BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 13/06 Verk374ndet am: 14. Februar 2008 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 8. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten zu 2 bis 5 wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 9. Dezember 2005 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten zu 2 bis 5 wird das Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts K366ln vom 28. April 2005 im Kostenpunkt und insoweit abge344ndert, als zum Nachteil der Be-klagten zu 2 bis 5 erkannt worden ist. Die Klage gegen die Beklagten zu 2 bis 5 wird abgewiesen. Der Beklagte zu 6 tr344gt seine au337ergerichtlichen Kosten und 12 % der im ersten Rechtszug angefallenen Gerichtskosten und der im ersten Rechtszug angefallenen au337ergerichtlichen Kosten der Kl344-gerin. Die 374brigen Kosten des Rechtsstreits tr344gt die Kl344gerin. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Kl344gerin veranstaltet in Nordrhein-Westfalen die bundesweit von den 16 Landeslotteriegesellschaften gemeinsam durchgef374hrte Sportwette ODDSET. Sie beanstandet die Beteiligung der Beklagten an einer im Internet von der Interwetten C. Ltd. mit Sitz auf Zypern in Zusammenarbeit mit der Internet W. AG in 326sterreich angebotenen Sportwette als wettbewerbswid- rig. Der Beklagten zu 1 wurde vom Gewerbeamt der Stadt D. am 28. August 1990 unter ihrer damaligen Firma "Sportwetten D. GmbH" eine Erlaubnis zum Abschluss und zur Vermittlung von Wetten erteilt. Am 16. Februar 2004 erhielt sie von der Landesregierung des 366sterreichischen Bundeslandes Steiermark die Bewilligung zum gewerbsm344337igen Abschluss von Wetten in diesem Bundesland. Der Beklagte zu 2 war seit dem 20. Januar 2003 als Gesch344ftsf374hrer der Beklagten zu 1 in das Handelsregister eingetragen und hat die Internetseite www.i. .de betrieben. Inhaberin der Internetadres- se ist die Beklagte zu 3, deren Gesch344ftsf374hrer der Beklagte zu 5 ist. Der Be-klagte zu 4 war fr374her Mitgesch344ftsf374hrer der Beklagten zu 3. Der Beklagte zu 6 war zeitweilig Administrator der Internetadresse, von der Nutzer 374ber verschie-dene Links auf die Internetseite www.i. .com geleitet wurden. Diese Seite enthielt in deutscher Sprache das Angebot der Interwetten C. Ltd. zur Teilnahme an Sportwetten. 2 Die Kl344gerin h344lt das Angebot der Interwetten C. Ltd. f374r ein auch in Deutschland durchgef374hrtes verbotenes Gl374cksspiel und hat die Beklagten als Mitt344ter der zypriotischen Veranstalterin wegen Wettbewerbsversto337es in An-spruch genommen. 3 - 4 - 4 Die Kl344gerin hat, soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung, beantragt, die Beklagten zu 2 bis 5 zu verurteilen, es zu unterlassen, im gesch344ftli-chen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wie unter 1. des Tenors der landgerichtlichen Entscheidung wiedergegeben in der Bundesrepublik Deutschland ohne beh366rdliche Erlaubnis Sportwetten anzubieten und/oder zu bewerben. Ferner hat sie Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatz-pflicht der Beklagten zu 2 bis 5 - begrenzt auf den Zeitraum seit dem 1. Juli 2004 und auf das Gebiet von Nordrhein-Westfalen - begehrt. 5 Das Landgericht hat die Beklagten - den Beklagten zu 6 auf sein Aner-kenntnis hin - antragsgem344337 verurteilt. Hinsichtlich der Klage gegen die Beklag-te zu 1 haben die Parteien den Rechtsstreit 374bereinstimmend f374r erledigt er-kl344rt. Die Berufung der Beklagten zu 2 bis 5 ist erfolglos geblieben (OLG K366ln ZUM 2006, 230 = MMR 2006, 230 = CR 2006, 553). 6 Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung die Kl344gerin beantragt, verfolgen die Beklagten zu 2 bis 5 ihr auf Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter. 7 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kl344gerin st374nden die gel-tend gemachten Anspr374che gegen die Beklagten zu 2 bis 5 aus 247247 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit 247 284 Abs. 1 und 4 StGB zu. