BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 130/10 Verkündet am: 14. Mai 2012 Stoll Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG i.d.F. vor 31. Oktober 2008 § 64 Abs. 1 (jetzt InsO § 15a); BGB § 823 Abs. 2 Bf, C, § 249 Der Schutzbereich der Insolvenzantragspflicht umfasst auch solche Schäden des Neugläubigers, die durch eine fehlerhafte Bauleistung der insolvenzreifen Gesel l- schaft am Bauwerk verursacht werden und von dieser wegen fehlender Mittel nicht mehr beseitigt werden können. BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 130/10 - OLG Koblenz LG Koblenz - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. April 2012 durch den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart s o wie die Richter Dr. Drescher , Born und Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 2. Juni 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Am 1. September 2004 schlossen die Kläger mit der A . - W . GmbH (im Folgenden: AIW) einen Werkvertrag über Fass a- denarbeiten an ihrem Haus. Der Beklagte war Geschäftsführer der AIW. Bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses war die AIW überschuldet. Nach Durc h- führung der Arbeiten beglichen die Kläger die Schlussr echnung der AIW vom 1 - 3 - 13. Oktober 2004. Unter Berücksichtigung eines bereits geleist e ten Abschlags zahlten sie insgesamt 10.739,35 Etwa ein Jahr später machten die Kläger Mängel geltend. Der Streit hie r- über mündete in einen Prozess. Mit Urteil vom 19. D ezember 2008 gab das Landgericht Koblenz der Klage gegen die AIW auf Ersatz der Mangelbeseit i- gungskosten in Höhe von 44.671,99 Beklagten persönlich auf Zahlung von 32.368 r fen ihm vor, sie, die Kläger, du rch den vorsätzlichen Einbau systemfremder Teile getäuscht zu h a- ben. Insoweit wurde die Klage abgewi e sen, da kein Vorsatz feststellbar war . Am 20. Februar 2009 wurde das Inso l venzverfahren über das Vermögen der AIW eröffnet. Die Kläger verlangen vom Be klagten Schadensersatz wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht in Höhe des gegen die AIW titulierten Betrages von 44.671,99 r fahrens gegen die AIW einschließlich der Kosten eines Beweissicherungs ve r fahrens in Höhe von 9.388,81 1.878,30 s- forderung stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten füh r- te zur Abänder ung des landgerichtl i chen Urteils und zur Abweisung der Klage. Hiergegen richtet sich die vom e r kennenden Senat zugelassene Revision der Kläger, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstr e- ben. 2 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen B e- rufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Der Beklagte schuldet zwar nicht Ersatz des von den Klägern geltend gemac h- ten positiven Interesses. Er hat den Klägern aber den Vertrauensschaden zu ersetzen. I. Das Berufungsgericht (OLG Koblenz, GmbHR 2011, 249) hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Klage stünde nicht die materielle Rechtskraft des Urteils aus dem Vorprozess entgegen, da dieses ein en anderen Streitgegenstand betroffen habe. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG aF stünde den Klägern aber nicht zu. Die AIW sei zwar im Zei t punkt des Vertragsschlusses insolvenzreif gewesen. Deshalb hätten Neugläubiger - wie die Klä ger - Anspruch auf Ersatz des Vertrauen s- schadens. Der geltend gemachte Schaden falle indes nicht in den Schutzb e- reich des § 64 Abs. 1 GmbHG aF. Es fehle die innere Verbindung mit der Inso l- venzverschleppung. Der Kläger habe der AIW keinen Kredit oder sonst irgen d- eine Vorleistung gewährt. Die Erfüllung des Werkvertrags wäre unabhä n gig von der Insolvenz(reife) reibungslos verlaufen, wenn die AIW mangelfrei gearbeitet hätte. Die Kläger hätten die Schlussrechnung nur im Vertrauen auf die Mange l- freiheit des Werks , nicht dagegen im Vertrauen auf die Solvenz der AIW b e- zahlt. II. