BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 13/01 Verkündet am: 10. Januar 2002 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 839 E, Fe Zu den Anforderungen an die Darlegung der Unmöglichkeit, ande r - weiten Ersatz zu erlangen, bei einer rechtswidrigen Baugenehmigung (hier: durch Inanspruchnahme der Baufirma wegen Planungsfehlers). BGH, Urteil vom 10. Januar 2002 - III ZR 13/01 - OLG Koblenz LG Mainz - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers und die Anschlußrevision des b e - klagten Landes wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberla n - desgerichts Koblenz vom 13. Dezember 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Ber u - fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger erwarb im Januar 1991 ein Grundstück, um es mit einem Mehrfamilienhaus zu bebauen. Den Bauvertrag hatte er zuvor mit einer H. G. M. GmbH abgeschlossen. Am 20. Juni 1991 erteilte ihm die Kreisverwaltung die Baugenehmigung. Auf Widerspruch zweier Nachbarn wurde diese jedoch mit Bescheid der Kreisverwaltung vom 24. März 1992 aufgehoben, nachdem das Verwaltungsgericht zuvor die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs - 3 - angeordnet hatte. Die gegen den Widerspruchsbescheid erhobene Klage des Klgers blieb vor dem Verwaltungsgericht und dem Oberverwaltungsgericht erfolglos. Der Klger ist der Auffassung, die Kreisverwaltung h abe - insoweit als Behörde des beklagten Landes - mit der Erteilung der ursprnglichen Baug e - nehmigung eine Amtspflichtverletzung zu seinen Lasten begangen. Er verlangt von dem beklagten Land Ersatz des ihm dadurch entstandenen Schadens. Das Landgericht hat die Schadensberechnung des Klgers um diejenigen Auf- wendungen bereinigt, die er nicht im Vertrauen auf die Baugenehmigung gettigt hatte, und hat ihm von dem danach verbleibenden Betrag von 377.283,28 DM unter Bercksichtigung einer Mitverschuldensquote von einem Drittel 251.522,19 DM nebst Zinsen zugesprochen. Auf die Berufung des b e - klagten Landes hat das Oberlandesgericht die Klage als "zur Zeit unbegrndet" abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat der Klger Revision eingelegt, der sich das beklagte Land angeschlossen hat. Der Klger erstrebt die Wiederherste l - lung des landgerichtlichen Urteils, das beklagte Land die Umwandlung der vorlufigen Klageabweisung in eine endgltige. Entscheidungsgrnde Die Revision des Klgers und die Anschlußrevision des be klagten La n - des fhren zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Der Klger und das beklagte Land machen - 4 - bereinstimmend und zutreffend geltend, daß die Abweisung der Klage als "zur Zeit unbegrndet" keinen Bestand haben kann. I. Die Revision des Klgers: 1. Das Berufungsgericht lßt den Amtshaftungsanspruch (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) daran scheitern, daß der Klger das Bestehen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB in Form eines Sch a - densersatzanspruchs gegen seine seinerzeitige Vertragspartnerin des Bauve r - trages, die G. M. GmbH., wegen einer möglicherweise fehlerhaften Planung des Bauvorhabens nicht ausgerumt habe. Daran ist richtig, daß die Unmö g - lichkeit, anderweit Ersatz zu erlangen, einen Teil des Tatbestandes bildet, aus dem der Amtshaftungsanspruch hergeleitet wird. Dementsprechend hat der Verletzte das Vorliegen dieser zur Klagebegrndung gehörenden (negativen) Voraussetzung des Amtshaftungsanspruchs darzulegen und im Streit fall zu beweisen (Senatsurteil BGHZ 113, 164, 167). Bestand eine Ersatzmöglichkeit vor der Klageerhebung, ist sie aber bei Klageerhebung nicht mehr vorhanden, so muß der Geschdigte - entsprechend dem Grundsatz des § 254 Abs. 2 BGB - nachweisen, daß er die frhere Ersatzmöglichkeit nicht schuldhaft ve r - sumt hat (Staudinger/Schfer BGB 12. Aufl. 1986 § 839 Rn. 415 m.zahlr.w.N.). - 5 - 2. Mit Recht rgen jedoch sowohl die Revision als auch die Anschluûrev i - sion, daû die Annahme des Berufungsgerichts, der Klger habe die Mglichkeit des Bestehens einer derartigen anderweitigen Ersatzmglichkeit nicht ausg e - rumt, die Grenzen des dem Tatrichter bei der freien Beweiswrdigung zust e - henden Beurteilungsspielraums berschreitet und § 286 ZPO verletzt. a) Mit der Abweisung der Amtshaftungsklage als "zur Zeit unbegrndet" wird dem Klger praktisch zugemutet, noch jetzt eine vorrangige anderweitige Schadensersatzklage gegen die G. M. GmbH zu erheben. Nach dem Ergebnis der vom Berufungsgericht durchgefhrten Beweisaufnahme hat eine solche Klage indessen keinerlei Erfolgsaussichten, insbesondere hinsichtlich der Vol l - streckung eines etwaigen obsiegenden Urteils. Aus der Aussage des Zeugen H. H. G., des Geschftsfhrers der GmbH, ergibt sich, daû diese mit der G. O. GmbH hatte verschmolzen werden sollen. Der Geschftsfhrer war daraufhin der Meinung gewesen, daû sie im Sog des Konkursverfahrens jener anderen Firma untergegangen sei. Erst Jahre spter erfuhr er, daû dies nicht der Fall gewesen sei und die G. M. GmbH immer noch existiere und er deren G e - schftsfhrer geblieben sei. Allerdings hat die G. M. GmbH unstreitig schon seit 1994 keine Geschfte mehr gettigt. Als Stichzeitpunkt, von dem ab eine Inanspruchnahme der G. M. GmbH wegen eines mglichen Planungsfehlers in Betracht kam, ist indessen frhestens der Eintritt der Rechtskraft des im Ve r - waltungsprozeû ergangenen Berufungsurteils vom 3. Mrz 1994 einzusetzen. Denn erst durch dieses Urteil hatte sich endgltig entschieden, daû die u r - sprngliche Baugenehmigung rechtswidrig gewesen war und die im Vertrauen auf sie gettigten Aufwendungen des Klgers unrentierlich gewesen waren. Dementsprechend kann aus dem Umstand, daû die G. M. GmbH in den Jahren 1992 und 1993 noch ttig gewesen war und Auûenstnde einzuziehen ve r - - 6 - sucht hatte, kein Rckschluû auf eine anderweitige Ersatzmglichkeit gezogen werden. b) Die Revision fhrt hierzu eingehend und zutreffend folgendes aus: Das wesentliche Vermgen der H. G. M. GmbH bestand in einer Forderung von 1 Mio. DM gegen die D.-P. GbR. Der Prozeû der G. M. GmbH gegen jene Fi r - ma konnte nicht zu Ende gefhrt werden, weil die notwendigen Anwaltsvo r - schsse nicht aufgebracht werden konnten. Das Verfahren wurde durch einen Vergleich beendet, aufgrund dessen die G. M. GmbH 50.000 DM erhielt. Dieser Betrag war zur Schuldentilgung der G. M. GmbH verwendet worden. Mit Recht weist die Revision darauf hin, daû eine Beweiswrdigung, welche bei dieser Sachlage eine realistische Vollstreckungsmglichkeit bei der G. M. GmbH a n - nimmt, wirklichkeitsfremd und mit § 286 ZPO nicht zu vereinbaren ist. Wenn ein Schuldner die notwendigen Anwaltsvorschsse fr einen erfolgversprechenden Prozeû nicht aufbringen kann, ist erst recht nicht anzunehmen, daû ein Glub i - ger, welcher die Einzelheiten der Vermgenslage des Schuldners nicht kennt, erfolgreich vollstrecken kann. Darber hinaus ist die Inanspruchnahme einer Schuldnerin, die nicht einmal mehr Anwaltsvorschsse