BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 12 9 /11 Verkündet am: 18. September 2012 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündlich e Verhan d- lung vom 18. September 2012 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann , d e n Richter Dr. Strohn , die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie den Richter Sunder für Recht erkannt: Auf d ie Revision der Beklagten wird das Urteil des 9 . Ziv ilsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberl and es ge richts in Schleswig vom 1 . Juni 2011 aufgehoben und das Urteil der Kammer für Ha n- delssachen I II des Landgerichts Kiel vom 2 . November 2010 tei l- weise abgeändert. Die Klage wird insgesamt ab gewies en. Die Kläg erin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin , die Hamburger Feuerkasse Versicherungs - Aktiengesellschaft, beteiligte sich durch Vertrag vom 2 4. Juli / 1 4 . A ugust 2000 (Anlage K 3 ) als stille Gesellschafterin mit ein er Vermögenseinlage von 5 Mio. 1 - 3 - am Handelsgewerbe der Landesbank Schleswig - Holstein Girozentrale, e i ner Anstalt des öffentl i chen Rechts . Der Vertrag vom 2 4. Juli / 1 4 . A ugust 2000 enthält z ur Gewinn - und Ve r- lustbeteiligung folgende Regelungen: § 2 Gewinn teilnahme (1) Der stille Gesellschafter erhält vorbehaltlich des § 2 Absatz 5 dieses Ve r- trages für jedes Geschäftsjahr der Bank eine Vergüt ung f ür die in § 1 di e- ses Vertrages g e nannte stille Einlage . a) Für die erste Vergütungsperiode von dem Anfangsdatum b is zum 31. 12. 201 0 bet rägt der Vergütungssatz 7,6 1 v.H. p.a. des Einlage n- nennbetrages. (5) a) Der Anspruch auf die Vergüt ung entfällt, wenn und soweit durch sie ein Jahresfehlbetrag - wie nachfolgend definiert - entstehen oder erhöht würde oder die sti lle Einlage des stillen Gesellschafters nach einer He r- absetzung gem. § 3 Abs. 1 dieses Vertrages noch nicht wieder gem. § 3 Abs. 2 dieses Vertrages auf den Nennbetrag aufgefüllt ist. Die Bank ist nicht verpflichtet, stille Reserven aufzudecken, um einen Ja hresfeh l- betrag zu vermeiden oder um eine ungekürzte Vergütung nach § 2 Abs. 1 dieses Vertrages zu gewährleisten. Ein Jahresfehlbetrag ist g e- geben, wenn die von einer international und vom Bundesaufsichtsamt haftsprüfungsg e- sellschaft geprüfte Gewinn - und Verlustrechnung der Bank für das ve r- gangene Geschäftsjahr einen Jahresfehlbetrag ausweist . § 3 Verlustteilnahme , stille Reserven (1) An einem Jahresfehlbetrag nimmt der stille Gesellschafter im Verhältni s des Buchwerts seiner stillen Einlage zur Summe der Buchwerte aller am Ve r lust teilnehmenden Haftkapitalanteile teil. Nachrangiges Haftkapital i.S.v. § 10 Abs. 5 a KWG nimmt am Jahresfeh l- betrag nicht teil. D a s bedeutet, dass alle stillen Gesell schafter, alle Inhaber von Genus s- rechten und die Kapitaleigner der Bank am Jahresfehlbetrag mit dem gle i- chen Prozentsatz des Buchwertes ihrer Einlagen bzw. ihrer Rückzahlung s- ansprüche oder des sonstigen ausgewiesenen Eigenkapitals t eilne h m en . .. 2 - 4 - Die Landesba nk Schleswig - Holstein Girozentrale ist durch Staatsvertrag zwischen dem Land Schleswig - Holstein und der Freien und Hansestadt Ha m- burg vom 4. Februar 2003 mit der Hamburgische n Landesbank - Girozentrale, Anstalt des öffentlichen Rechts, unter Auflösung ohne Abwicklung im W e ge der Neugründung durch Übertragung der Vermögen beider Anstalten auf die dadurch neu gegründete Beklagte, die HSH Nordbank AG, verschmolzen wo r- den. Nach § 1 Abs. 6 des Staatsvertrags sind die Vermögen der Landesbank Schleswig - Holstein Gi rozentrale und der Hamburgischen Lande s- bank - Girozentrale in dem bei Wirksamwerden der Verschmelzung vorhand e- nen U m fang mit allen Gegenständen des Aktiv - und Passivvermögens und mit den Arbeitsverhältnissen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die HSH No r d bank AG übergegangen. Neben de m Vertr a g über die stille