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Nachprüfung nur teilweise stand. Der Beklagte, der seine Insolvenzantragspflicht verletzt hat, haftet den Klägern bereits deshalb nicht auf Sch a densersatz statt der Leistung aus dem Werkvertrag mit der insolvenzreifen Gesellschaft, weil er nicht das p o- sitive, sondern das negative Interesse zu erse t zen hat. Die Kläger sind so zu 5 6 7 - 5 - stellen, wie sie stehen würden, wenn sie nicht auf die Solvenz de r AIW ve r traut hätten. 1. Der Beklagte haftet - wie das Berufungsgericht zu Recht ang e nommen hat - den Klägern wegen Verletzung seiner Insolvenzantragspflicht nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG in der bis zum 31. Oktober 2008 gelte n- den Fassu ng. a) Wird eine GmbH zahlungsunfähig oder überschuldet, hat der G e- schäftsführer nach § 15 a Abs. 1 Satz 1 InsO, § 64 Abs. 1 GmbHG aF ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlung s- unfähigkeit oder Überschuldung, einen In solvenzeröffnung s antrag zu stellen. Diese Vo r schriften sind Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 - II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 190). Ihr Schut z zweck erfasst nicht nur Alt - , sondern auch Neugläubiger, die in Unkenntnis der Inso l- venzreife der Gesellschaft noch in Rechtsbeziehungen zu ihr getreten sind (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1958 - VI ZR 245/57, BGHZ 29, 100, 104; U r- teil vom 5. Februar 2007 - II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 Rn. 13). Der Beklagte hat den objektiven Tat bestand des Schutzgesetzes erfüllt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die AIW im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit den Klägern am 1. September 2004 bereits überschuldet (§ 19 InsO, § 64 Abs. 1 Satz 2 GmbHG aF). Der Beklagte als damaliger G e- schäftsführer hat keinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt. b) Der Beklagte hat auch schuldhaft gehandelt. Für den subjektiven Ta t- bestand der Insolvenzverschleppung genügt die Erkennbarkeit der Insolvenzre i- fe für den Geschäftsführ er, wobei die Erkennba r keit vermutet wird (BGH, Urteil vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Rn. 15; Urteil vom 15. März 2011 - II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn. 38 beide m.w.N.). Diese Vermutung 8 9 10 11 - 6 - hat der Kläger aufgrund der bisherigen Feststellung en des Berufungsgerichts nicht wide r legt. 2. Der von den Klägern geltend gemachte Schaden fällt aber nicht unter das von § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG aF geschützte Interesse. a) Die Neugläubiger haben bei Verstoß gegen die Insolvenza n tra gspflicht einen Anspruch gegen die Geschäftsführer auf Ausgleich des Sch a dens, der ihnen dadurch entsteht, dass sie in Rechtsbeziehungen zu einer überschuld e- ten oder zahlungsunfähigen Gesellschaft getreten sind (BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 - II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 198; Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 Rn. 13; Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 15). Das Verbot der Insolvenzverschleppung dient nicht nur der Erhaltung des Gesellschaftsvermögens, sondern h at auch den Zweck, ko n- kursreife Gesellschaften mit beschränktem Haftungsfonds vom Geschäftsve r- kehr fernzuhalten, damit durch das Auftreten solcher Gebilde nicht Gläubiger g e schädigt oder gefährdet werden (BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 - II ZR 292/91, BGHZ 1 26, 181, 194; Urteil vom 25. Juli 2005 - II ZR 390/03, BGHZ 164, 50, 60). Soweit § 64 Abs. 1 GmbHG aF potenzielle Neugläubiger vor der Eing e- hung so l cher Geschäftsbeziehungen mit einer insolvenzreifen GmbH schützen soll, geschieht dies zu dem Zweck, sie dav or zu bewahren, einer solchen G e- sellschaft noch Geld - oder Sachkredit zu gewähren und dadurch einen Schaden zu