nutzung eine Verg374tung verlangt. 18 5. F374r die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es demnach darauf an, ob sich die Kunden der Beklagten mit Erfolg auf die Regelung des 247 69d Abs. 1 UrhG berufen k366nnen, die Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG ins deutsche Recht umsetzt und daher richtlinienkonform auszulegen ist. Gem344337 Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG bedarf die Vervielf344lti-gung eines Computerprogramms in Ermangelung spezifischer vertraglicher Be-stimmungen nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers, wenn sie f374r eine be-stimmungsgem344337e Benutzung des Computerprogramms durch den rechtm344337i-gen Erwerber notwendig ist. Dem entspricht die deutsche Regelung: Nach 247 69d Abs. 1 UrhG bedarf die Vervielf344ltigung eines Computerprogramms, so-weit keine besonderen vertraglichen Bestimmungen vorliegen, nicht der Zu-stimmung des Rechtsinhabers, wenn sie f374r eine bestimmungsgem344337e Benut-zung des Computerprogramms durch jeden zur Verwendung eines Vervielf344lti-gungsst374cks des Programms Berechtigten notwendig ist. 19 a) Zun344chst stellt sich die Frage, ob derjenige, der zwar (wie die Kunden der Beklagten) nicht 374ber ein vom Rechtsinhaber abgeleitetes Nutzungsrecht am Computerprogramm verf374gt (vgl. oben unter II 3), sich aber (wie die Beklag-te mit Blick auf ihre Kunden geltend macht) auf eine Ersch366pfung des Rechts zur Verbreitung einer Kopie des Computerprogramms berufen kann, "rechtm344-337iger Erwerber" im Sinne des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG - und da-mit ein "zur Verwendung eines Vervielf344ltigungsst374cks des Programms Berech-tigter" im Sinne des 247 69d Abs. 1 UrhG - ist. 20 - 11 - aa) Nach einer Ansicht ist allein derjenige "rechtm344337iger Erwerber" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG, der 374ber ein vom Berechtig-ten abgeleitetes Nutzungsrecht am Computerprogramm verf374gt (vgl. zu 247 69d UrhG Haberstumpf in B374scher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtschutz, Ur-heberrecht, Medienrecht, 2. Aufl., 247 69d UrhG Rn. 2; Schricker/Loewenheim aaO 247 69d Rn. 4; Haberstumpf, CR 2009, 346; Moritz in FS Heussen, 2009, S. 221, 266 ff.). Nach dieser Auffassung konkretisiert Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG lediglich die dem Nutzungsberechtigten im Falle einer Einr344umung von Nutzungsrechten zustehenden Mindestrechte. 21 bb) Nach anderer Ansicht, der auch der Senat zuneigt, ist dar374ber hinaus auch derjenige "rechtm344337iger Erwerber" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtli-nie 2009/24/EG, der sich auf eine Ersch366pfung des Rechts zur Verbreitung der Programmkopie berufen kann (Blocher in Walter, Europ344isches Urheberrecht, Art. 5 Software-RL Rn. 42; Gr374tzmacher in Wandtke/Bullinger aaO 247 69d UrhG Rn. 24 und 26 f.; Dreier in Dreier/Schulze aaO 247 69d Rn. 6; Fromm/Nordemann/Czychowski, Urheberrecht, 10. Aufl., 247 69d UrhG Rn. 10). F374r diese Ansicht spricht, dass die durch den Eintritt der Ersch366pfung bewirkte Verkehrsf344higkeit des Vervielf344ltigungsst374cks eines Computerprogramms weitgehend sinnlos w344-re, wenn der Erwerber eines solchen Vervielf344ltigungsst374cks nicht das Recht zur Vervielf344ltigung des Computerprogramms h344tte; denn die Nutzung eines Computerprogramms erfordert - anders als die Nutzung anderer urheberrecht-lich gesch374tzter Werke - regelm344337ig dessen Vervielf344ltigung (vgl. Dreier in Dreier/Schulze aaO 247 69c Rn. 25 und 247 69d Rn. 6). Bei dieser Betrachtungs-weise dient die Bestimmung des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG - unab-h344ngig von ihrer rechtlichen Einordnung als gesetzliche Schranke, gesetzliche Lizenz oder (auch) vertragliche Auslegungsvorschrift (vgl. zu 247 69d UrhG Dreier in Dreier/Schulze aaO 247 69d Rn. 2) - einer Absicherung der Ersch366pfung des 22 - 12 - Verbreitungsrechts nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG (vgl. zu 247 69d UrhG Gr374tzmacher in Wandtke/Bullinger aaO 247 69d UrhG Rn. 26 mwN). 