Beteiligung der Klägerin , nach de ss en § 4 Abs. 5 die stille Gesellschaft von einer Veränderung der Rechtsform oder e i ner Verschmelzung der Bank unberührt bleibt, bestanden z um 8. August 2008 weite re 12 3 stille Gesellschaftsverträge ; alle Verträge sind als Teilgewinnabfü h- rungsverträge im Handelsregister eing e tragen worden . Auf der außerordentliche n Hauptversammlung der Beklagten vom 19. Dezember 2008 erklärte der Versammlungsleiter , dass die Bekl agte im Ja h- resabschluss für das Geschäftsjahr 2008 vermutlich einen Jahresfehlbetrag ausweisen werde und daher nicht verpflichtet sei, eine Gewinnbeteiligung auf in s gesamt 119 der Teilgewinnabf ührungsverträge zu zahlen; er se h e bei einem Ausfall der Bedien ung der stillen Gesellschafter jedoch die Gefahr eines erhe b- lichen Reputationsverlustes für die Beklagte, der angesichts der Finanzmark t- krise unmittelbar existenzbedrohende Be deutung erlangen könne . Auf Vo r- schlag von Vorstand und Aufsichts rat ermächtigte d ie Hauptversammlung d a- raufhin den Vorstand durch einstimmigen Be schluss , einen Betrag von bis zu 3 4 5 - 5 - liger , auf die nach dem jeweiligen Vertrag geschu l- de te Vergütung b e grenz te r Sonderzahlung en an die stillen Gesellschafter zu verw enden u nd mit diesen entsprechend einem dem Beschluss beigefügten Mu s tervertra g zu vereinba ren, dass die in den stillen Gesell schaftsverträ g en vorgesehene n Verlustzuwe i sung en unter bl e i ben . Die Beklagte bestätigte der Klägerin mit Schreiben vom 21. Dezem b er 2008 (Anlage K 7 ) , dass sie t- l- ler Höhe auszahlen und eine Verlustzuweisung nicht vornehmen werde. Die Vergütung werde der Kläg erin im Wege einer Sonderzahlung am vertraglich vereinbarten Fä l ligkeitstag zufließen , so fern d ie Beklagte für das Geschäftsjahr 2008 einen Jahresfehlbetrag auswei s e und eine Vergütungszahlung aus di e- sem Grunde entsprechend den vertraglichen Vergütungsrege lungen ganz oder teilweise en t fiele . Weiterhin sicherte die Beklagte zu, dass die stille Einlage an einem etwa i gen Jahresfehlbetrag für das Geschäftsjahr 2008 nicht teilneh m e , und bat da rum, das dem Schreiben beigefüg te , für die Beklagte bereits unte r- zeich ne te Exemplar d es Änderungsvertrag s unterschrieben zurückzu senden . Der von der Klägerin mit Datum vom 2 3 . Dezember 200 8 unterzeichnete und an die Beklagte zurückgesandte Änderungsvertrag zu einem Teilgewin n- abfü h rungsvertrag (Stiller Gesellschaftsvertra g) sieht in § 1 Abs. 1 und 2 vor, dass die Regelungen i n de m Vertr a g vo m 24. Juli/14. August 2000 über die Ve r lustbeteiligung für das Geschäftsjahr 2008 einmalig keine Anwendung fi n- den , die Beklagte vielmehr ausdrücklich einmalig für das Geschäftsjahr 200 8 auf die anteilige A n rechnung eines etwaigen Jahresfehlbetrags auf die stille Einlage verzichtet. § 1 Abs. 3 des Änderungsvertrags bestimmt, dass das En t- fallen des Anspruchs auf Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 aus dem stillen Gesellschaftsvertrag , so llte nach dessen Regelungen im Geschäftsjahr ein Ja h- 6 7 - 6 - resfehlbetrag entst e hen oder erhöht werden, hiervon nicht berührt werde. D ie im Schreiben vom 21. Dezember 2008 bestätigte Sonderzah lung wird im Änd e- rungsvertrag nicht e r wähnt . Die Hauptversammlung der Beklagten stimmte dem Änderungsvertrag mit Beschluss vom 2. Februar 2009 zu. Die Vertragsänderung wurde am 18. Februar 2009 im Handelsregister ei n getragen. Der im Frühjahr 2009 aufgestellte Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2008 wies e inen Jahresfehlbetrag in Höhe von über 3 Mrd. s . Mit Schreiben vom 15. Mai 2009 teilte die Beklagte der Klägerin mit , sie s e he sich nicht mehr in der Lage, die angekündigte Sonderzahlung zu erbringen. Zur Begründung führte sie die Rechtsauffassung der Europä i schen Kommission an, die die Rekapital isierung der Beklagten samt der hierzu erforderlichen Risik o- abschi