BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 13/06 Verk374ndet am: 26. Februar 2007 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 1004 a) Die unbefugte Bef374llung eines in fremdem Eigentum stehenden Fl374ssiggas-beh344lters ist auch dann eine Eigentumsbeeintr344chtigung i.S. von 247 1004 BGB, wenn der Beh344lter nicht mit einer auf den Eigent374mer hinweisenden Beschriftung oder sonstigen Kennzeichnung versehen ist. b) Wird nach Abgabe einer auf gekennzeichnete Tanks beschr344nkten Unterlas-sungserkl344rung das Eigentum erneut dadurch beeintr344chtigt, dass ein nicht gekennzeichneter Tank bef374llt wird, wird hierdurch die Wiederholungsgefahr begr374ndet, sofern die Erkl344rung nicht ausnahmsweise dahin auszulegen ist, dass der Eigent374mer die Fremdbef374llung seiner nicht gekennzeichneten La-gerbeh344lter dulden will. BGH, Urteil vom 26. Februar 2007 - II ZR 13/06 - OLG M374nchen - Zivilsenate in Augsburg LG Augsburg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 26. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Kl344gerin werden das Urteil des 30. Zivil-senats des Oberlandesgerichts M374nchen, Zivilsenate in Augsburg, vom 20. Dezember 2005 aufgehoben und das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Augsburg vom 7. Juli 2005 ab-ge344ndert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines f374r jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 200 und f374r den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an dem Gesch344ftsf374hrer der Komplement344rin der Beklagten, zu unterlassen, ohne Ein-willigung der Kl344gerin in deren Eigentum stehende Fl374ssig-gasbeh344lter zu bef374llen und/oder bef374llen zu lassen, es sei denn, dass dem jeweiligen Besitzer (nach Ma337gabe der mit der Kl344gerin getroffenen Abreden) im konkreten Fall die Fremdbef374llung gestattet ist. Im 334brigen wird die Klage abgewiesen. - 3 - Die Kosten des ersten Rechtszuges hat die Kl344gerin zu 1/7, die Beklagte zu 6/7 zu tragen. Die Kosten des zweiten und dritten Rechtszuges werden der Beklagten auferlegt. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin macht - soweit im Revisionsverfahren noch von Be-deutung - gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch wegen Verletzung ihres Eigentums an einem Fl374ssiggastank geltend. 1 Beide Parteien sind Lieferanten von Fl374ssiggas. Die Beklagte be-f374llte ohne Einwilligung der Kl344gerin am 7. Januar 2003, am 24. Februar 2003 und am 4. November 2003 im Auftrag der Firma H. GmbH einen bei die-ser Kundin aufgestellten Gaslagerbeh344lter, der - wie zwischen den Parteien unstreitig ist - auch ohne ausdr374ckliche Kennzeichnung im Eigentum der Kl344ge-rin steht. Am 1. November 2003 hatte sich die Beklagte in einer Unterlassungs- und Verpflichtungserkl344rung gegen374ber der Kl344gerin verpflichtet, ohne Einwilli-gung der Kl344gerin kein Fl374ssiggas in Beh344lter zu f374llen oder f374llen zu lassen, die sich im Eigentum der Kl344gerin befinden und mit deren Firmenbezeichnung versehen sind, sofern dem Besitzer eine Bef374llung durch Dritte nicht gestattet ist, und hatte f374r jeden Fall der zuk374nftigen Zuwiderhandlung die Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen. 2 Die Kl344gerin hat die Beklagte in erster Instanz aus dem Vertrags-strafenversprechen in Anspruch genommen. Hilfsweise hat sie die Verurteilung 3 - 4 - der Beklagten begehrt, die Bef374llung aller in ihrem - der Kl344gerin - Eigentum stehenden Fl374ssiggasbeh344lter zu unterlassen, ohne Beschr344nkung auf solche Beh344lter, die als ihr Eigentum gekennzeichnet sind. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die - allein gegen die Abweisung des Unterlassungsbegehrens gerichtete - Berufung der Kl344gerin blieb erfolglos. Hiergegen wendet sich die Kl344gerin mit der - von dem erken-nenden Senat zugelassenen - Revision. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Kl344gerin ist begr374ndet und f374hrt unter Aufhe-bung des angefochtenen Urteils zur Ab344nderung der landgerichtlichen Ent-scheidung und zur Verurteilung der Beklagten. 5 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausgef374hrt: 6 Der Kl344gerin stehe derzeit kein "unbeschr344nkter" Unterlassungs-anspruch zu, da keine Wiederholungsgefahr bestehe. Diese sei durch die - auf gekennzeichnete Tanks beschr344nkte - Unterlassungs- und Verpflichtungserkl344-rung der Beklagten vom 1. November 2003 ausger344umt worden, mit der sich die Kl344gerin begn374gt habe. Eine neuerliche rechtswidrige Beeintr344chtigung der Eigentumsrechte der Kl344gerin sei nicht ersichtlich, zumal die Bef374llung vom 4. November 2003 schon zwei Jahre zur374ckliege. 7 II. Diese Beurteilung h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht 8 - 5 - stand. - 6 - Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Kl344ge-rin ein - uneingeschr344nkter - Unterlassungsanspruch zu (247 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Beklagte hat Eigentum der Kl344gerin in anderer Weise als durch Be-sitzentziehung oder -vorenthaltung beeintr344chtigt, als sie den Gasbeh344lter bei der Firma H. GmbH bef374llte. Diese Beeintr344chtigung musste die Kl344-gerin nicht dulden (247 1004 Abs. 2 BGB). Die Beklagte hat die aus ihrem Versto337 gegen 247 1004 Abs. 1 BGB folgende Wiederholungsgefahr nicht ausger344umt. 9 1. Im Ausgangspunkt noch zutreffend ist das Berufungsgericht al-lerdings davon ausgegangen, dass die unbefugte Bef374llung eines in fremdem Eigentum stehenden Fl374ssiggasbeh344lters eine Eigentumsbeeintr344chtigung i.S. von 247 1004 BGB ist, weil dieses Vorgehen die Sachherrschaft des Eigent374mers auch dann verletzt, wenn ein Tank seiner technischen Bestimmung entspre-chend bef374llt wird (st.Rspr. z.B. Sen.Urt. v. 10. Oktober 2005 - II ZR 323/03, WM 2006, 333 m.w.Nachw.). 10 2. Wie die Revision mit Recht r374gt, hat das Berufungsgericht je-doch verkannt, dass die Beklagte mit der am 4. November 2003 - ohne Einwilli-gung der Kl344gerin - vorgenommenen Bef374llung eines im Eigentum der Kl344gerin stehenden Fl374ssiggastanks auch dann deren Eigentum i.S. von 247 1004 BGB beeintr344chtigt hat, wenn der Beh344lter nicht mit einer auf das Eigentum der Kl344-gerin hinweisenden Beschriftung oder sonstigen Kennzeichnung versehen war (vgl. Sen.Urt. v. 10. Oktober 2005 - II ZR 323/03, WM 2006, 333; v. 9. Februar 2004 - II ZR 131/03, BGHReport 2004, 972, 973; v. 15. September 2003 - II ZR 367/02, WM 2004, 733, 735; Beschl. v. 4. Juli 2005 - II ZR 74/04, nicht ver366f-fentlicht, Umdruck S. 2). Darauf, ob die Beklagte als unmittelbare (Hand-lungs-)St366rerin erkennen konnte, dass der von ihr bef374llte Tank Eigentum der Kl344gerin war, kommt es nicht an. Der Tatbestand der Eigentumsbeeintr344chti- 11 - 7 - gung i.S. von 247 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB setzt ebenso wenig wie der Unterlas-sungsanspruch ein Verschulden voraus (Sen.Urt. v. 9. Februar 2004 aaO; v. 15. September 2003 aaO). Ein Zumutbarkeitskriterium besteht nach der Recht-sprechung des Bundesgerichtshofes nur f374r den mittelbaren St366rer (vgl. BGHZ 106, 229, 235; 148, 13, 17). Von diesen Grunds344tzen Abweichendes kann den von der Revisionserwiderung herangezogenen Senatsentscheidungen nicht entnommen werden, auch nicht dem Beschluss vom 22. M344rz 2004 (- II ZR 76/03 - nicht ver366ffentlicht). 3. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts war die Eigen-tumsbeeintr344chtigung vom 4. November 2003 rechtswidrig. Die Kl344gerin ist nicht deshalb verpflichtet, eine Bef374llung der nicht als ihr Eigentum gekenn-zeichneten Fl374ssiggasbeh344lter durch die Beklagte zu dulden (247 1004 Abs. 2 BGB), weil sie - wie f374r das Revisionsverfahren zu unterstellen ist - von der Be-klagten urspr374nglich nur eine auf gekennzeichnete Beh344lter beschr344nkte Unter-lassungserkl344rung gefordert und entgegengenommen hat. Daraus l344sst sich nicht entnehmen, dass die Kl344gerin - wie die Revisionserwiderung offenbar meint - die Verpflichtung eingehen wollte, die Bef374llung der in ihrem Eigentum stehenden, nicht gekennzeichneten Beh344lter durch die Beklagte zu dulden. 12 4. Ebenso rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht eine Wie-derholungsgefahr verneint. 13 Die festgestellte Beeintr344chtigung des Eigentums der Kl344gerin begr374ndet die tats344chliche Vermutung f374r eine Wiederholungsgefahr (Sen.Urt. v. 24. Oktober 2005 - II ZR 56/06, WM 2006, 334; v. 15. September 2003 aaO; BGHZ 140, 1, 10). Die Unterlassungs- und Verpflichtungserkl344rung der Beklag-ten vom 1. November 2003 war nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr auszu-r344umen. Dies w344re nur dann der Fall gewesen, wenn die Beklagte erkl344rt h344tte, 14 - 8 - sie wolle k374nftig das Alleinbef374llungsrecht der Kl344gerin hinsichtlich aller in deren Eigentum stehenden Fl374ssiggasbeh344lter respektieren. Die Unterlassungserkl344-rung vom 1. November 2003 bleibt hinter diesem Erfordernis zur374ck, weil sie sich nur auf solche Beh344lter bezieht, die mit der Firmenbezeichnung, dem Fir-menlogo der Kl344gerin oder mit einem Eigentumsaufkleber versehen sind. Es kann dahinstehen, ob - wie die Revisionserwiderung meint - durch die Zusage, k374nftig in der genannten Weise gekennzeichnete Gasbeh344l-ter der Kl344gerin nicht mehr zu bef374llen, die Wiederholungsgefahr dennoch - zun344chst - entfallen ist, weil die Kl344gerin von der Beklagten nur eine derart eingeschr344nkte Unterlassungserkl344rung gefordert und entgegengenommen hat. Jedenfalls hat die am 4. November 2003 - nach Abgabe der Unterlassungser-kl344rung - vorgenommene Bef374llung eines im Eigentum der Kl344gerin stehenden Gastanks eine neue Wiederholungsgefahr begr374ndet (Hefer-mehl/K366hler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl. 247 12 UWG Rdn. 1.157). Diese konnte nur durch eine weitere - alle, auch nicht besonders gekennzeich-nete Gastanks der Kl344gerin - umfassende Unterlassungserkl344rung beseitigt werden. 15 5. Der Unterlassungsanspruch der Kl344gerin ist entgegen der Auf-fassung der Revisionserwiderung auch nicht verwirkt. 16 Ein Recht ist nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (247 242 BGB) verwirkt, wenn der Berechtigte es 374ber l344ngere Zeit nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat und sich auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht mehr geltend machen wird (st.Rspr., vgl. z.B. BGHZ 105, 290, 298). 17 - 9 - Diese Voraussetzungen sind hier nicht erf374llt. Umst344nde, die das Vertrauen der Beklagten darauf h344tten rechtfertigen k366nnen, dass die Kl344gerin ihren Unterlassungsanspruch nicht mehr geltend machen w374rde, sind nicht er-sichtlich. Der - seit der letzten Bef374llung bis zur Geltendmachung des Unterlas-sungsanspruchs - verstrichene Zeitraum von etwa neunzehn Monaten, auf den sich die Revisionserwiderung beruft, gen374gt hierf374r nicht. Zudem hatte die Kl344-gerin schon mit der Einforderung der Vertragsstrafe deutlich gemacht, dass sie die erneute Beeintr344chtigung ihres Eigentums durch die Beklagte nicht hinzu-nehmen gewillt war. 18 Goette Gehrlein Strohn Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG Augsburg, Entscheidung vom 07.07.2005 - 9 O 258/05 - OLG M374nchen in Augsburg, Entscheidung vom 20.12.2005 - 30 U 536/05 -
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