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 8 - 5 - 9 Die Veranstaltung von Sportwetten durch die Interwetten C. Ltd. im Internet versto337e als Gl374cksspiel gegen 247 284 StGB. Das Angebot der Interwet-ten C. Ltd. richte sich auch an deutsche Verbraucher. Weder die Beklagten noch die Interwetten C. Ltd. verf374gten 374ber eine Erlaubnis einer inl344ndi- schen zust344ndigen Beh366rde. Auf eine in einem anderen Land erteilte Erlaubnis komme es nicht an. Die von der Stadt D. der Sportwetten D. GmbH erteilte Gewerbeerlaubnis gestatte nicht die Beteiligung an von anderen im Aus-land durchgef374hrten Sportwetten und komme im 334brigen den Beklagten nicht zugute. Die Beklagten zu 2 bis 5 hafteten als Mitt344ter f374r ihr unzul344ssiges Mit-wirken an der Durchf374hrung der Sportwetten. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision f374hren zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der gegen die Beklag-ten zu 2 bis 5 (nachfolgend: die Beklagten) gerichteten Klage, soweit sie in der Revisionsinstanz noch anh344ngig ist. 10 1. Der Kl344gerin steht gegen die Beklagten kein Anspruch auf Unterlas-sung nach 247 8 Abs. 1 Satz 1, 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. i.V. mit 247 284 Abs. 1 und 4 StGB zu. 11 a) Die Frage, ob die Kl344gerin die geltend gemachte Unterlassung bean-spruchen kann, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen (BGHZ 141, 329, 336 - Tele-Info-CD, m.w.N.), also nach dem Ge-setz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 i.V. mit 247 284 StGB und den Vorschriften f374r das Angebot und die Durchf374hrung der in Rede ste-henden Sportwetten in der gegenw344rtig geltenden Fassung. Soweit der Unter-lassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gest374tzt ist, besteht er allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung 12 - 6 - wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 234/03, GRUR 2006, 953 Tz. 14 = WRP 2006, 1505 - Warnhinweis II). Nichts anderes gilt f374r den Fall der Erstbegehungsgefahr, wenn sie auf einem Verhalten noch unter der Geltung fr374heren Rechts beruht (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2007 - I ZR 18/04, GRUR 2007, 890 Tz. 18 = WRP 2007, 1173 - Jugendgef344hrdende Medien bei eBay; zum Abdruck in BGHZ 173, 188 vorgesehen). Im Streitfall, in dem Verletzungshandlungen ab dem 1. Juli 2004 geltend gemacht werden, braucht zwischen den f374r die Beurteilung von Wettbewerbsverst366337en durch Rechtsbruch ma337geblichen Vorschriften des alten und des neuen Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb nicht unterschieden zu werden, weil die Re-gelung nach 247 4 Nr. 11 UWG der neueren Rechtsprechung zu 247 1 UWG a.F. (vgl. BGHZ 150, 343, 347 f. - Elektroarbeiten) entspricht (vgl. Begr374ndung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 19 zu 247 4 Nr. 11 UWG). Hinsicht-lich der die Durchf374hrung von Sportwetten regelnden Vorschriften ist eine et-waige 304nderung der Rechtslage durch das Sportwetten-Urteil des Bundesver-fassungsgerichts vom 28. M344rz 2006 (1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276 = GRUR 2006, 688 = WRP 2006, 562) zu beachten. b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die Beklagten durch die beanstandeten Verletzungshandlungen keine unlauteren Wettbe-werbshandlungen i.S. von 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. begangen, weil die im Zeitpunkt der vor dem 28. M344rz 2006 begangenen Verletzungshandlun-gen in Nordrhein-Westfalen geltenden Regelungen 374ber die Veranstaltung, Durchf374hrung und Vermittlung von 366ffentlichen Gl374cksspielen gegen nationales Verfassungsrecht und gegen Gemeinschaftsrecht verstie337en. Die Unlauterkeit der beanstandeten Wettbewerbshandlungen der Beklagten ist zu verneinen, weil das in Nordrhein-Westfalen und in anderen deutschen Bundesl344ndern er-richtete staatliche Wettmonopol in seiner gesetzlichen und tats344chlichen Aus-gestaltung in dem im Streitfall ma337geblichen Zeitraum einen unverh344ltnism344337i- 13 - 7 - gen Eingriff in die Berufsfreiheit privater Wettanbieter darstellte und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar war. Zugleich lag darin eine nicht gerechtfertigte Beschr344nkung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsver-kehrs nach Art. 43 und 49 EG. 14 aa) Die Aufgabe, im Einzelnen zu konkretisieren, welche Handlungswei-sen als unlauter i.S. von 247 3 UWG, 247 1 UWG a.F. anzusehen sind, obliegt der Rechtsprechung (vgl. Begr374ndung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 16 zu 247 3 UWG). Dabei ist sowohl auf die verfassungs-rechtlichen Grundentscheidungen R374cksicht