r mung als Beihilfe ansehe, die nach den Vorgaben des europäischen Beihilferechts zu genehmigen sei ; die Kommission habe zum Ausdruck g e- bracht, dass die geplante freiwillige Bedienung der sti llen Gesellschafter eine schwere Belastung für das anstehende Beihilfeverfahren darste l len würde. Die Klägerin hat mit ihrer Klage unter Bezugnahme auf das Schreiben der Beklagten vom 21. Dezember 2008 für das Geschäftsjahr 2008 die Zahlung der Vergütun g für ihre stille Einlage verlang t. Das Landgericht hat die Beklagte - mit Ausnahme eines Teils des geltend gemachten Zinsanspruchs - antrag s- gemäß zur Zahlung von 3 80 .500 verurteilt. Das Berufungsg e- richt hat die Berufung der Beklagten zurück gewiesen. Hierge gen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten , mit der sie die A b- weisung der Klage b e gehrt . 8 9 10 - 7 - Entscheidungsgründe : Die Revision der Beklagten hat Erfolg und führt zur Abweisung der Kl a- ge . I. Das Berufungs gericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Der Klageanspruch gründe sich auf das Sonderzahlungsversprechen der Beklagten im Schreiben vom 21. Dezember 2008. Das Sonderzahlungsve r- sprechen der Beklagten sei nicht als Schenk ung im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB zu qualifizieren und daher nicht wegen Verstoßes gegen § 518 Abs. 1 Satz 2 BGB formnichtig. Die im Schreiben vom 21. Dezember 2008 enthalt e ne Zahlungszusage sei vielmehr im Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Verhäl t- nisses der Parteien erfolgt und es handele sich insoweit um eine Leistung causa societatis. Das Sonderzahlungsversprechen sei auch nicht wegen Verstoßes gegen § 295 Abs. 1 AktG unwirksam. Es liege kein Änderungsvertrag im Sinne von § 295 Abs. 1 AktG vor, weil die Parteien nach dem im Protokoll über die Haup t- versammlung vom 19. Dezember 2008 unmissverständlich zum Ausdruck g e- kommenen Parteiwillen der Beklagten beabsichtigten, für die Sonderzahlung eine eigenständige vertragliche Grundlage zu schaffen. Der A nspruch auf Auszahlung der von der Beklagten versprochenen Sonderzahlung für das Jahr 2008 verstoße ferner nicht gegen die in § 301 AktG festgelegte Gewinnabführungsobergrenze, weil es sich bei dem Zahlungsve r- sprechen schon nicht um einen Gewinnabführungsv ertrag im Sinne des § 301 AktG handele. 11 12 13 14 15 - 8 - Der Beklagten stehe auch kein Leistungsverweigerungsrecht wegen u n- verhältnismäßiger, existenzgefährdender Nachteile im Falle der Erfü l lung des Sonderzahlungsversprechens zu. Die Beklagte habe nicht substantiiert darg e- legt, dass die Erfüllung ihres Zahlungsversprechens massive Sankti o nen der Europäischen Kommission nach sich ziehen würde. II. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision im Ergebnis nicht stand. 1. Das Berufungsgericht hat rechtsfeh lerhaft angenommen, dass der Klägerin aus der Zusage der Beklagten im Schreiben vom 21. Dezember 2008 ein Anspruch auf Zahlung der Vergütung für ihre stille Einlage für das G e- schäftsjahr 2008 zusteht. Durch die Erklärung der Beklagten, die Vergütung auf di e Einlage der Klägerin für das Geschäftsjahr 2008 auch dann zu zahlen, wenn wegen eines Jahresfehlbetrags der Beklagten die im Vertrag vom 24. Juli/14. August 2000 vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen nicht geg e- ben sind, ist wegen Nichtbeachtung der durch Gesetz vorgeschriebenen Form eine entspr e chende Verpflichtung der Beklagten nicht begründet worden (§ 125 Satz 1 BGB). a) Die Zusage der Beklagten, die Vergütung auch bei Ausweisung eines Jahresfehlbetrags zu zahlen, unterlag allerdings nicht der Form vorschrift des § 518 Abs. 1 BGB, weil es sich, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ang e- nommen hat, nicht um eine schenkweise versprochene unentgeltliche Leistung handelt. Eine Schenkung setzt gem. § 516 Abs. 1 BGB voraus, dass der Schenker den Besche nkten durch Zuwendung eines Vermögensgegenstandes bere i chert und beide sich darüber einig sind, dass die Zuwendung unentgeltlich erfolgt. Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Sonderzahlung für das G e- schäftsjahr 2008 sei im Rahmen des gesellschaftsrecht lichen Verhäl t nisses der 16 17 18 19 - 9 - Parteien und daher causa societatis erfolgt, ist entgegen der Auffa s sung der Revision aus Rechtsgründen nicht zu b e anstanden. aa) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Anwendung der Sche n- kungsregeln ausgeschlossen, wenn ei n Gesellschafter, ohne dazu nach dem Gesellschaftsvertrag oder aus einem anderen Rechtsgrund verpflichtet zu sein, eine Leistung an die Gesellschaft im Hinblick auf seine Mitgliedschaft (causa societatis) erbringt oder eine solche zusagt (BGH, Urteil vom 8 . Mai 2006 - II ZR 94/05, ZIP 2006, 1199 Rn. 11; Urteil vom 14. Januar 2008 - II ZR 245/06, ZIP 2008, 453 Rn. 17; vgl. auch Grunewald, NZG 2011, 613, 616). Eine solche Verpflichtung wird auch ohne die Vereinbarung einer unmittelbaren Gegenlei s- tung im Recht ssinne regelmäßig vor dem Hintergrund abgegeben, dass sich der Gesellschafter von ihr eine Stärkung der Gesellschaft und damit mitte l bar eine Verbesserung seiner durch die Mitgliedschaft vermittelten Vermögen s lage oder auch nur immaterielle Vorteile verspr icht (BGH, Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 94/05, ZIP 2006, 1199 Rn. 12; Urteil vom 14. Januar 2008 - II ZR 245/06, ZIP 2008, 453 Rn. 18). Aus demselben Grund fallen Verpflichtungen oder Zuwendungen der Gesellschaft an ihre Gesellschafter gleichfalls ni cht in den Anwendungsbereich der §§ 516 ff. BGB, wenn sie im Hinblick auf die Mitgliedschaft erfolgen (vgl. Mühl/Teichmann in Soergel, BGB, 12. Aufl., § 516 Rn. 47; Münc h KommBGB/ Koch, 6. Aufl., § 516 Rn. 98; Staudinger/Wimmer - Leonhardt, BGB, Bearb. 2005, § 516 Rn. 158). Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen an einzelne G e- sellschafter, die im Hinblick auf die Mitgliedschaft erfolgen, beruhen regelmäßig auch dann, wenn im Leistungszeitpunkt keine rechtliche Verpflichtung zur E r- bringung der Leistung besteh t, auf der gesellschaftsvertraglich ve r abredeten gemeinsamen Zweckverfolgung, an deren Erfolg der Gesellschafter teilhaben soll. Der im Gesellschaftsverhältnis wurzelnde Leistungszweck steht der A n- 20 21 - 10 - nahme einer unentgeltlichen Zuwendung im Sinne des § 516 Ab s. 1 BGB ebe n- so entgegen wie bei entsprechenden freiwilligen Leistungen des Gesellscha f- ters an die Gesellschaft. Für das hier vorliegende stille Gesellschaftsve r hältnis (§ 230 Abs. 1 HGB), das gleichfalls die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks v o raussetzt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 32/94, BGHZ 127, 176, 177; Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43) und bei dem die Teilhabe des stillen Gesellschafters am Erfolg des Handelsgewerbes durch Leistungen aus dem Vermögen des Geschä ftsinhabers vollzogen wird , ist eine andere Beurteilung nicht g e boten. bb) Von diesen Grundsätzen ausgehend hält die Annahme des Ber u- fungsgerichts, es handele sich bei der Sonderzahlung für das Geschäftsjahr 2008 um eine Leistung causa societatis, der r echtlichen Überprüfung stand. Die Auslegung von Erklärungen, die auf das Zustandekommen einer I n- dividualvereinbarung gerichtet sind, ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und revisionsrechtlich nur darauf überprüfbar, ob der Tatrichter gesetzliche ode r allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze ve r letzt oder wesentlichen Auslegungsstoff außer Acht gelassen hat (st. Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 8. N o vember 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 83; Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 194/03, ZIP 2005, 1068, 1069; Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 68/08, ZIP 2009, 880 Rn. 12; Beschluss vom 14. Juni 2010 - II ZR 135/09, ZIP 2010, 1442 Rn. 7; Urteil vom 17. April 2012 - II ZR 152/10, juris Rn. 19). Solche Rechtsfehler sind hier nicht gegeben. Für die Au s legung kommt es darauf an, wie die Erklärungen der Beklagten in ihrem Schre i ben vom 21. Dezember 2008 nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte für einen objektiven Betrachter in der Lage des Erklärung s- gegners zu verste hen sind (§§ 133, 157 BGB). Hierbei sind die g esamten U m- stände des Einzelfall s zu berücksichtigen, insbesondere auch die dem Recht s- 22 23 - 11 - verhältnis zugrunde liegenden Lebensverhältnisse, die Interessenlage, der G e- schäftsbereich, dem die Erklärung zugehört, sowie die typischen Verhalten s- weisen (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 11). Die Auslegung des Berufungsgerichts stellt rechtsfehlerfrei darauf ab, dass die B e- klagte die Sonderzahlung ausdrücklich im Rahmen des zwischen den Parte i en bestehenden stillen Gesellschaftsverhältnisses zugesagt hat und daher d a von auszugehen ist, dass die Zusage auf der gesellschaftsvertraglich vereinba r ten gemeinsamen Zweckverfolgung und E r folgsteilhabe beruht. Die Beklagte hat die auch für den Fall der Ausweisung eines Jahresfeh l- betrags bestätigte Zahlung für das Geschäftsjahr 2008 in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 unter Bezugnahme auf den Gesellschaftsvertrag ausdrüc k- lich als Vergütung auf die stille Einlage bezeichnet, die der Klägerin ve r- e- ßen solle. Der hierdurch begründeten Annahme einer Leistungszusage causa societatis, die aus den oben dargelegten Gründen eine Anwendung der Sche n- kungsregeln ausschließt, ste ht nicht entgegen, dass die nach dem stillen G e- sellschaftsve r trag vereinbarten Voraussetzungen für eine Vergütungszahlung für das G e schäftsjahr 2008 nicht gegeben waren und die Beklagte dies in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 zum Ausdruck gebracht ha t. Eine unen t- gel t liche schenkweise Zuwendung ist nicht schon dann anzunehmen, wenn die verspr o chene Leistung (zuvor) rechtlich nicht geschuldet wird. Für die Annahme einer Leistung causa societatis ist es auch unerheblich, ob die Zusage der Za h- lung der Ver gütung für das Geschäftsjahr 2008 als selbstständiges Schuldve r- sprechen im Sinne des § 780 S atz 1 BGB zu beurteilen ist, was das Berufung s- gericht offen gelassen hat. Auch ein Schuldversprechen wäre, wie das Ber u- fungsgericht z u treffend gesehen hat, nicht sc henkweise erteilt (§ 518 Abs. 1 Satz 2 BGB), sondern hätte seinen Rechtsgrund in dem zwischen den Parteien bestehenden gesellschaftsrechtlichen Verhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 24 - 12 - 14. Januar 2008 - II ZR 245/06, ZIP 2008, 453 Rn. 17, 20; Münc h KommBGB/Habersac k, 5. Aufl., § 780 Rn. 2). Selbst wenn man unterstellt, dass der Klägerin zum Zeitpunkt des Z u- gangs des Schreibens vom 21. Dezember 2008 das Protokoll der Hauptve r- sammlung der Beklagten vom 19. Dezember 2008 bekannt gewesen sein sollte, führt dies zu k einem anderen Ergebnis. Der Versammlungsleiter hat nach se i- nen im Protokoll der Hauptversammlung wiedergegebenen Äußerungen ausg e- eine Änderung der Stillen Gesellschaftsverträge e rfolgen, sondern durch eine freiwi l lige Sonderzahlung der HSH Nordbank AG, die ihre Grundlage nicht in den Stillen Gesel l Dem lässt sich nichts anderes entnehmen, als auch in dem Schreiben vom 21. Dezember 2008 erklärt ist, dass nämlich eine rechtliche Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 nach den bisherigen ve r- tra g lichen Ve r einbarungen nicht bestehe und auch nicht durch eine Änderung des ( schriftlichen ) stillen Gesells chaftsvertrags begründet, sondern (nur) unter Berücksichtigung des stillen Gesellschaftsverhältnisses eine freiwillige Sonde r- zahlung vorgenommen we r den solle. b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, das Sonderzahlungsverspr e- chen der Beklagten