BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 13/09 vom 1. M344rz 2010 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG (i.d.F. vor 1. November 2008) 247247 30, 31 Darlehen, die ein Gesellschafter aufgrund eines Versprechens im Gesellschaftsver-trag neben der Einlage gew344hrt hat ("gesplittete Einlage"), sind in der 334berschul-dungsbilanz zu passivieren, soweit nicht ausdr374cklich ein - bis zum Inkrafttreten des MoMiG sog. qualifizierter - Rangr374cktritt erkl344rt ist. BGH, Beschluss vom 1. M344rz 2010 - II ZR 13/09 - OLG K366ln LG Aachen - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 1. M344rz 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Strohn, Dr. Reichart, Dr. Drescher und Bender einstimmig beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Revision des Kl344gers durch Beschluss ge-m344337 247 552 a ZPO zur374ckzuweisen. Gr374nde: Die Voraussetzungen f374r die Zulassung der Revision liegen nicht vor und sie hat auch keine Aussicht auf Erfolg (247 552 a ZPO). 1 I. Ein Zulassungsgrund besteht nicht. 2 1. Soweit das Berufungsgericht (ZIP 2009, 315) die Revision im Hinblick auf die Fortgeltung der Rechtsprechungsregeln f374r Darlehens-r374ckzahlungen vor Inkrafttreten des MoMiG zugelassen hat, ist der Zulas-sungsgrund entfallen. Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils be-reits mehrfach entschieden, dass die Rechtsprechungsregeln jedenfalls dann weiterhin gelten, wenn das Insolvenzverfahren vor dem 1. November 2008 er366ffnet wurde (BGHZ 179, 249 Tz. 15 ff. "Gut Buschow"; BGHZ 179, 285 Tz. 8; Urt. v. 6. April 2009 - II ZR 277/07, ZIP 2009, 1273; v. 20. Juli 2009 - II ZR 36/08, ZIP 2009, 1806). Ob ein Zulassungsgrund besteht, ist nach dem Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts, nicht dem 3 - 3 - Erlass des Berufungsurteils zu beurteilen (BGH, Urt. v. 20. Januar 2005 - I ZR 255/02, NJW-RR 2005, 650). 4 2. Auch zur Frage, ob im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Darlehen der Gesellschafter ("gesplittete Einlage") zu passivieren sind, besteht kein Zulassungsgrund. 5 Grunds344tzliche Bedeutung gem344337 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hat eine Rechtssache, wenn sie eine entscheidungserhebliche, kl344rungs-bed374rftige und kl344rungsf344hige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbe-stimmten Vielzahl von F344llen stellen kann und die deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handha-bung des Rechts ber374hrt, wobei insbesondere erforderlich ist, dass die betreffende Rechtsfrage in einem gewissen Umfang umstritten ist (st. Rspr. siehe nur BGHZ 154, 288, 291). Eine solche kl344rungsbed374rftige Rechtsfrage stellt sich nicht. Der Senat hat bereits entschieden, dass auf das erf374llte Finanzplankreditver-sprechen die Regeln des Eigenkapitalersatzrechts angewandt werden und der Finanzplankredit keine eigenst344ndige Kategorie des Eigenkapitaler-satzrechts ist, vielmehr f374r die Qualifizierung von Darlehen, die auf Grund einer Vereinbarung der Gesellschaft zur Verf374gung gestellt wurden, die allgemeinen Grunds344tze 374ber eigenkapitalersetzende Leistungen gelten (BGHZ 142, 116, 122). F374r eigenkapitalersetzende Darlehen ist gekl344rt, dass sie in der 334berschuldungsbilanz als Verbindlichkeiten zu passivieren sind, au337er es liegt ein sog. qualifizierter Rangr374cktritt vor (BGHZ 146, 264, 271). Dementsprechend sind auch dann, wenn eine so genannte gesplittete Einlage vereinbart ist, die Darlehensr374ckzahlungsanspr374che zu passivieren, soweit nicht ausnahmsweise ein solcher qualifizierter Rang- 6 - 4 - r374cktritt erkl344rt ist (Roth/Altmeppen, GmbHG 6. Aufl. 247 32a a. F. Rdn. 79; Altmeppen, FS Sigle, S. 211, 216; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 10. Aufl. 247247 32 a, 32 b Rdn. 101; Habersack in Ulmer/Winter, GmbHG 247247 32 a, b Rdn. 249 unter Aufgabe von ZHR 161 [1997], 457, 490; Michalski/ Heidinger, GmbHG 247247 32 a, 32 b Rdn. 393; Sieger/Aleth, GmbHR 2000, 462, 470; a.A. Ekkenga, WM 2006, 1986, 1989). II. Die Revision hat auch keinen Erfolg. 7 1. Das Berufungsgericht ist zur Recht davon ausgegangen, dass die Rechtsprechungsregeln noch anwendbar sind, wenn - wie hier - das Insol-venzverfahren vor dem 1. November 2008 er366ffnet wurde. 