zu nehmen als auch der Vorrang des Gemeinschaftsrechts zu beachten. Die Auslegung muss insbesondere die Tragweite der Grundrechte ber374cksichtigen und darf im Ergebnis nicht zu einer unverh344ltnism344337igen Beschr344nkung grundrechtlicher Freiheiten f374hren (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 17.4.2000 - 1 BvR 721/99, WRP 2000, 720, 721 - Sponsoring; Kammerbeschl. v. 1.8.2001 - 1 BvR 1188/92, GRUR 2001, 1058 = WRP 2001, 1160, 1161 - Therapeutische 304quivalenz). Aus diesem Grund kann der Versto337 gegen eine Regelung, die wegen eines unverh344ltnism344337igen Eingriffs in die durch Art. 12 Abs. 1 GG gesch374tzte Berufsfreiheit verfassungs-widrig ist und gegen Gemeinschaftsrecht (Art. 43 und 49 EG) verst366337t, nicht als unlautere Wettbewerbshandlung i.S. von 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. angesehen werden (vgl. auch K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., 247 3 Rdn. 16, 18, 31; Link in jurisPK-UWG, 247 4 Nr. 11 Rdn. 28 f.). bb) Das Bundesverfassungsgericht hat mit seinem Sportwetten-Urteil vom 28. M344rz 2006 (BVerfGE 115, 276) f374r die Rechtslage in Bayern entschie-den, dass das dort errichtete staatliche Wettmonopol in seiner damaligen ge-setzlichen und tats344chlichen Ausgestaltung und die dadurch begr374ndete Be-schr344nkung der Vermittlung von Sportwetten einen unverh344ltnism344337igen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellten und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu ver- 15 - 8 - einbaren sind. Den an entsprechender beruflicher T344tigkeit interessierten Per-sonen sei der - strafbewehrte - Ausschluss gewerblicher Wettangebote durch private Wettunternehmen nur dann zumutbar, wenn das bestehende Wettmo-nopol auch in seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung und Abwehr von Spielsucht und problematischem Spielverhalten diene (BVerfGE 115, 276 Tz. 79, 119). Das Bundesverfassungsgericht hat zwar anerkannt, dass dem staatli-chen Wettmonopol und der dadurch beabsichtigten Begrenzung und Ordnung des Wettwesens legitime Gemeinwohlziele zugrunde liegen - vornehmlich die Bek344mpfung der Spiel- und Wettsucht sowie der Schutz der Verbraucher, ins-besondere vor irref374hrender Werbung - und dass die gesetzliche Errichtung eines staatlichen Wettmonopols grunds344tzlich ein geeignetes und erforderliches Mittel zur Erreichung dieser Ziele ist (BVerfGE 115, 276 Tz. 97 f., 111, 115). Dagegen scheiden fiskalische Interessen des Staates als solche zur Rechtferti-gung der Errichtung eines Wettmonopols aus (BVerfGE 115, 276 Tz. 107). Je-doch ist ein solches Monopol verfassungsrechtlich nur gerechtfertigt, wenn das in seinem Rahmen er366ffnete Sportwettenangebot ODDSET in seiner konkreten gesetzlichen und tats344chlichen Ausgestaltung konsequent an seinem legitimen Hauptzweck ausgerichtet ist, n344mlich an dem Ziel der Begrenzung der Wettlei-denschaft und der Bek344mpfung der Spiel- und Wettsucht. An einer solchen konsequenten Ausrichtung der Regelung des Sportwettenrechts an den legiti-men Gemeinwohlzielen fehlte es in Bayern vor 2006. Weder das Gesetz 374ber die vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten (Staatslotteriege-setz) vom 29. April 1999 (BayGVBl. S. 226) noch die Vorschrift des 247 284 StGB sowie die Regelungen in dem am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland (BayGVBl. 2004, S. 230; im Folgenden: Lot-teriestaatsvertrag 2004) gew344hrleisteten hinreichend, dass das staatliche Wett-angebot konsequent in den Dienst einer aktiven Suchtbek344mpfung und der Be- 16 - 9 - grenzung der Wettleidenschaft gestellt sei und ein Konflikt mit fiskalischen Interessen des Staates, der durch das eigene Wettangebot erhebliche Einnah-men erziele, nicht zugunsten dieser aufgel366st werde (BVerfGE 115, 276 Tz. 127). Auch die Strafvorschrift des 247 284 StGB beseitige das verwaltungs-rechtliche Regelungsdefizit einer konsequent am Ziel der Begrenzung der Wett-leidenschaft und der Bek344mpfung der Suchtgefahren ausgerichteten Gesamt-regelung nicht, weil sie keine inhaltlichen Vorgaben f374r die Ausgestaltung des Wettangebots enthalte (BVerfGE 115, 276 Tz. 129). Dieses Regelungsdefizit spiegele sich auch in der tats344chlichen Ausgestaltung des staatlichen Wettmo-nopols in Bayern wider, weil vor allem