unterfall e nicht dem Formerfordernis nach § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG, hält dagegen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Bei dem nach der Verschmelzung der ursprünglichen Vertragspartnerin auf die Beklagte fortgeltenden Vertrag vom 24. Juli/14. Augus t 2000 über die E r richtung einer stillen Gesellschaft handelt es sich um Unternehmensverträge in Form von Teilgewinnabführungsverträgen im Sinne von § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43; Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 123/05, ZIP 2006, 1201 Rn. 20), deren Än d e rung 25 26 - 13 - nach den nach Gründung der Beklagten als Aktiengesellschaft anwendb a ren Vo r schriften der § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG der schriftlichen Form b e durfte. Entgegen der Ansicht des Beruf ungsgerichts haben d ie Parteien eine Änderung dieses Teilgewinnabführungsvertrags vereinbart und dabei die g e- setzliche Form nicht eingehalten. aa) Die Änderung eines Unternehmensvertrags im Sinne von § 295 AktG e r folgt durch eine zweiseitige Vereinbarun g der Vertragspartner, durch die der Vertrag noch während seiner Laufzeit inhaltlich abgeändert we r den soll (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 1979 - II ZR 139/78, WM 1979, 770; Emmerich in E m merich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6 ). Eine solche Änderungsvereinbarung ist nicht nur dann gegeben, wenn die Ve r- tragsparteien die Änderung des Vertrags ausdrücklich vereinbaren. Eine ko n- kludente Abrede, die aus einer einvernehmlichen Änderung der Vertragspraxis herzuleiten sein kann, wenn d iese auf einen rechtsgeschäftlichen Änderung s- wi l len schließen lässt, ist gleichfalls als Änderung im Sinne des § 295 AktG a n- zus e hen (vgl. MünchKommAktG/Altme ppen, 3. Aufl., § 295 Rn. 15; Deilmann in Hölters, AktG, § 295 Rn. 4; Emmerich in Emmerich/Habersac k, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 9; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 4; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 6; Paschos in: Henssler/Strohn, GesR, § 295 AktG Rn. 4; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 29 5 Rn. 13). Für die Anwendbarkeit des § 295 AktG ist maßgeblich allein d a- rauf abzustellen, ob durch eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung inhaltlich auf die nach der bisherigen Vertragslage best e henden Rechte und Pflichten der Parteien eingewirkt wird, ohne dass zwischen wesentlichen und unwesentlichen Änderungen zu unterscheiden ist (vgl. BFHE 223, 162 Rn. 18; MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 295 AktG Rn. 3; Emmerich in E m merich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6; 27 - 14 - Hü f fer, Ak tG, 10. Aufl., § 295 Rn. 3; Schenk in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 2). bb) Mit der Vereinbarung einer von den Voraussetzungen nach § 2 Abs. 5 d es stillen Gesellschaftsvertrag s unabhängigen Vergütung auf die stille Einl a- ge haben die Parteien für das Geschäftsjahr 2008 die sich aus dem stillen G e- sellschaftsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten abgeändert. Darin liegt e i- ne Änderung im Sinne von § 295 AktG. Dem steht nicht entgegen, dass die Pa r teien die Zusage der Sonderzahlung nicht in den v on der Klägerin am 23. Dezember 2008 unterzeichneten Änderungsvertrag aufgenommen, sondern über die Sonderzahlung für das Geschäftsjahr 2008 eine, wie das Berufungsg e- richt angenommen hat, eigenständige Vereinbarung getroffen haben. Das Ber u fungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass die Vertragsparteien eines Unternehmensvertrags grundsätzlich einen Änderung s- vertrag (§ 295 AktG), einen Aufhebungsvertrag (§ 296 AktG), verbunden mit einem neuen Vertrag, oder einen weiteren rechtlich selbständ igen Vertrag a b- schließen können. Soweit sich die von den Vertragsparteien angestrebte Ne u- gestaltung