erleiden. Anders als der Schaden der Altgläubiger, der in der durch die I n- solvenzverschleppung bedingten Masse - und Quotenverminderung b e steht, l iegt der Schaden eines Neugläubigers darin, dass er der Gesellschaft im Ve r- trauen auf deren Solvenz noch Geld - oder Sachmittel zur Verfügung gestellt hat, ohne einen entsprechend werthaltigen Gegenanspruch oder eine entspr e- chende Gegenleistung zu erlangen (BGH, Urteil vom 25. Juli 2005 - II ZR 390/03, BGHZ 164, 50, 60; Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 234/05, 12 13 - 7 - BGHZ 171, 46 Rn. 13; Urteil vom 15. März 2011 - II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn. 40). E r satzfähig sind danach nur Schäden, die durch die Insolvenzre ife der Gesel l schaft verursacht worden sind. Bei der Frage nach den Rechtsfolgen der Insolvenzverschleppungsha f- tung ist zudem zu berücksichtigen, dass es sich um einen deliktsrechtlichen Anspruch handelt (BGH, Urteil vom 15. März 2011 - II ZR 204/09, Z IP 2011, 1007 Rn. 14 f.). Schadensersatza n sprüche aus einer unerlaubten Handlung richten sich selbst dann in der Regel nur auf Ersatz des negativen oder Erha l- tungsinteresses, wenn zwischen dem Geschädigten und dem Schädiger ve r- tragliche Beziehungen bestand en haben (BGH, Urteil vom 25. November 1997 - VI ZR 402/96, NJW 1998, 983, 984; U r teil vom 30. Mai 2000 - IX ZR 121/99, NJW 2000, 2669, 2670; Urteil vom 18. Januar 2011 - VI ZR 325/09, BGHZ 188, 78 Rn. 8 f.). Davon zu unterscheiden ist der A n spruch auf Ers atz des positiven oder Erfüllungsinteresses. Dieses ist zu ersetzen, wenn der Anspruchsinhaber verlangen kann, so gestellt zu werden, als ob eine Verbindlichkeit ordnungsg e- mäß erfüllt worden wäre. Da die deliktische Haftung nicht an das Bestehen e i- ner Verb indlichkeit und deren Nicht - oder Schlechterfüllung anknüpft, richtet sich der deliktische Schadensersatzanspruch a l lein auf das Erhaltungsinteresse (BGH, Urteil vom 18. Januar 2011 - VI ZR 325/09, BGHZ 188, 78 Rn. 8; Staudinger / Schiemann , BGB, Neubearbeit ung 2005, Vor §§ 249 ff . Rn. 48, § 249 Rn. 195). Der Neugläubiger ist von dem wegen Verletzung der Insolvenzantrag s- pflicht deliktisch haftenden Geschäftsführer so zu stellen, wie er stehen würde, wenn der Geschäftsleiter seiner Insolvenzantragspflicht r echtzeitig nachg e- kommen wäre. In diesem Fall hätte der Neugläubiger nicht mehr in vertragliche Beziehungen zur Gesellschaft treten können. Der zu ersetzende Schaden b e- r- 14 15 - 8 - füllungsanspr uch. Auszugleichen ist vielmehr lediglich das negative Interesse, z.B. in Form von Waren - und Lohnkosten, die der Neugläubiger wegen des Ve r- trag s schlusses mit der Schuldnerin erbracht hat (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 - II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 20 1; Urteil vom 25. Juli 2005 - II ZR 390/03, BGHZ 164, 50, 60; Urteil vom 8. März 1999 - II ZR 159/98, ZIP 1999, 967; Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 Rn. 21; Urteil vom 12. März 2007 - II ZR 315/05, ZIP 2007, 1060 Rn. 23; Urteil vom 15. März 2011 - II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn. 20, 40), und das nur au s- nahmsweise auch einen entgang e nen Gewinn umfassen kann (BGH, Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 15). b) Die Kläger machen keinen Anspruch auf Ausgleich e ines negativen I n- teresses geltend. Sie begehren vom Beklagten mit der Klageforderung von 44.671,99 s- tung zum Ausgleich ihres Interesses auf ordnungsgemäße Erfüllung des Wer k- vertrags mit der AIW zugesprochen wu r de. Nach dem Urteil des Landgerichts Koblenz vom 19. Dezember 2008 (8 O 151/07) lag dem Rechtsstreit des Vorprozesses folgender Sachverhalt zu Grunde: Die Kläger hatten sich entschlossen, ein von ihnen in Holzrahmenba u- weise errichtetes Haus mit einem Inthermo - Wärmedämm - Verbundsystem au s- zustatten. Die AIW verpflichtete