fr erfolgversprechende Prozesse leisten kann, keine zumutbare Ersatzmglichkeit im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB. Das Berufungsgericht entnimmt der Aussage des Zeugen G. ferner, daû gegen eine Familie L. ein Auûenstand von 150.000 DM erfolgreich eingeklagt worden sei. Zugleich stellt das Berufungsgericht aber auch fest, daû der g e - zahlte Betrag nie in das Vermgen der Schuldnerin gelangt ist. Es ist deshalb nicht anzunehmen, daû dem Klger der Zugriff auf diesen Betrag gelungen wre. Die Realisierung dieser Forderung fiel zudem, ebenso wie diejenige aus - 7 - einer Brgschaft, in den Zeitraum vor Erlaû des verwaltungsgerichtlichen B e - rufungsurteils. Schlieûlich hat das Berufungsgericht nicht bercksichtigt, daû die G. M. GmbH bei der R. E.-B. erheblich verschuldet war. Es kann dahingestellt ble i - ben, ob ihre Auûenstnde an die R. abgetreten waren, was naheliegend e r - scheint. Jedenfalls ist anzunehmen, daû eventuell eingehende Betrge zur Rckfhrung dieser Verbindlichkeiten verwendet worden wren, so daû ein Vollstreckungszugriff des Klgers gescheitert wre. c) Rechtsfehlerhaft ist schlieûlich die Annahme des Berufungsgerichts, gegen die Zahlungsunfhigkeit der G. M. GmbH spreche der Umstand, daû kein Konkurs- oder Insolvenzantrag gestellt worden sei. Der Zeuge G. konnte schon deshalb keinen Konkurs- oder Insolvenzantrag stellen, weil er davon ausging, die G. M. GmbH sei mit der G. O. GmbH verschmolzen worden. We i - ter hat der Zeuge G. angegeben, daû die vermeintliche Verschmelzung der Firmen nach auûen hin kundgemacht wurde. Wenn aber nach auûen hin nur noch die G. O. GmbH ttig war, bestand fr die Glubiger kein Grund, gegen die (in Vergessenheit geratene) G. M. GmbH Konkurs- oder Insolvenzantrag zu stellen. Der Umstand, daû die R. E.-B. trotz der Kontokorrentverbindlichkeit von 450.000 DM einen Konkurs- oder Insolvenzantrag nicht gestellt hat, ist bei realistischer Betrachtung ein aussagekrftiges Indiz dafr, daû die M. GmbH vermgenslos war. Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht ang e - deutete Vermutung, daû die im Jahr 1993 eingezogenen Betrge noch im Ja h - re 1995 vorhanden gewesen seien, ist ebenfalls wirklichkeitsfremd. - 8 - d) Das beklagte Land erkennt diese Erwgungen ausdrcklich als z u - treffend an und fgt hinzu, daû etwaige werkvertragliche Schadensersatza n - sprche des Klgers gegen die G. M. GmbH inzwischen auch verjhrt sein drften (§ 638 BGB). 3. Substanzhaltige Feststellungen, daû der Klger eine frhere erfolgve r - sprechende Inanspruchnahme der G. M. GmbH schuldhaft versumt hat, trifft das Berufungsgericht ebenfalls nicht. Denn dann htte es die Amtshaftung s - klage als endgltig unbegrndet abweisen mssen. Auûerdem relativiert es seine Ausfhrungen zur Haftung der G. M. GmbH, wenn letztlich in der Schw e - be bleibt, ob die im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Schden durch Planungsfehler jener Firma verursacht worden sind. 4. Im brigen ist der Sachverhalt nicht so weit aufgeklrt, daû der Senat die Klageabweisung aus anderen Grnden aufrechterhalten knnte (§ 563 ZPO). Insbesondere kann der Senat nicht von sich aus das vom Berufungsg e - richt angezweifelte Verschulden der handelnden Amtstrger verneinen. Imme r - hin hatte das Landgericht nmlich ein solches Verschulden unter Anlegung des objektivierten Sorgfaltsmaûstabs bejaht und ist auch das Berufungsgericht noch in seinem Beschluû vom 24. Mai 2000 davon ausgegangen, daû die