BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 13/07 vom 2. Oktober 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BNotO 247 19; BeurkG 247 17; GmbHG 247 56 Der Notar hat, wenn eine Erh366hung des Stammkapitals einer GmbH mit Sacheinlagen erfolgen soll und Anlass zu Zweifeln an einer richtigen Bewer-tung der Sacheinlagen besteht, auf die Gefahr einer Differenzhaftung des 334bernehmers hinzuweisen. Dabei kann auch 374ber die Frage aufzukl344ren sein, ob eine einzubringende Gesellschafterforderung gegen die GmbH voll-wertig ist. BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2007 - III ZR 13/07 - OLG Schleswig LG Kiel - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dr. Herr-mann und W366stmann beschlossen: Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Re-vision in dem Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesge-richts in Schleswig vom 7. Dezember 2006 - 11 U 15/06 - wird zu-r374ckgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tr344gt der Beklagte. Gegenstandswert: 293.977,13 200 Gr374nde: I. Der Kl344ger ist Verwalter im Konkursverfahren 374ber das Verm366gen der L. GmbH (fr374her K. GmbH). Er nimmt den beklagten Notar aus abgetretenem Recht der Gesellschafter wegen Amtspflichtverletzun-gen auf Schadensersatz in Anspruch. 1 Die Gesch344fte der Gesellschaft entwickelten sich von Anfang an ung374ns-tig. Der am 21. Mai 1996 erstellte Jahresabschluss f374r 1995 wies einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 365.346,12 DM auf; die vorl344ufige 2 - 3 - Zwischenbilanz auf den 31. Mai 1996 schloss mit einem noch h366heren Fehlbe-trag. Daraufhin wurde unter Beteiligung des Steuerberaters und der Bankenver-treter beschlossen, die 334berschuldung der Gesellschaft durch Umwandlung von Gesellschafterdarlehen sowie von Darlehen Dritter in Stammkapital zu beseiti-gen. Am 10. Juli 1996 hielt die damalige Alleingesellschafterin L. eine au-337erordentliche Gesellschafterversammlung ab. In der vom Beklagten beurkun-deten Niederschrift hei337t es: 3 "Die Erschienene zu 1. erkl344rte zun344chst: Ich bin alleinige Gesellschafterin der Firma K. GmbH mit Sitz in Ka. 205 Die beiden mir geh366renden Stammein-lagen von jeweils DM 101.000,00 sind voll eingezahlt. Ich habe der Gesellschaft pers366nlich ein nicht Eigenkapital ersetzendes Darlehen in H366he von DM 380.000,00 gew344hrt, welches zur R374ck-zahlung f344llig ist. Weiterhin haben die Erschienene zu 2. der GmbH ein Darlehen in H366he von DM 70.000,00 und der Erschie-nene zu 3. in H366he von DM 50.000,00 gew344hrt, die ebenfalls zur R374ckzahlung f344llig sind. Einreden gegen die R374ckzahlung oder Aufrechnungsm366glichkeiten der Gesellschaft gegen374ber allen drei Darlehensr374ckzahlungsanspr374chen bestehen nicht. Unter Verzicht auf alle Formen und Fristen der Einberufung und Ank374ndigung halte ich hiermit eine au337erordentliche Gesellschaf-terversammlung der Firma K. GmbH ab und beschlie-337e: 1. Das Stammkapital der Gesellschaft wird von DM 202.000,00 um DM 500.000,00 auf DM 702.000,00 205 erh366ht. 2. Die neuen Stammeinlagen werden zum Nennwert ausgegeben. - 4 - 3. Ich selbst, G. L. , 374bernehme eine Stammeinlage in H366he von DM 380.000,00. Frau B. W. wird zur 334ber-nahme einer Stammeinlage in H366he von DM 70.000,00 und Herr K. O. zur 334bernahme einer Stammeinlage in H366he von DM 50.000,00 zugelassen. Die Zahlungen auf die Stamm-einlagen erfolgen durch Verrechnung der von den 334berneh-menden der GmbH gew344hrten Darlehen und zwar mit Wirkung zum 01. Juli 1996. 205 Die Erschienen zu 2. und 3. erkl344rten sodann: Wir 374bernehmen die beiden neu gebildeten Stammeinlagen von DM 70.000,00 bzw. DM 50.000,00 zu obigen Bedingungen, d.h. durch unwiderrufliche Aufrechnung unserer Darlehensr374ckzah-lungsanspr374che gegen374ber der GmbH mit Wirkung zum 01. Juli 1996 205" Die Kapitalerh366hung wurde am 27. Juli 1996 in das Handelsregister ein-getragen. Am 15. M344rz 1997 wurde das Konkursverfahren 374ber das Verm366gen der Gesellschaft er366ffnet. 