si ch, bauseits vorhandene Holzfaserdämmpla t- ten zu montieren und den Oberputz aufzubringen. Die B e klagten zahlten hierfür insg e samt 10.739,35 Putzbewehrung verwendet, die nicht Teil des Inthermo - Systems ist. Das ve r- wendete Produkt ist für dieses System nicht zugelassen. Das Landgericht ve r- u r teilte die AIW zur Leistung von Schadense r satz aus den §§ 633, 634 Nr. 4, §§ 636, 280 f., 249 BGB. Zur Begründung füh r te es aus, das errichtete Werk sei mangelhaft, weil nicht aufeinander abgestim m te Produkte verwendet worden 16 17 - 9 - seien, was unter anderem dazu führe, dass Gewährleistungsansprüche gegen Inthermo entfielen; hierauf seien die Kläger nicht hingewiesen worden; die Ko s- ten der Mangelbeseitigung en t sprächen dem zuerkannten Betrag. Aus dem Gutachten des Sachverständigen Dipl. - Ing. B . , auf das sich das Landgericht zur Begründung der H öhe des zuerkannten Betrags g e- stützt hat, ergaben sich folgende Schadenspositionen: 14.300 Entfe r nung der verlegten Inthermoplatten und deren Entsorgung, 12.900 für die Li e für das Aufbringen eines neuen Außenputzes einschließlich des Anstrichs, z u- Mit diesem Gesamtbetrag, den die Kläger auch im vorliegenden Verfa h- ren eingeklagt haben, begehren sie Ausgleich ihres posit iven Intere s ses. Sie möchten im Ergebnis so gestellt werden, als hätte die AIW den Wer k vertrag ordnungsgemäß erfüllt. Ein solcher Anspruch steht ihnen - wie oben dargelegt - gegen den B e klagten nicht zu. III. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Ents cheidung an das Ber u- fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit die Kl ä ger Gelegenheit erhalten, ihren Vertrauensschaden darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2001 - V ZR 394/99, NJW 2001, 2875, 2877; U r- teil vom 15. März 2011 - II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn. 42). Die Kläger sind nicht aus prozessualen Gründen gehindert, ihren Klageantrag auf den G e- sichtspunkt des Vertrauensschadens zu stützen. Im Wechsel von dem p o sitiven Interesse auf den Vertrauensschaden liegt ke ine Klageänderung (BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 - III ZR 63/01, BGHReport 2002, 397). Der Senat weist für das weitere Ve r fahren auf Folgendes hin: 18 19 20 21 - 10 - Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann nach § 823 Abs. 2 BGB, § 64 Abs. 1 GmbH G aF, § 15a InsO nur für solche Sch a- densfolgen Ersatz verlangt werden, die innerhalb des Schutzbereichs der ve r- letzten Norm liegen. Es muss sich um Folgen handeln, die in den Bereich der Gefahren fallen, um derentwillen die Rechtsnorm erlassen wurde. Notwe ndig ist ein innerer Zusammenhang zwischen der Pflicht - oder Normverletzung und dem Sch a den, nicht nur eine mehr oder weniger zufällige äußere Verbindung. Da der Schutzzweck der gesetzlichen Insolvenzantragspflicht - wie oben ausg e- führt - unter anderem dar in besteht, insolvenzreife Gesellschaften mit b e- schränktem Haftungsfonds vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, damit durch das Auftreten solcher Gebilde nicht Gläubiger geschädigt oder gefährdet we r- den, sind nur solche Schäden ersatzfähig, die mit der Insolve nzreife der Gesel l- schaft in einem inn e ren Zusammenhang stehen (BGH, Urteil vom 25. Juli 2005 - II ZR 390/03, BGHZ 164, 50, 60). Dieser Schutzbereich ist im Streitfall entgegen der Auffassung des Ber u- fungsgerichts betroffen. Die Kläger haben einen Anspr uch gegen den Beklagten auf Rückzahlung des geleisteten Werklohns, für den sie keine G e genleistung erhalten haben. Da der Beklagte nicht rechtzeitig Insolvenzantrag g e stellt hat, haben die Kläger mit der AIW einen Vertrag geschlossen und an die unerkannt i nsolvenzreife Gesellschaft den Werklohn bezahlt. Eine werthaltige Gegenlei s- tung haben sie nach den in der Revisionsinstanz zu Grunde zu legenden Fes t- stellungen des Landgerichts