BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 13/10 vom 24. November 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. November 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaff ert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch beschlossen: Die Anhörungsrüge gegen das Senatsurteil vom 17. August 2011 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Gründe: Die gemäß § 321a ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Anh ö- rungsrüge ist nicht b egründet. 1. Die Klägerin macht ohne Erfolg geltend, der Senat habe bei seiner Entscheidung unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ihren Vortrag überga n- gen, die kostenlose Abgabe der Datenbank der Beklagten stelle eine Werbung für die Produkte der inser ierenden Arzneimittelfirmen dar. Der Senat habe die insoweit festgestellten und vorgetragenen Zusammenhänge außer Acht gela s- sen . Der Senat hat den von der Klägerin in diesem Zusammenhang gehalt e- nen Vortrag berücksichtigt. Er hat jedoch die Beurteilung d es Berufungsgerichts als rechtsfehlerfrei angesehen , die Ärzte, denen die Arzneimitteldatenbank der Beklagten kostenlos zur Verfügung gestellt werde, verstünden diese Datenbank nicht als Zuwendung der dort werbenden A rzneimittelhersteller . Der Senat hat si ch dabei auf seine im Jahr 1990 ergangene Entscheidung " Fortbildungs - 1 2 3 - 3 - Kassetten" bezogen, in der er einen vergleichbaren Fall entsprechend beurteilt hatte (GRUR 1990, 1041), und darauf hingewiesen, dass die damalige rechtl i- che Beurteilung nicht durch in der Zwischenzeit in Kraft getretenes abweiche n- des Recht der Europäischen U nion überholt ist. Er hat des Weiteren darauf a b- gestellt, dass Ärzte ebenso wie die Angehörige n anderer Berufskreise daran gewöhnt sind, auf verschiedenen Wegen anzeigenfinanzierte Info rmationen unentgeltlich zur Verfügung gestellt zu bekommen, und deshalb eine solche Informationsvermittlung nicht als Geschenk empfinden, für das sie sich dankbar erweisen müssten. 2. Die Klägerin macht weiterhin ohne Erfolg geltend, der Senat habe sic h nicht mit der von der Revision erhobenen Verfahrensrüge befasst, das Ber u- fungsgericht hätte den von der Klägerin für die Richtigkeit ihrer Behauptung a n- getretenen Sachverständigenbeweis erheben müssen, die beanstandete D a- tenbank der Beklagten beeinflusse das Verschreibungsverhalten der Ärzte in sachfremder Weise. Die dam it beanstandete Beurteilung geht auf die vom Senat für rechtlich unbedenklich gehaltene Aussage des Berufungsgerichts zurück, wonach sich die Angehörigen von Berufskreisen, die daran g ewöhnt sind, dass ihnen anze i- genfinanzierte Informationen vermittelt werden, sich dadurch in ihrem berufl i- chen Verhalten nicht beeinflussen lassen. Die se Beurteilung steht im Übrig en neben der vorstehend unter 1 behandelten, die Entscheidung des Senats sel b- ständig tragenden Feststellung, ein Nutzer der kostenlosen Datenbank der B e- klagten w e rd e diese nicht als Zuwendung der dort werbenden Arzneimittelhe r- steller verstehen. Auch aus diesem Grund stellte sich die Nichterhebung des von der Revision als übergange n gerügten Sachverständigenbeweises durch das Berufungsgericht als rechtsfehlerfrei dar. 3. Die Klägerin beanstandet des Weiteren ohne Erfolg, der Senat habe die Rüge der Revision übergangen, das Berufungsgericht habe zum Unlaute r- 4 5 6 - 4 - keitstatbestand des § 4 Nr. 1 UWG widersprüchliche Ausführungen gemacht, da es insoweit auf die Feststellungen des Landgerichts Bezug genommen h a- be, das in dieser Hinsicht einen Verstoß bejah t habe . Das Berufungsgericht hat zwar zunächst unter Ziffer I der Gründe seiner Entsc heidung auf das Urteil des Landgerichts einschließlich der darin getroff e- nen tatsächlichen Feststellungen generell Bezug genommen. Unter Ziffer II 1 d der Gründe hat es dann jedoch in Bezug auf § 4 Nr. 1 UWG abweichende eig e- ne Feststellungen getroffen und damit zu erkennen gegeben, dass es sich die vom Landgericht in dieser Hinsicht vor genommene Beurteilung nicht zu ei gen machen wollte. 4. Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Klägerin, der Senat habe, soweit er se i- ne Auslegung des Art. 94 Abs. 1 RL 2001/83/EG als in Einklang mit dem Erw ä- gungsgrund 52 dieser Richtlinie stehend angesehen habe, den Vortrag der R e- vision unberücksichtigt gelassen, dass diese Auslegung des dem nunmehrigen § 7 HWG zugrunde liegenden Art. 94 Abs. 1 RL 2001/83/EG den Erwägung s- gründen 50 und 52 der Richtlinie widerspreche und daher eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union veranlasst sei . Der Senat hat dazu , ob die Richtlinie 2001/83/EG zu einer geänderten Beurteilung der Frage Anlass gibt, ob eine Werbegabe vorliegt , in de n Ran d- nummern 21 bis 23 sein es Urteils vom 17. August 2011 Ausführungen g e- macht. Er hat sich in diesem Zusammenhang dazu geäußert , ob die zeitlich nach der Senatsentscheidung "Fortbildungs - K assetten" ergangenen union s- rechtlichen Bestimmungen eine geänderte Auslegung des Begriffs der Werb e- gabe in § 7 HWG erfordern . Er hat angenommen, dass dies eindeutig zu ve r- neinen sei, und deshalb in Randnum mer 24 sein es Urteils auch die Notwe n- digkeit einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union verneint. 7 8 9 - 5 - 5. Vergeblich rügt die Klägerin schließlich, der Senat habe bei der Able h- nung eines Verstoßes gegen § 32 Satz 1 der Berufsordnung den Vortrag der Revision unberücksichtigt gelassen, dass es Ärzten nach dieser Bestimmung schlicht verboten sei, Geschenke o der andere Vorteile anzunehmen. Der Senat hat insoweit die Beurteilung des Berufungsgerichts gebilligt, dass die kostenlos zur Verfügung gestellte Arzneimitteldatenbank zwar einen Vorteil im Sinne des § 32 Abs. 1 der bayerischen Berufsordnung für Ärzte da r stellt, die Annahme dieses Vorteils aber nicht wie diese Bestimmung des Weiteren v o- raussetzt den Eindruck erweckt, dass hierdurch die Unabhängigkeit der ärztl i- chen Entscheidung beeinflusst wird. Das Berufungsgericht hatte seine 1 0 11 - 6 - Beurteilung unter anderem damit begründet, dass die aufgrund von § 73 Abs. 8 Satz 7 und 8 SGB V getroffenen Regelungen , die den Vertragsärzten den Ei n- satz von Arzneimitteldatenbanken zur Pflicht machen, kein Verbot werbefina n- zierten Arzneimitteldatenbanken vorsehen. Bornk amm Büscher Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 15.04.2009 - 1 HKO 12926/08 - OLG München, Entscheidung vom 03.12.2009 - 29 U 3781/09 -
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