23 b) Falls die erste Frage zu bejahen sein sollte, stellt sich die weitere Fra-ge, ob sich das Recht zur Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG - und damit das Ver-breitungsrecht nach 247 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG - auch dann ersch366pft, wenn der Erwerber (wie im Streitfall die Kunden der Kl344gerin) diese Kopie mit Zustim-mung des Rechtsinhabers durch Herunterladen des Programms aus dem Inter-net auf einen Datentr344ger angefertigt hat. Mit dem Erstverkauf einer Programmkopie in der Union, die durch den Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung erfolgt, ersch366pft sich in der Union nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG das Recht auf die Verbreitung dieser Kopie; ausgenommen hiervon ist jedoch nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 2 der Richtlinie 2009/24/EG das Recht auf Kontrolle der Wei-tervermietung des Programms oder einer Kopie davon. Dem entspricht die deutsche Regelung: Wird das Vervielf344ltigungsst374ck eines Computerpro-gramms mit Zustimmung des Rechtsinhabers im Gebiet der Europ344ischen Uni-on oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens 374ber den Europ344i-schen Wirtschaftsraum im Wege der Ver344u337erung in Verkehr gebracht, er-sch366pft sich nach 247 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG das Verbreitungsrecht in Bezug auf dieses Vervielf344ltigungsst374ck mit Ausnahme des Vermietrechts. 24 aa) Nach einer Ansicht ist Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG unmittelbar anwendbar, wenn der Rechtsinhaber es einem Kunden - nach Abschluss eines Lizenzvertrags - gestattet, dadurch ein Vervielf344lti-gungsst374ck des Computerprogramms herzustellen, dass er das Computerpro- 25 - 13 - gramm von einer Internetseite herunterl344dt und auf einem Datentr344ger abspei-chert. Teilweise wird dies damit begr374ndet, dass die Bestimmung des Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG die Rechtsfolge der Ersch366pfung des Verbreitungsrechts an den Erstverkauf einer Programmkopie kn374pfe und daher nicht unbedingt das Inverkehrbringen eines Vervielf344ltigungsst374cks des Computerprogramms voraussetze (vgl. Sosnitza, ZUM 2009, 521, 522 ff.; Eilmansberger, GRUR 2009, 1123, 1124 ff.; Blocher in Walter aaO Art. 4 Soft-ware-RL Rn. 28; vgl. auch Dreier in Dreier/Schulze aaO 247 69c Rn. 24). Teilwei-se wird geltend gemacht, die Vorschrift des Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG erfasse bereits den Fall, dass der Rechtsinhaber den Datenbe-stand oder Objektcode der Software als immaterielles Vervielf344ltigungsst374ck des Computerprogramms in Verkehr bringe (vgl. M344ger, CR 1996, 522, 524 ff.; Ulmer/Hoppen, CR 2008, 681 ff.). Der Zweck der Regelung, dem Rechtsinha-ber die M366glichkeit zu geben, beim erstmaligen Inverkehrbringen des gesch374tz-ten Erzeugnisses einen finanziellen Ausgleich f374r die Nutzung seines Rechts zu erhalten, sei auch dann gewahrt, wenn sich das Verbreitungsrecht bei einer dauerhaften, gegen Entgelt erfolgenden 334berlassung der Software im Wege der Online-334bermittlung ersch366pfe. bb) Nach anderer Auffassung ist Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG im Falle der unk366rperlichen Ver344u337erung eines Computerpro-gramms im Wege der Online-334bermittlung entsprechend anwendbar (vgl. zu 247 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG Gr374tzmacher in Wandtke/Bullinger aaO 247 69c UrhG Rn. 31; Dreier in Dreier/Schulze aaO 247 69c Rn. 24; Hoeren in M366hring/Nicolini, UrhG, 2. Aufl., 247 69c Rn. 16; Fromm/Nordemann/Dustmann aaO 247 19a UrhG Rn. 29; vgl. auch Haberstumpf in B374scher/Dittmer/Schiwy aaO 247 69c UrhG Rn. 8). Es bestehe eine planwidrige Regelungsl374cke, weil der Richtliniengeber diese