ihrer vertraglichen Beziehungen auf unterschiedlichen Wegen ve r- wirklichen lässt, steht es ihnen auch offen, mit welchen der ihnen vom Gesetz eingeräumten Mö glichke i ten sie das von ihnen verfolgte Ziel erreichen wollen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1992 - II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 6; Urteil vom 5. April 1993 - II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 233 f.; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, § 295 Rn. 11). Die rechtliche Beurteilung der von ihnen im Einzelfall gewählten tatsächlichen G e- staltung steht dagegen nicht zur Disposition der Vertragsparteien. Eine Verei n- barung, welche die Voraussetzungen einer Änderung im Sinne des § 295 AktG erfüllt, unterfällt daher auch dann dem Anwendungsbereich dieser Vo r schrift, 28 29 - 15 - wenn die Vertragsparteien der Ansicht sind , den zwischen ihnen bestehenden Unterne h mensvertrag nicht zu ändern. Aus diesem Grunde ist es auch unerheblich, dass die Parteien in § 1 Abs . 3 des zwischen ihnen geschlossenen Änderungsvertrags ausdrücklich g e- regelt haben, dass der Ausschluss des Vergütungsa n spruchs im Falle eines Jahresfehlbetrags unberührt bleiben solle. Aus der Vereinbarung der Sonde r- zahlung ergibt sich, dass dies für das Geschäft s jahr 2008 gerade nicht gelten sollte und insoweit vielmehr die Rechte und Pflichten aus dem zwischen den Parteien bestehenden Teilgewinnabführungsvertrag abg e ändert werden sollten. cc) Für die Anwendung des § 295 AktG kommt es nicht darauf an, ob es sich bei der Vergütungszusage der Beklagten für das Geschäftsjahr 2008 g e- mäß dem Schreiben vom 21. D e zember 2008 um - was das Berufungsgericht offen gelassen hat - ein selbstständiges Schul d versprechen im Sinne des § 780 Satz 1 BGB handeln sollte . Au ch in diesem Fall liefe die Vereinbarung einer Sonderzahlung auf eine Abänderung der sich aus dem bestehenden Teilg e- winnabführungsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten hinaus und unterl ä ge daher den für die Änderung eines Teilgewinnabführungsvertrages ge ltenden Wirksamkeitsvorausse t zungen des § 295 AktG. dd) Auf die Frage, ob eine Vertragsänderung im Sinne des § 295 AktG auch dann noch anzunehmen sein kann, wenn nach den vertragsänder n den Absprachen der Vertragsparteien nicht mehr vom ursprünglichen Ve rtrag s typus ausgegangen werden kann (vgl. dazu MünchKommAktG/Altmeppen, § 295 Rn. 7; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 12; Koppensteiner in KK - AktG, 3. Aufl, § 295 Rn.18; jeweils mwN), kommt es im vorliegend en Fall nicht an, weil mit der (einmaligen) Zus a- ge einer gewinnunabhängigen Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 der Ve r- 30 31 32 - 16 - tragstypus unberührt geblieben ist. Von einer Teilgewinna b führung im Sinne des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG kann zwar nicht mehr gespr o chen w erden, wenn auf die Ei n lage des stillen Gesellschafters eine feste, vom Gewinn unabhängige Vergütung gewährt wird (BayObLG, NZG 2001, 408, Hü f fer, AktG, 10. Aufl., § 292 Rn. 13; Koppenste i ner in KK - AktG, 3. Aufl., § 292 Rn. 54; Langenbucher in K. Schmidt/L utter, AktG, 2. Aufl., § 292 Rn. 27; aA OLG Hamburg, NZG 2003, 436, 437). Steht - wie hier nach der Änderung für das Geschäftsjahr 2008 - die Zusage einer festen Vergütung auf die Einlage jedoch neben einer anson s ten vereinbarten Gewinnbeteiligung, handelt es sich gleichwohl um ein einheitliches (Beteiligungs - )Vertragsverhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 10. Okt o- ber 1994 - II ZR 32/94, BGHZ 127, 176, 181; Habersack, Festschrift Happ, 2006, S. 49, 59; Schön, ZGR 1993, 210, 223 ) . Die Wirksamkeitsvoraussetzu n- gen f ür eine Änderung des Vertrags gelten im Übrigen unabhängig davon, ob die Änderung den materiellen Gehalt der Teilgewinnabführung als solcher b e- rührt (MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 