Koblenz in dem Verfahren 8 O 151/07 hierfür nicht erhalten. Die AIW hat den Ver trag danach nicht ordnung s gemäß erfüllt. Nach § 633 Abs. 1 BGB hat der Unternehmer dem Besteller das Werk frei von Sac h- mängeln zu verschaffen. Die mangelhafte Herstellung des Werks ist ein Unte r- fall der Nichterfüllung (MünchKommBGB/Busche, 5. Aufl., § 633 Rn. 4; P a landt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 633 Rn. 1 und 3 und Vorb. v § 633 Rn. 1). Zur 22 23 - 11 - Erfüllung beziehungsweise zu einer diese substituierenden Schadensersatzlei s- tung ist die AIW infolge ihrer Inso l venz nicht in der Lage. Die Kläger haben weiter Anspruc h auf Ersatz des ihnen durch die fehle r- hafte Bauleistung entstandenen Schadens. Die AIW hat bei den Fassadena r- be i ten nicht aufeinander abgestimmte Produkte verwendet. Dadurch sind nach den Feststellungen des Landgerichts Koblenz in dem Verfahren 8 O 151/07 die bauseits gestellten und von der AIW montierten Fassadenplatten unbrauchbar geworden. Dieser Schaden wäre den Klägern bei rechtzeitiger Insolvenzantra g- stellung nicht entstanden, weil sie mit der AIW dann keinen Werkvertrag g e- schlossen hätten. Das gesch ützte und durch die Verletzung der Insolvenza n- tragspflicht beei n trächtigte negative Interesse der Kläger ist darauf gerichtet, den Zustand wiederherzustellen, der bestand, bevor sie mit der insolvenzreifen G e sellschaft einen Werkvertrag geschlossen haben. Das Landgericht Koblenz ist davon ausgegangen, dass hierfür Fassadenplatten demontiert und entsorgt werden müssen. Zudem können die Kläger die Lieferung neuer Fassadenpla t- ten verlangen. Dieser Schaden beruht bei der gebotenen wertenden Betrac h- tung auf der I n solvenzverschleppung und ist auch vom Schutzbereich des § 64 Abs. 1 GmbHG aF umfasst. Der eingetretene Schaden steht mit der Insolven z- reife der Gesellschaft in einem inneren Zusammenhang. Darin, dass ein inso l- venzreifes Bauunternehmen von ih m am Bauwerk verursachte Schäden au f- grund fehlender Mittel nicht mehr beseitigen kann, verwirklicht sich eine typ i- scherweise mit dem Vertragsschluss zwischen Neugläubiger und unerkannt insolvenzreifer Gesellschaft einhergehende Gefahr. Der Schutzzweck der g e- setzlichen Insolvenzantragspflicht, insolvenzreife Gesellschaften mit beschrän k- tem Haftungsfonds vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, damit durch das Auftr e- ten solcher Gebilde nicht Gläubiger geschädigt oder gefährdet werden, will die Verwirklichung solche r Gefahren g e rade vermeiden. 24 - 12 - Die Kläger haben dagegen keinen Anspruch auf Zahlung eines Betrages für die Montage neuer Fassadenplatten und das Aufbringen eines neuen A u- ßenputzes einschließlich des Anstrichs. Denn dieser Anspruch wäre auf den E r satz des positiven Interesses gerichtet. Der Schutzbereich des § 64 Abs. 1 GmbHG aF umfasst auch den Ersatz solcher Kosten, die dem Neugläubiger wegen der Verfolgung seiner Zahlung s- ansprüche gegen die insolvenzreife Gesellschaft en t standen sind (BGH, Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 19). Die Insolvenza n- tragspflicht soll den Vertragspartner einer GmbH auch davor schützen, dass er sich durch die Prozessführung mit der unerkannt insolven z reifen Gesellschaft mit Kosten belastet, die er bei der Gesellschaft als Kostenschuldnerin nicht mehr realisieren kann. 25 26 - 13 - Gegebenenfalls ist der Beklagte zur Zahlung Zug um Zug gegen Abtr e- tung der Ansprüche der Kläger gegen die Insolvenzmasse der AIW zu verurte i- len (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 Rn. 20; Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 21). Strohn Reichart Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Koblenz, Entscheidung vom 06.11.2009 - 8 O 48/09 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 02.06.2010 - 6 U 1441/09 - 27
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