8 2. Der Kl344ger kann entsprechend 247 31 GmbHG a.F. Erstattung der auf das Darlehen des Erblassers in den Jahren 2002 bis 2004 zur374ckbe-zahlten 122.367,20 200 verlangen. Das Darlehen war eigenkapitalersetzend. Die Gesellschaft war 374berschuldet, weil die mit den Mitgesellschaftern be-reits im Gesellschaftsvertrag vereinbarten, valutierten Darlehen zu passi-vieren waren. 9 a) Die im Rahmen einer so genannten gesplitteten Einlage gew344hr-ten Darlehen der Gesellschafter waren als Verbindlichkeiten der Gesell-schaft zu passivieren. Auch wenn eine K374ndigung durch den Gesellschaf-ter ausgeschlossen ist, ist rechtlich ein Darlehen vereinbart, f374r das eine R374ckzahlungspflicht besteht und das als Verbindlichkeit im 334berschul-dungsstatus zu passivieren ist, sofern nicht ein - hier nur in Gestalt einer "qualifizierten" Erkl344rung in Betracht kommender - Rangr374cktritt erkl344rt ist. 10 - 5 - Der im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Ausschluss des K374ndigungsrechts des Gesellschafters kann grunds344tzlich wieder aufgehoben und das Dar-lehen damit f344llig gestellt werden. Dass die Darlehen nur zusammen mit der Gesellschafterstellung gek374ndigt werden k366nnen, schlie337t eine R374ck-zahlung ebenfalls nicht aus. So kommt eine K374ndigung bei Ausscheiden aus der Gesellschaft in Frage, etwa durch die jedenfalls ab 31. Dezember 2010 m366gliche K374ndigung der Gesellschafterstellung, bei Ausschluss oder bei Einziehung. Schlie337lich darf die Gesellschaft das Darlehen unter Um-st344nden ihrerseits k374ndigen oder kann es auch ohne vorherige K374ndigung zur374ckzahlen. b) Ein qualifizierter Rangr374cktritt ist nicht erkl344rt. Eine ausdr374ckliche Rangr374cktrittserkl344rung fehlt. Dass das Darlehen bereits im Gesellschafts-vertrag vereinbart ist und nicht ohne die Gesellschafterstellung gek374ndigt werden kann, bedeutet noch keinen qualifizierten Rangr374cktritt und ersetzt die ausdr374ckliche Rangr374cktrittserkl344rung nicht. 11 Damit, dass der Gesellschafter ein solches Darlehen auch ohne Krise der Gesellschaft belassen muss, ist der Rang seiner R374ckzahlungs-forderung in der Insolvenz noch nicht bestimmt, insbesondere ist kein Nachrang vereinbart. Aber selbst wenn der Ausschluss der K374ndigung bis zur Insolvenzer366ffnung nicht aufgehoben wird und darin eine konkludente Nachrangvereinbarung zu sehen w344re, w344re eine R374ckzahlung noch vor dem Liquiditationserl366s im Rang jedenfalls des 247 39 Abs. 2 InsO a.F. ge-schuldet (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 10. Aufl. 247247 32 a, 32 b Rdn. 95). Ein R374cktritt in den Rang von 247 39 Abs. 2 InsO a.F. gen374gt jedoch den Anforderungen an einen qualifizierten Rangr374cktritt solange nicht, wie der Gesellschafter in dieser Klasse nicht an die letzte Stelle tritt (vgl. Sen.Urt. v. 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Tz. 10). Dass die Darlehen 12 - 6 - der Mitgesellschafter bei ihrem Ausscheiden nach 247 14 Nr. 6 des Gesell-schaftsvertrags in drei Jahresraten zur374ckzuzahlen waren, f374hrt entgegen der Revision schon materiell nicht zu einem Nachrang, da mit der Insol-venzer366ffnung die Gesamtforderung als f344llig gilt (247 41 InsO). 13 Die rechtliche Einordnung als nachrangige Forderung reicht eben-falls nicht aus, um die Passivierung in der 334berschuldungsbilanz zu ver-meiden. Auch bei materiellem Nachrang ist eine ausdr374ckliche Rangr374ck-trittserkl344rung notwendig, um den Rangr374cktritt au337er Streit zu stellen und dem Gesch344ftsf374hrer eine zweifelsfreie und rechtssichere Berurtei-lungsgrundlage zu geben (BGHZ 146, 264, 273). Das gilt auch f374r die gesplittete Einlage (Habersack in Ulmer/Winter, GmbHG 247247 32 a, b Rdn. 249). - 7 - 14 3. Zus344tzlich kann der Kl344ger von der Beklagten nach 247247 30, 31 GmbHG a.F. die R374ckzahlung der w344hrend einer Unterbilanz durch den Erblasser entnommenen 17.500,00 200 verlangen. Goette Strohn Reichart Drescher Bender Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsr374cknahme erledigt worden. Vorinstanzen: LG Aachen, Entscheidung vom 13.07.2007 - 43 O 10/07 - OLG K366ln, Entscheidung vom 11.12.2008 - 18 U 138/07 -
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