4 S344mtliche eingebrachten Darlehensforderungen waren nicht vollwertig. Der Kl344ger machte deswegen gegen die Gesellschafter Anspr374che auf Barein-zahlung der Stammeinlagen geltend. Diese erkl344rten, zu einer Zahlung nicht in der Lage zu sein, und traten ihre Ersatzanspr374che gegen den Beklagten und den Steuerberater an den Kl344ger ab. Eine zun344chst gegen den Steuerberater erhobene Schadensersatzklage blieb erfolglos. Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kl344ger erstinstanzlich vom Beklagten Zahlung von 261.364,74 DM nebst Zinsen, Freistellung von Kostenforderungen aus dem Vorprozess sowie Fest-stellung der Ersatzpflicht des Beklagten f374r alle weiteren Sch344den verlangt. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Das Oberlandesge-richt Schleswig (OLG-Report 2007, 165 = RNotZ 2007, 115) hat die Berufung 5 - 5 - des Beklagten zur374ckgewiesen und die Revision gegen sein Urteil nicht zuge-lassen. Hiergegen richtet sich die vom Beklagten eingelegte Nichtzulassungs-beschwerde. II. Die Beschwerde ist unbegr374ndet. Weder hat die Rechtssache grunds344tz-liche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (247 543 Abs. 2, 247 544 ZPO). 6 1. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der Beklagte seine Pflichten aus 247 17 Abs. 1 BeurkG zur Aufkl344rung des der Beurkundung zugrunde liegen-den Sachverhalts und zur Belehrung der Urkundsbeteiligten zumindest fahrl344s-sig verletzt. Wenn die Gesellschafter einer GmbH einen Beschluss zur Kapital-erh366hung fassen und Gesellschafterdarlehen in Stammeinlagen umwandeln wollten, bestehe f374r den Notar im Regelfall Anlass, die Vollwertigkeit der Darle-hensr374ckzahlungsanspr374che zu kl344ren und die Beteiligten dar374ber zu belehren, dass bei einer unterkapitalisierten GmbH eine Nachschlusspflicht wegen der 374bernommenen neuen Stammeinlagen auf die Gesellschafter zukommen k366nne (Hinweis auf BGH, Urteil vom 16. November 1995 - IX ZR 14/95 - NJW 1996, 524, 525). Der Beklagte stelle eine dahingehende Aufkl344rungspflicht im Ansatz auch nicht in Abrede. Er wende lediglich ein, dass im konkreten Fall eine Ver-pflichtung zur Belehrung nicht bestanden habe, weil die Gesellschafter aufgrund vorangegangener Beratungen durch beteiligte Banken, durch ihren Steuerbera-ter sowie durch ihren Rechtsanwalt ausreichend 374ber die Rechtslage in Kennt- 7 - 6 - nis gesetzt worden seien. Den ihm obliegenden Beweis fehlender Belehrungs-bed374rftigkeit der Beteiligten habe der Beklagte jedoch nicht f374hren k366nnen. 2. Dagegen wendet sich die Beschwerde ohne Erfolg. 8 a) Nach der vom Berufungsgericht zutreffend wiedergegebenen Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs soll die Belehrungspflicht, die dem Notar durch 247 17 Abs. 1 BeurkG auferlegt ist, gew344hrleisten, dass dieser eine rechts-wirksame Urkunde 374ber das von den Beteiligten beabsichtigte Rechtsgesch344ft errichtet. Der Notar muss zu diesem Zweck den Willen der Beteiligten erfor-schen, den Sachverhalt kl344ren, die Beteiligten 374ber die rechtliche Tragweite des Gesch344fts belehren und deren Erkl344rungen klar und unzweideutig in der Nie-derschrift wiedergeben. Dabei darf er zwar regelm344337ig die tats344chlichen Anga-ben der Beteiligten ohne eigene Nachpr374fung als richtig zugrunde legen; er muss aber unter anderem bedenken, dass die Beteiligten m366glicherweise ent-scheidende Gesichtspunkte, auf die es f374r das Rechtsgesch344ft ankommen kann, nicht erkennen oder rechtliche Begriffe, die auch unter Laien gebr344uchlich sind und die sie ihm als Tatsachen vortragen, falsch verstehen. L344sst sich dies und damit eine unzutreffende Erfassung des Sachverhalts oder des Willens der Beteiligten nicht ausschlie337en, dann muss der Notar nach 247 17 Abs. 2 Satz 1 BeurkG entsprechende Fragen stellen (BGH, Urteil vom 16. November 1995, aaO, m.w.N.). 