Fallgestaltung weder geregelt noch bedacht habe. Es sei auch eine ver- 26 - 14 - gleichbare Interessenlage gegeben, weil es technisch und wirtschaftlich gleich-g374ltig sei, ob dem Erwerber ein Programmtr344ger 374bergeben oder ob ein Pro-grammtr344ger vom Erwerber im Wege des Herunterladens des Programms er-zeugt werde und der Rechtsinhaber daf374r jeweils ein angemessenes Entgelt erhalte. Habe der Rechtsinhaber einem Herunterladen des Programms aus dem Internet und dem Abspeichern des Programms auf einem Datentr344ger zu-gestimmt, sei sein Verbreitungsrecht hinsichtlich dieser Programmkopie er-sch366pft. cc) Nach einer weiteren Ansicht setzt eine Ersch366pfung des Verbrei-tungsrechts nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG stets das Inverkehrbringen eines k366rperlichen Vervielf344ltigungsst374cks des Computerpro-gramms durch den Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung voraus. Nach dieser Auffassung ersetzt die Erlaubnis des Rechtsinhabers zur Herstellung eines Vervielf344ltigungsst374cks nicht die Zustimmung zu dessen Verbreitung (Schricker/Loewenheim aaO 247 69c UrhG Rn. 34; Fromm/Nordemann/Czychowski aaO 247 69c UrhG Rn. 33; Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO 247 19a UrhG Rn. 6; Bergmann in FS Erdmann, 2002, S. 17 ff.; Spindler, CR 2008, 69, 70 ff.). Danach sind in einem solchen Fall die Voraussetzungen f374r eine ent-sprechende Anwendung des Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG nicht ge-geben, weil weder eine planwidrige Regelungsl374cke noch eine vergleichbare Interessenlage besteht. 27 Der Richtliniengeber habe bewusst davon abgesehen, die Regelung zur Ersch366pfung des Verbreitungsrechts in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwand-ten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft auf eine Online-334bermittlung auszuweiten und damit auch die Online-334bermittlung von Software der Er- 28 - 15 - sch366pfung zu unterwerfen. In Erw344gungsgrund 29 der Richtlinie 2001/29/EG sei festgehalten, dass sich die Frage der Ersch366pfung weder bei Dienstleistungen allgemein noch bei Online-Diensten im Besonderen stelle und dass dies auch f374r materielle Vervielf344ltigungsst374cke eines Werkes oder eines sonstigen Schutzgegenstandes gelte, die durch den Nutzer eines solchen Dienstes mit Zustimmung des Rechtsinhabers hergestellt worden seien. Die Europ344ische Kommission habe zudem bereits im Jahr 2000 in ihrem Bericht an den Rat, das Europ344ische Parlament und den Wirtschafts- und Sozialausschuss 374ber die Umsetzung und die Auswirkungen der Richtlinie 91/250/EWG 374ber den Rechts-schutz von Computerprogrammen darauf hingewiesen, dass sich nach Art. 4 Buchst. c Satz 2 der Richtlinie 91/250/EWG (jetzt: Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG) das Urheberrecht nur beim Verkauf einer Programmkopie, also einer Ware, ersch366pfe, hingegen die Lieferung 374ber einen Online-Dienst keine Ersch366pfung bewirke (KOM [2000] 199 endg., S. 18). Dar374ber hinaus sei die Interessenlage beim Inverkehrbringen eines k366r-perlichen Vervielf344ltigungsst374cks eines Computerprogramms eine wesentlich andere als bei der Online-334bermittlung eines unk366rperlichen Datenbestandes. Der Ersch366pfungsgrundsatz diene dem Interesse an der Verkehrsf344higkeit der mit Zustimmung des Berechtigten in Verkehr gesetzten Waren; nur mit Zustim-mung des Rechtsinhabers in Verkehr gebrachten Werkst374cke, nicht aber das Werk selbst solle verkehrsf344hig gehalten werden. Bei der Online-334bermittlung eines Computerprogramms gebe der Berechtigte keinen Gegenstand weiter, dessen Verkehrsf344higkeit ohne die Annahme einer Ersch366pfung des Verbrei-tungsrechts gef344hrdet w344re. 29 c) Falls auch die zweite Frage zu bejahen sein sollte, stellt sich schlie337-lich die Frage, ob sich auch derjenige, der eine "gebrauchte" Softwarelizenz 30 - 16 - erworben hat, f374r das Erstellen einer