der Vertrieb der Sportwette ODDSET nicht aktiv an einer Bek344mpfung von Spielsucht und problematischem Spielver-halten ausgerichtet sei, sondern das tats344chliche Erscheinungsbild dem der wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer grunds344tzlich unbedenklichen Frei-zeitbesch344ftigung entspreche (BVerfGE 115, 276 Tz. 134). Diese verfassungsrechtliche Beurteilung trifft, wie das Bundesverfas-sungsgericht im Anschluss an sein Urteil vom 28. M344rz 2006 entschieden hat, auf die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen gleicherma337en zu (Kammerbe-schl374sse v. 2.8.2006 - 1 BvR 2677/04, WM 2006, 1646 Tz. 16 und v. 29.8.2006 - 1 BvR 2772/04, WM 2006 1930 Tz. 17). Danach ist die Ausgestaltung des staatlichen Sportwettenmonopols in Nordrhein-Westfalen vor dem 28. M344rz 2006 als mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar anzusehen, weil es dem entspre-chenden nordrhein-westf344lischen Sportwettenrecht vor und nach dem Inkrafttre-ten des von s344mtlichen Bundesl344ndern ratifizierten Lotteriestaatsvertrags am 1. Juli 2004 an Regelungen fehlte, die eine konsequente und aktive Ausrichtung des in Nordrhein-Westfalen zul344ssigen Sportwettenangebots am Ziel der Be-grenzung der Wettleidenschaft und Bek344mpfung der Wettsucht materiell und strukturell gew344hrleisteten (BVerfG WM 2006, 1646 Tz. 17). 17 - 10 - cc) Hinsichtlich der Folgen, die sich daraus f374r die strafrechtliche Beurtei-lung ergeben, hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs inzwischen ent-schieden, dass 247 284 StGB auf die in der Zeit vor dem Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts ohne Vorliegen einer beh366rdlichen Genehmigung betriebene gewerbliche Vermittlung von Sportwetten aus verfassungsrechtli-chen Gr374nden nicht anwendbar ist (BGH, Urt. v. 16.8.2007 - 4 StR 62/07, WRP 2007, 1363 = NJW 2007, 3078 Tz. 12, 20). Der 4. Strafsenat des Bundesge-richtshofs hat dabei in der von ihm entschiedenen Strafsache nicht nur die Ent-scheidung des Landgerichts best344tigt, das den Angeklagten aus tats344chlichen Gr374nden vom Vorwurf unerlaubter Veranstaltung eines Gl374cksspiels mit der Begr374ndung freigesprochen hatte, es sei wegen der unklaren Rechtslage von einem unvermeidbaren Verbotsirrtum des Angeklagten i.S. des 247 17 Satz 1 StGB auszugehen. Er hat vielmehr auf der Grundlage der die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. M344rz 2006 tragenden Erw344gungen weiter ausgef374hrt, dass auch das Sportwettengesetz des betreffenden Bundeslandes (Saarland) im Tatzeitraum mit dem Grundgesetz unvereinbar gewesen sei und deshalb die Strafnorm des 247 284 StGB auf den zu beurteilenden Sachverhalt aus verfassungsrechtlichen Gr374nden nicht anwendbar, der Angeklagte mithin (auch) aus rechtlichen Gr374nden freizusprechen gewesen w344re (BGH WRP 2007, 1363 Tz. 12). Das Bundesverfassungsgericht habe zwar das (bayerische) Staatslotteriegesetz nicht f374r nichtig erkl344rt, was wegen der Verwaltungs-akzessoriet344t des 247 284 StGB auch eine Strafbarkeit nach dieser Vorschrift aus-geschlossen h344tte. Vielmehr habe das Bundesverfassungsgericht es als nach Ma337gabe der Gr374nde mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar erkl344rt, dass nach dem Staatslotteriegesetz Sportwetten nur staatlicherseits veranstaltet und nur derar-tige Wetten gewerblich vermittelt werden d374rften, ohne dabei das Monopol kon-sequent am Ziel der Bek344mpfung der Suchtgefahren auszurichten. Auch wenn die in der Entscheidungsformel enthaltene Unvereinbarkeitserkl344rung des Bun-desverfassungsgerichts die Strafvorschrift des 247 284 StGB nicht unmittelbar 18 - 11 - betreffe, diese Strafvorschrift als solche vielmehr verfassungsrechtlich unbe-denklich sei, schr344nke die Entscheidung "nach Ma337gabe der Gr374nde" auch de-ren Anwendungsbereich ein. Denn das durch 247 284 StGB begr374ndete straf-rechtliche Verbot der Veranstaltung unerlaubten Gl374cksspiels sei Teil der Ge-samtregelung, die zumindest in der Vergangenheit das den verfassungswidri-gen, mit Art. 12 GG unvereinbaren Eingriff in die Berufsfreiheit begr374ndende staatliche Wettmonopol ausgemacht habe. Dieser Zustand w374rde aufrechterhal-ten, w344re die Strafvorschrift auf abgeschlossene Sachverhalte weiterhin unein-geschr344nkt anwendbar (BGH WRP 2007, 