295 AktG Rn. 3; Emmerich in E m merich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konz ernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 3; Ko p pensteiner in KK - AktG, 3. Aufl., § 295 Rn. 5; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 7 f.; Schenk in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 2; Veil in Spindl er/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 3). ee) Die gem. § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG erforderliche schrif t liche Form ist nicht gewahrt, weil eine von der Klägerin unterzeichnete Urkunde (§ 126 Abs. 1 und 2 BGB) über die Verpflichtung der Beklagte n, die Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 auch bei Ausweisung eines Jahresfeh l- betrags zu zahlen, nicht aufgenommen worden ist. Der dem Schreiben der B e- klagten vom 21. Dezember 2008 beigefügte und von der Klägerin unterzeichn e- te Änderungsvertrag enthält d iese Verpflichtung gerade nicht. 33 - 17 - c) Im Übrigen fehlt es nicht nur an der nach § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG vorgeschriebenen Schriftform, sondern auch an der erforderlichen Ei n tragung im Handelsregister (§ 295 Abs. 1 Satz 2, § 294 Abs. 2 AktG). 2. Diese Mängel haben zur Folge, dass die Klägerin aus dem wegen fe h- lender Form (§ 125 Satz 1 BGB) und wegen fehlender Registereintragung u n- wirksamen Zahlungsversprechen der Beklagten keine Ansprüche herleiten kann. a) Dies gilt auch dann, wenn es sich dabei um ein selbständiges Schul d- versprechen im Sinne von § 780 BGB handeln sollte . D ie Beklagte kön n te ihrer Inanspruchnahme dann jedenfalls die Einrede der Bereicherung aus § 821 BGB entgegen halten . Die Einrede aus § 821 BGB kann auch konkl u dent er hoben werden (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 1991 - XI ZR 68/90, NJW 1991, 2140, 2141). Dazu reicht es hier aus, dass die Beklagte, die sich in erster Linie damit verteidigt hat, es liege kein abstraktes Schuldversprechen vor, in ihrer Ber u- fungsbegründung hilfsweise für den Fall, dass ein solches gleichwohl ang e- nommen werde, geltend gemacht hat, ihr stünde auch dann ein Leistungsve r- weigerung s recht zu. b) Der Bereicherungseinwand der Beklagten wäre nicht nach § 814 BGB ausgeschlossen. Für die Kenntnis v on der Nichtschuld genügt e es nicht, dass der Beklagten bewusst war, mangels eines Jahresüberschusses im Geschäft s- jahr 2008 keine Vergütung auf die stille Einlage zu schulden. Da Rechtsgrund des von der Klägerin angenommenen abstrakten Schuldverspr e chens d ie den Teilgewinnabführungsvertrag ändernde Vereinbarung wäre, könnte die Kenn t- nis von der Nichtschuld nur angenommen werden, wenn der Beklagten deren Unwirksamkeit bekannt gewesen wäre. Das ist nach dem von der Revisionse r- widerung in Bezug genommenen Vorb ringen der Parteien aber z u verneinen. 34 35 36 37 - 18 - 3. Die Beklagte kann sich ohne Verstoß gegen § 242 BGB auf die U n- wirksamkeit der Sonderzahlungszusage berufen. Die Revisionserwiderung zeigt keinen Parteivortrag der Klägerin dahingehend auf, dass die Nichteinha l tung der Sonderzahlungszusage für sie existenzgefährdend ist oder der Bekla g ten Ar g list oder ein besonders schwerer Treueverstoß vorzuwerfen sind (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1958 - V ZR 28/57, BGHZ 29, 6, 12; Urteil vom 24. April 1998 - V ZR 197/97, BGHZ 138, 339, 348). 4. Kann die Klägerin schon wegen der Formnichtigkeit der Änderung s- vereinbarung bzw. deren fehlender Eintragung im Handelsregister keine Lei s- tung verlangen, kommt es auf die Frage, ob die Erfüllung der Sonderzahlung s- zusage gegen § 3 01 Satz 1 AktG verstoßen wü r de, nicht mehr an. Ber g mann Strohn Caliebe Reichart Sunder Vorinst anzen: LG Kiel, Entscheidung vom 02.11.2010 - 16 O 68/10 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 01.06.2011 - 9 U 63/10 - 38 39
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