9 - 7 - Hieraus hat der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in dem genannten Urteil gefolgert, dass der Notar sich bei der Beurkundung eines Kapitalerh366-hungsbeschlusses dar374ber vergewissern muss, ob die Gesellschafter den Be-griff der "Bareinzahlung" richtig gebraucht und darunter nicht auch eine nur im Wege der Sacheinlage m366gliche Verrechnung der 374bernommenen Einlagen mit Anspr374chen gegen die Gesellschaft wegen fr374herer Darlehen verstanden ha-ben. Nach den Erfahrungen der Praxis werde vielfach gemeint, eine 374bernom-mene Bareinlage k366nne auch durch Verrechnung mit Forderungen gegen die Gesellschaft, insbesondere Darlehensr374ckzahlungsanspr374chen, erbracht wer-den. Der Gesellschafter hafte dann aber, ungeachtet seiner weiter bestehen bleibenden, jedoch vielfach wertlosen Gegenforderung, auf Leistung der Barein-lage. 10 b) Nach diesen Grunds344tzen hat der Notar auch dann, wenn eine Kapi-talerh366hung mit Sacheinlagen erfolgen soll und Anlass zu Zweifeln an einer richtigen Bewertung der Sacheinlage besteht, auf die Gefahr einer Differenzhaf-tung des 334bernehmers gem344337 247 9 Abs. 1, 247 56 Abs. 2 GmbHG hinzuweisen. Das stellt auch die Nichtzulassungsbeschwerde nicht in Frage. Sie wirft dem Berufungsgericht als Zulassungsgrund (Verletzung des Anspruchs auf rechtli-ches Geh366r, Art. 103 Abs. 1 GG) nur vor, den Sachvortrag des Beklagten nicht richtig erfasst zu haben. Der Beklagte habe sich damit verteidigt, es habe f374r ihn keinen Anhalt gegeben, an der Werthaltigkeit der eingebrachten Darlehens-forderungen zu zweifeln. Die Zedentin L. habe n344mlich versichert, es sei alles mit den Banken und Steuerberatern gekl344rt, die Darlehensforderungen h344tten keinen eigenkapitalersetzenden Charakter, das neue Stammkapital ste-he ihr als Gesch344ftsf374hrerin zur freien Verf374gung. Unter solchen Umst344nden treffe den Notar keine Belehrungspflicht 374ber ein hypothetisches Haftungsrisiko. 11 - 8 - Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Der Notar ist zu einer wirtschaft-lichen Beratung zwar nicht verpflichtet und darf sich 374berdies auf die tats344chli-chen Angaben der Beteiligten in der Regel verlassen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 1991 - IX ZR 24/90 - NJW 1991, 1346, 1347; Urteil vom 5. No-vember 1992 - IX ZR 260/91 - NJW 1993, 729, 730; Ganter in Zugeh366r/Ganter/ Hertel, Handbuch der Notarhaftung, Rn. 1084 ff.). Er muss deswegen die Wert-haltigkeit der als Sacheinlage einzubringenden Gegenst344nde grunds344tzlich nicht 374berpr374fen (Ganter, aaO, Rn. 1054). Auf der anderen Seite muss der No-tar jedoch, wie in dem mehrfach angef374hrten Urteil vom 16. November 1995 (aaO) betont, damit rechnen, dass von den Beteiligten entscheidende Umst344n-de nicht erkannt und rechtliche Begriffe falsch verstanden werden. Das gilt nicht nur f374r den auch sonst gebr344uchlichen Begriff der "Bareinzahlung", sondern mehr noch in F344llen einzubringender Forderungen f374r den schwierigen Rechts-begriff des "eigenkapitalersetzenden Darlehens" (vgl. 247 32a GmbHG) und all-gemein f374r die Frage, ob eine einzubringende Gesellschafterforderung gegen die GmbH mit R374cksicht auf deren wirtschaftliche Verh344ltnisse und den Grund-satz der Stammkapitalerhaltung (247247 30, 31 GmbHG) auch "vollwertig" ist. Ange-sichts der einschneidenden Rechtsfolgen muss sich der Notar darum Gewiss-heit dar374ber verschaffen, ob die Beteiligten die rechtliche Bedeutung solcher Begriffe richtig erfasst haben und sie notfalls hier374ber aufkl344ren. Das hat der Beklagte im Streitfall unterlassen. 12 - 9 - Von einer weiteren Begr374ndung der Entscheidung wird gem344337 247 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen. 13 Schlick Wurm Kapsa Herrmann W366stmann Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 23.12.2005 - 2 O 156/02 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 07.12.2006 - 11 U 15/06 -
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