1363 Tz. 21). Aus der verwaltungsakzessorischen Natur des 247 284 StGB folge, dass die Frage der Strafbarkeit nicht losgel366st von der verfassungsrechtlichen Beur-teilung der landesrechtlichen Gesamtregelung des Sportwettenrechts zu be-antworten sei. Ein Anbieter von Sportwetten, der in der Vergangenheit nicht zun344chst den Verwaltungsrechtsweg beschritten habe, um eine beh366rdliche Erlaubnis i.S. von 247 284 StGB zu erlangen, sei daher nicht nach dieser Straf-vorschrift strafbar, wenn die fehlende Erlaubnis auf einem Rechtszustand beru-he, der seinerseits die Rechte des Betreibers von Gl374cksspielen in verfas-sungswidriger Weise verletze. So verhalte es sich nach Ma337gabe der Entschei-dung des Bundesverfassungsgerichts zumindest im Zeitraum vor dem Sport-wetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts. Zu jener Zeit habe der Staat un-ter Androhung von Strafe verboten, was er selbst betrieben habe, ohne recht-lich und organisatorisch sichergestellt zu haben, dass er sich nicht mit den von ihm selbst f374r das Verbot geltend gemachten Zielen in Widerspruch setzte. Zu-dem sei im Saarland ebenso wie in Bayern von vornherein kein auf eine pr344-ventive Kontrolle gerichtetes Genehmigungsverfahren f374r die private Vermitt-lung von Sportwetten vorgesehen, sondern diese auch im Falle ihrer Unbedenk-lichkeit ohne die M366glichkeit einer Erlaubniserteilung unter Androhung von Stra-fe verboten gewesen. Gerade f374r diesen Fall habe das Bundesverfassungsge- 19 - 12 - richt aber den strafbewehrten Ausschluss als f374r den an entsprechender berufli-cher T344tigkeit Interessierten unzumutbar bezeichnet (BGH WRP 2007, 1363 Tz. 22). 20 dd) Der erkennende Senat folgt f374r die wettbewerbsrechtliche Beurtei-lung nach den 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. der vorstehend dargestellten Auffassung des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs. Danach sind vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. M344rz 2006 begangene Handlungen der privaten Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten nicht strafbar, auch wenn sie den Tatbestand des 247 284 StGB erf374llen. Die Nichtanwendbarkeit des 247 284 StGB aus den dargelegten verfas-sungsrechtlichen Gr374nden f374hrt dazu, dass ein entsprechendes Verhalten kein nach den 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. unzul344ssiges Handeln im Wettbe-werb darstellt. Die bei der Auslegung des Rechtsbruchtatbestands zu ber374ck-sichtigenden Schutzzwecke des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der alten und neuen Fassung gebieten es nicht, das Anbieten, Veranstalten oder Vermitteln von Sportwetten trotz der verfassungswidrigen Regelung des staatlichen Wettmonopols gleichwohl als unlauter zu beurteilen, wenn diese Handlungen ohne (deutsche) beh366rdliche Genehmigung vorgenommen worden sind. Zum Schutz der Mitbewerber ist dies nicht erforderlich, weil es sich bei den Mitbewerbern aufgrund des Wettmonopols nur um staatliche Wettanbieter handeln kann und somit durch die Gew344hrung wettbewerbsrechtlicher Anspr374-che letztlich der verfassungswidrige Eingriff in die Grundrechte der privaten Wettanbieter vertieft w374rde. Soweit mit dem Angebot oder der Durchf374hrung von Sportwetten Nachteile f374r die Verbraucherinnen und Verbraucher verbun-den sein k366nnen, wie beispielsweise bei irref374hrender Werbung, T344uschung 374ber die Gewinnchancen oder sonstiger unangemessener unsachlicher Ein-flussnahme (vgl. BVerfGE 115, 276 Tz. 103), kann solchen Gefahren hinrei- 21 - 13 - chend mit wettbewerbsrechtlichen Anspr374chen begegnet werden, die sich auf die im Einzelfall vorliegenden unlauterkeitsbegr374ndenden Umst344nde st374tzen (247 3 i.V. mit 247 4 Nr. 1 und 5, 247 5 UWG, 247247 1, 3 UWG a.F.). Das Unterlassungs-begehren der Kl344gerin stellt jedoch auf solche besonderen Umst344nde nicht ab. Sie beanstandet das Verhalten der Beklagten vielmehr allein wegen des Feh-lens einer (deutschen) beh366rdlichen Genehmigung. ee) Aus den oben dargelegten Gr374nden verstie337 die im Zeitraum der Vornahme der Verletzungshandlungen bestehende gesetzliche Regelung des staatlichen Wettmonopols in Nordrhein-Westfalen auch gegen Gemeinschafts-recht (Art. 43 und 49 EG). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Eu-rop344ischen Gemeinschaften ist die Unterbindung der Vermittlung von Sportwet-ten in andere Mitgliedstaaten nur dann mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar, wenn ein Staatsmonopol dem Ziel dient, die Gelegenheiten zum Spiel zu ver-mindern, und die Finanzierung sozialer Aktivit344ten mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten Spielen nur eine n374tzliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik ist (vgl. EuGH, Urt. v. 6.11.2003 - C-243/01, Slg. 2003, I-13076 Tz. 62, 67 = NJW 2004, 139 - Gambelli u.a.; Urt. v. 6.3.2007 - C-338/04, C-359/04 und C-360/04, WRP 2007, 525 Tz. 53 - Placanica u.a.). Die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts ent-sprechen insoweit denjenigen des Grundgesetzes (BVerfGE 115, 276 Tz. 144), so dass aus der vom Bundesverfassungsgericht festgestellten Verfassungswid-rigkeit des in Bayern und Nordrhein-Westfalen bestehenden staatlichen Wett-monopols folgt, dass es auch gegen Gemeinschaftsrecht verstie337. Aus einem Versto337 gegen eine Marktverhaltensregelung, die mit Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar ist, kann die Unlauterkeit einer Wettbewerbshandlung nach den 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. gleichfalls nicht hergeleitet werden. Soweit der fr374heren Senatsrechtsprechung eine im Hinblick auf die Anwendbarkeit des 247 284 StGB abweichende wettbewerbsrechtliche Beurteilung entnommen wer- 22 - 14 - den k366nnte (vgl. BGHZ 158, 343, 352 - Sch366ner Wetten; BGH, Urt. v. 14.3.2002 - I ZR 279/99, GRUR 2002, 636, 637 = WRP 2002, 688 - Sportwetten), wird daran nicht festgehalten. 23 c) K366nnen die von der Kl344gerin beanstandeten, vor dem 28. M344rz 2006 begangenen Verletzungshandlungen der Beklagten folglich nicht als nach 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. i.V. mit 247 284 StGB wettbewerbswidrig angese-hen werden, so scheidet ein darauf unter dem Gesichtspunkt der Wiederho-lungsgefahr gest374tzter Unterlassungsanspruch der Kl344gerin aus. Dieser Beur-teilung steht nicht entgegen, dass das Bundesverfassungsgericht die gesetzli-che Regelung des staatlichen Wettmonopols in Bayern f374r verfassungswidrig, nicht aber f374r nichtig erkl344rt hat (BVerfGE 115, 276 Tz. 146; entsprechendes gilt f374r Nordrhein-Westfalen, vgl. BVerfG WM 2006, 1646 Tz. 18). Zwar hat das Bundesverfassungsgericht gleichzeitig ausgesprochen, dass f374r eine gesetzli-che Neuregelung eine 334bergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 angemessen sei und die bisherige Rechtslage bis dahin anwendbar bleibe, so dass das ge-werbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und deren Vermittlung weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbun-den werden k366nnten (BVerfGE 115, 276 Tz. 157 f.). Dies f374hrt jedoch nicht da-zu, dass der vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts begangene Versto337 der Beklagten gegen 247 284 StGB als unlauter i.S. von 247247 3, 4 Nr. 11 UWG, 247 1 UWG a.F. anzusehen ist. Zum einen wird die Gemeinschaftsrechts-widrigkeit der in Rede stehenden Regelungen von der Entscheidung des Bun-desverfassungsgerichts, die verfassungswidrige Regelung nicht f374r nichtig, sondern f374r eine 334bergangszeit weiterhin f374r anwendbar zu erkl344ren, nicht be-r374hrt. Wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts ist eine mit ihm unverein-bare nationale Regelung ohne weiteres unbeachtlich. Zum anderen hat das Bundesverfassungsgericht die weitere Anwendbarkeit der bisherigen Rechtsla-ge f374r die 334bergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 "mit der Ma337gabe" ver- - 15 - kn374pft, dass unverz374glich ein Mindestma337 an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bek344mpfung der Wettsucht ei-nerseits und der tats344chlichen Aus374bung des Monopols hergestellt wird (BVerfGE 115, 276 Tz. 157). Die Weitergeltung des Verbots f374r die 334bergangs-zeit und die daran ankn374pfenden ordnungsrechtlichen Sanktionen setzten dem-nach eine 304nderung zumindest der konkreten tats344chlichen Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols voraus, wie das Bundesverfassungsgericht mittler-weile in weiteren Entscheidungen mehrfach best344tigt hat (vgl. BVerfG, Kam-merbeschl. v. 4.7.2006 - 1 BvR 138/05, WM 2006, 1644 Tz. 17 f.; Kammer-beschl. v. 19.10.2006 - 