Programmkopie - wie im Streitfall die Kun-den der Beklagten durch Herunterladen des Programms von der Internetseite des Rechtsinhabers auf einen Datentr344ger oder durch Heraufladen des Pro-gramms in den Arbeitsspeicher weiterer Arbeitsplatzrechner - als "rechtm344337iger Erwerber" nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG auf eine Ersch366pfung des Rechts zur Verbreitung der vom Erster-werber mit Zustimmung des Rechtsinhabers durch Herunterladen des Pro-gramms aus dem Internet auf einen Datentr344ger angefertigten Kopie des Com-puterprogramms berufen kann, wenn der Ersterwerber seine Programmkopie gel366scht hat oder nicht mehr verwendet. Teilweise wird bei einer solchen Fallgestaltung eine entsprechende An-wendung von Art. 5 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG bef374rwortet (vgl. Gr374tzmacher in Wandtke/Bullinger aaO 247 69c UrhG Rn. 36 f. mwN; M344ger, CR 1996, 522, 525 f.; vgl. auch Dreier in Dreier/Schulze aaO 247 69c Rn. 24). Eine Weitergabe des Speichermediums sei in F344l-len der Online-334bertragung nicht praktikabel, weil die Software meist nur auf der Festplatte des Rechners gespeichert sei. Bei der unk366rperlichen Ver344u337e-rung eines Computerprogramms sei daher nicht auf den vom Erwerber erstell-ten Datentr344ger, sondern auf den vom Ver344u337erer 374bermittelten Datenbestand abzustellen. Der Nacherwerber k366nne sich auf eine Ersch366pfung des Verbrei-tungsrechts berufen, wenn der Ersterwerber seine Programmkopie gel366scht habe und es damit nicht zu einer Verdoppelung des Datenbestandes komme. Entsprechendes gelte bei einer Ver344u337erung einzelner Lizenzen einer Mehr-platz- oder Volumenlizenz. Hier k366nne sich der Nacherwerber auf die Ersch366p-fung des Verbreitungsrechts berufen, wenn der Ver344u337erer seine Programmko-pie in dem Umfang nicht mehr nutze, in dem er Lizenzen ver344u337ert habe. 31 - 17 - Nach der Gegenauffassung, die der Senat teilt, kommt bei einer solchen Fallgestaltung eine entsprechende Anwendung von Art. 5 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG nicht in Betracht (vgl. OLG Frank-furt am Main, MMR 2009, 544; OLG D374sseldorf, MMR 2009, 629; Haberstumpf in B374scher/Dittmer/Schiwy aaO 247 69d UrhG Rn. 8; Kotthoff in Dreyer/Kotthoff/Meckel aaO 247 69c UrhG Rn. 28; Spindler, CR 2008, 69, 75 ff.; Hoeren, GRUR 2010, 665, 672). Die Ersch366pfung des Verbreitungsrechts soll - so wird argu-mentiert - allein die Verkehrsf344higkeit einer vom Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung ver344u337erten, auf einem bestimmten Datentr344ger verk366rperten Pro-grammkopie gew344hrleisten. Die Wirkung der Ersch366pfung sollte daher nicht auf den online 374bermittelten unk366rperlichen Datenbestand ausgedehnt werden. An-derenfalls w374rde durch Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG nicht die Er-sch366pfung des Verbreitungsrechts nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG abgesichert, sondern die 334bertragung eines Nutzungsrechts ohne Zustimmung des Berechtigten und ohne Weiterver344u337erung des Gegenstands der Ersch366pfung erm366glicht. Damit w374rde nicht die Verkehrsf344higkeit eines Ver-vielf344ltigungsst374cks gew344hrleistet, sondern eine Verkehrsf344higkeit des Verviel-f344ltigungsrechts oder des Werkes bewirkt. Der Zweiterwerber sollte sich des-halb nur dann als "rechtm344337iger Erwerber" nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 32 - 18 - 2009/24/EG auf eine Ersch366pfung des Rechts zur Verbreitung einer Programm-kopie nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG berufen k366nnen, wenn er die Programmkopie erworben hat, hinsichtlich deren das Verbreitungs-recht ersch366pft ist. Bornkamm B374scher Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 15.03.2007 - 7 O 7061/06 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 03.07.2008 - 6 U 2759/07 -
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