Kreisverwaltung die - nach zutreffender Auffassung des OVG Rheinland-Pfalz rechtswidrige - Baugenehmigung vom 20. Juni 1991 unter schuldhaftem Ve r - stoû gegen ihre Amtspflichten erteilt habe. 5. Soweit das Berufungsgericht meint, gegen die dem Klger vom Landg e - richt unter Bercksichtigung des Mitverschuldensanteils zuerkannten Sch a - denspositionen bestnden erhebliche Kausalittsbedenken, weil der Klger - 9 - jedenfalls keinen Ersatz fr die Schden beanspruchen knne, die er in Kenn t - nis des Nachbarwiderspruchs gegen die Baugenehmigung selbst verursacht habe, ist auf die Grundstze der Senatsrechtsprechung zum Mitverschulden im Falle einer Drittanfechtung zu verweisen: Wenn und soweit eine Genehmigung geeignet ist, schutzwrdiges Vertrauen des Adressaten in ihren Bestand zu begrnden, so kommt diese Vertrauensgrundlage im Falle der Anfechtung des Bescheids durch Dritte jedenfalls dann nicht ohne weiteres vllig in Wegfall (vorbehaltlich einer Risikoberwlzung auf den Genehmigungsinhaber nach § 254 BGB), wenn und solange der Verwaltungsakt sofort vollziehbar ist. Aus § 50 VwVfG, der in Fllen, in denen bereits ein Rechtsbehelfsverfahren anh n - gig ist, den Widerruf oder die Rcknahme eines begnstigenden Verwaltung s - akts erleichtert, kann nicht der generelle Rckschluû gezogen werden, daû mit der Anfechtung das in den Bestand des Verwaltungsakts gesetzte Vertrauen nunmehr auch haftungsrechtlich in vollem Umfang entfllt und daher nachfo l - gende Investitionen sich nicht mehr im Schutzbereich der Amtspflicht halten. Allerdings wird doch ab dem Vorliegen von Drittanfechtungen grundstzlich eine grûere Eigenverantwortung des Bauherrn oder des Unternehmers unter dem Gesichtspunkt des § 254 BGB anzunehmen sein. Ist zulssigerweise Widerspruch eingelegt oder Klage erhoben, verbunden mit dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, so hat der Unternehmer die Rechtswidrigkeit der ihm erteilten Genehmigung jedenfalls dann ernsthaft in Betracht zu ziehen, wenn Anfechtungsgrnde vorgebracht werden, deren Ric h - tigkeit nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen ist. Setzt der Unternehmer in einer solchen Situation sein Vorhaben entsprechend der Genehmigung fort, ohne die Entscheidung des Gerichts der Hauptsache ber die Wiederherste l - lung der aufschiebenden Wirkung abzuwarten, so nimmt er das in der Dritta n - fechtung liegende Risiko bewuût auf sich. Lehnt das Gericht der Hauptsache - 10 - die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab, so knnen sich aus der Begrndung der gerichtlichen Entscheidung Anhaltspunkte dafr ergeben, ob der Unternehmer noch davon ausgehen kann, sein Vorhaben ohne bermû i - ges Risiko ausfhren zu knnen (Schlick in Schlick/Rinne NVwZ-Beilage II/2000 S. 21, 28; Senatsurteile vom 16. Januar 1997 - III ZR 117/95 = WM 1997, 375, 393, insoweit in BGHZ 134, 268 nicht abgedruckt; vom 21. Juni 2001 - III ZR 313/99 = BauR 2001, 1566; vom 5. Juli 2001 - III ZR 11/00 = BauR 2001, 1570). II. Die Anschluûrevision des beklagten Landes: Der Erfolg der Anschluûrevision liegt darin, daû auch sie mit Recht ge l - tend machen kann, daû die Klage nicht als "zur Zeit unbegrndet" htte abge- - 11 - wiesen werden drfen. Die Aufhebung des Berufungsurteils erffnet daher dem beklagten Land den Weg, seine Einwnde gegen den Amtshaftungsanspruch, die diesen endgltig zu Fall bringen sollen, weiterzuverfolgen. Rinne Wurm Kapsa Drr Galke
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