2 BvR 2023/06, WM 2006, 2326 Tz. 19; Beschl. v. 7.12.2006 - 2 BvR 2428/06, NJW 2007, 1521 Tz. 27). Daraus folgt im Gegen-schluss, dass die (fr374here) Rechtslage ohne eine solche tats344chliche 304nderung der Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols, also auch die Rechtslage zum Zeitpunkt der im Streitfall in Rede stehenden Verletzungshandlungen, (wei-terhin) als verfassungswidrig anzusehen ist und als Grundlage f374r ein Verbot ausscheidet (im Ergebnis ebenso BVerfG, Kammerbeschl. v. 22.11.2007 - 1 BvR 2218/06, WM 2008, 274 Tz. 30 ff. zur Unvereinbarkeit einer vor dem 28. M344rz 2006 ergangenen ordnungsrechtlichen Untersagungsverf374gung mit Art. 12 Abs. 1 GG). Das bedeutet, dass der vor der Entscheidung des Bundes-verfassungsgerichts liegende Versto337 der Beklagten gegen 247 284 StGB nicht als unlauter angesehen werden und folglich eine Wiederholungsgefahr nicht begr374nden kann. F374r eine Erstbegehungsgefahr bestehen keine hinreichenden Anhalts-punkte. Der Umstand, dass die Beklagten im vorliegenden Fall im Rahmen der Rechtsverteidigung geltend gemacht haben, zur Durchf374hrung von Sportwetten ohne entsprechende (deutsche) Genehmigung berechtigt zu sein, begr374ndet noch keine Erstbegehungsgefahr (vgl. BGH, Urt. v. 16.3.2006 - I ZR 92/03, GRUR 2006, 879 Tz. 18 = WRP 2006, 1027 - Fl374ssiggastank). Dem Vorbringen 24 - 16 - der Beklagten kann zudem nicht entnommen werden, dass sie f374r sich das Recht, ohne Genehmigung Sportwetten in Deutschland durchzuf374hren oder anzubieten, selbst dann in Anspruch nehmen wollten, wenn nach einer 304nde-rung der rechtlichen und tats344chlichen Verh344ltnisse - inzwischen haben die L344nder einen neuen Staatsvertrag zum Gl374cksspielwesen in Deutschland un-terzeichnet und in die jeweiligen Landesrechte 374bernommen, vgl. etwa f374r Ba-den-W374rttemberg das Gesetz vom 11. Dezember 2007 (GBl. v. 14.12.2007, S. 571) - von einer verfassungsgem344337en und gemeinschaftsrechtskonformen Rechtslage auszugehen w344re. Da Verhaltensweisen der Beklagten nach Erlass der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. M344rz 2006 im Streit-fall nicht zur Beurteilung stehen, braucht der Frage nicht nachgegangen zu werden, ob die inzwischen eingetretene Ver344nderung der rechtlichen (und tat-s344chlichen) Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts gen374gt und wie sich die ver344nderte Rechtslage zu den aus dem Gemeinschaftsrecht folgenden Vorgaben verh344lt. d) Die sich aus dem Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts ergebende Rechtslage ist nicht auf Bayern und Nordrhein-Westfalen be-schr344nkt, sondern auf alle anderen Bundesl344nder zu 374bertragen, sodass der Kl344gerin auch hinsichtlich des 374brigen Bundesgebiets der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zusteht. Die Notwendigkeit einer einheitlichen rechtlichen Beurteilung folgt zum einen daraus, dass die im Deutschen Lotto- und Totoblock zusammengeschlossenen Lotterieunternehmen der L344nder die Sportwette ODDSET schon seit 1999 im Rahmen dieses Zusammenschlusses in einer gegen Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 43 und 49 EG versto337enden Weise be-trieben haben (vgl. BVerfGE 115, 276 Tz. 2, 5 und 133). Zum anderen haben die L344nder in dem am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Lotteriestaatsvertrag bun-desweit einen einheitlichen Regelungsstand f374r die Veranstaltung, Durchf374h-rung und gewerbliche Vermittlung 366ffentlicher Gl374cksspiele vereinbart. Diese 25 - 17 - Vereinbarung haben alle Bundesl344nder in ihr jeweiliges Landesrecht umgesetzt, indem die Landtage dem Lotteriestaatsvertrag innerhalb der in ihm bestimmten Frist zugestimmt und im Zusammenhang damit den Lotteriestaatsvertrag mit Gesetzeskraft verk374ndet, durch eine Neuregelung oder Anpassung des beste-henden Landesrechts umgesetzt oder durch landesgesetzliche Ausf374llung der in ihm vorgesehenen Regelungsspielr344ume ausgef374hrt haben (BVerfG, Kam-merbeschl. v. 10.1.2006 - 1 BvR 939/05 Tz. 4; vgl. auch Kammerbeschl. v. 2.8.2007 - 1 BvR 1896/99, Tz. 38, 74). Entsprechend hat das Bundesverfas-sungsgericht inzwischen auch f374r weitere Bundesl344nder ausdr374cklich ausge-sprochen, dass die dortige Rechtslage aus denselben Gr374nden gegen Art. 12 Abs. 1 GG verst366337t, wie sie f374r Bayern angef374hrt worden sind (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 4.7.2006 - 1 BvR 138/05, WM 2006, 1644 Tz. 10 zur Rechts-lage in Baden-W374rttemberg; Beschl. v. 18.12.2006 - 1 BvR 874/05, MMR 2007, 168 Tz. 8 zu Sachsen-Anhalt). Folglich versto337en die betreffenden landesrecht-lichen Regelungen aus den oben dargelegten Gr374nden auch gegen Gemein-schaftsrecht. Da schon deshalb die Unlauterkeit der Verletzungshandlung zu verneinen ist, kommt es f374r die Entscheidung auf die Verfassungswidrigkeit we-gen eines Versto337es gegen Art. 12 Abs. 1 GG nicht an. Hinsichtlich der Bun-desl344nder, f374r deren Rechtslage das Bundesverfassungsgericht die Verfas-sungswidrigkeit der jeweiligen Vorschriften bisher noch nicht ausdr374cklich fest-gestellt hat, ist daher eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gem344337 Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG nicht geboten. Im 334brigen stehen der Kl344gerin auch aus einem anderen Grund keine wettbewerbsrechtlichen Anspr374che hinsichtlich des Sportwettenangebots der Beklagten au337erhalb Nordrhein-Westfalens zu. Denn die Kl344gerin bietet die von ihr betriebenen Gl374cksspiele ihrem eigenen Vortrag nach nur in Nordrhein-Westfalen an. Entsprechend ist das Angebot der anderen Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks r344umlich auf ihr jeweiliges Konzessionsgebiet 26 - 18 - beschr344nkt. Die Kl344gerin kann daher weder als unmittelbar Verletzte noch als Mitbewerberin wettbewerbsrechtliche Anspr374che gegen die Beklagten wegen eines Sportwettenangebots der Beklagten au337erhalb Nordrhein-Westfalens gel-tend machen, weil sich die Parteien in den anderen Bundesl344ndern nicht als Wettbewerber gegen374berstehen (247 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG; 247 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F.; vgl. dazu BGH, Urt. v. 24.5.2000 - I ZR 222/97, GRUR 2001, 78 = WRP 2000, 1402 - Falsche Herstellerpreisempfehlung). Auf die Rechtsprechung des Senats, nach der ein aufgrund eines Wettbewerbsverh344ltnisses in einem be-stimmten r344umlichen Markt (dort) begr374ndeter Unterlassungsanspruch bundes-weit durchsetzbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 510 = WRP 1999, 421 - Vorratsl374cken; Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 909 = WRP 2000, 1258 - Filialleiterfehler), kann sich die Kl344-gerin im vorliegenden Fall nicht berufen. Dieser Rechtsprechung liegt der Ge-danke zugrunde, dass es unabh344ngig davon, ob der klagende Mitbewerber nur regional t344tig ist, im Interesse der anderen Marktteilnehmer und der Allgemein-heit liegt, ein Verhalten, das nicht nur regional, sondern bundesweit als unlaute-rer Wettbewerb anzusehen ist, auch bundesweit zu bek344mpfen (BGH GRUR 1999, 509, 510 - Vorratsl374cken). Dieser Grundsatz greift hier nicht ein, weil das Sportwettenangebot der Beklagten zu 1 jedenfalls in Bayern und Nordrhein-Westfalen aus den oben dargelegten Gr374nden nicht als wettbewerbswidrig be-urteilt werden kann und daher - selbst wenn man unterstellt, die Rechtslage in anderen Bundesl344ndern habe sich in dem ma337geblichen Zeitraum von derjeni-gen Bayerns und Nordrhein-Westfalens unterschieden - eine bundesweit ein-heitliche Beurteilung des betreffenden Wettbewerbsgeschehens als wettbe-werbswidrig schon deshalb ausscheidet. Ein Bed374rfnis, der Kl344gerin die Verfol-gung etwaiger Wettbewerbsverst366337e der Beklagten zu erm366glichen, die diese au337erhalb ihres r344umlichen T344tigkeitsbereichs begangen haben k366nnte, besteht unter diesen Umst344nden nicht. - 19 - 2. Aus den vorstehenden Ausf374hrungen folgt, dass die auf Auskunftser-teilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichteten Antr344ge der Kl344gerin gleichfalls nicht begr374ndet sind. 27 28 III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Die Klage ist in dem Um-fang abzuweisen, in dem die Beklagten zu 2 bis 5 ihre Verurteilung mit der Be-rufung angegriffen haben. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 91 Abs. 1, 247 92 Abs. 1, 247 100 Abs. 4 ZPO. 29 Bornkamm Pokrant Schaffert Bergmann Koch Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 28.04.2005 - 31 O 600/04 - OLG K366ln, Entscheidung vom 09.12.2005 - 6 U 91/05 -
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